Шаповалова А.О. Забезпечення охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертації, визначено зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами, її мету і завдання, об’єкт, предмет та методи дослідження, розкрито наукову новизну, теоретичне й практичне значення отриманих результатів, наведено дані про їх апробацію та публікації.

Розділ 1. «Поняття охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України» складається з двох підрозділів. 

У підрозділі 1.1. «Поняття банківської таємниці» на підставі вивчення словників, енциклопедично-довідкової літератури та інших наукових джерел досліджено етимологію слів «таємниця», «банк», «інформація».

Автор відмічає, що офіційне визначення банківської таємниці, встановлення механізму її збереження та порядку розкриття подано у Законі України «Про банки і банківську діяльність» (ЗУ «Про банки…») від 07.12.2000. Виокремленні суттєві недоліки, які притаманні цьому закону, зокрема стосовно поняття «банківської таємниці», що зумовлює існування інформаційної невизначеності, наявності суттєвих помилок в правозастосовчому процесі.

З метою удосконалення поняття «банківська таємниця», проаналізувавши різні позиції вчених щодо сутності цієї категорії (М. Гвірцман, С. Жилинський, Л. Єфімова, А. Мороз, Л. Стрельбицька, А. Фатьянов та ін.), дисертант запропонував її визначення як особливо цінної інформації, умисно приховуваної службовцями банку, яку вони отримують у процесі своєї роботи, зокрема під час обслуговування клієнтів банку, а також відомості про діючих клієнтів і про клієнтів, які припинили свої відносини з банком або за певних причин ними не стали. Автор розмежовує поняття «конфіденційність» і «таємниця», доводить, що банківська таємниця є різновидом конфіденційної інформації.

В роботі проаналізовано співвідношення банківської таємниці та комерційної, службової і професійної. В цьому напрямі наведено розбіжності між ними. Автор поділяє позицію дослідників (І. Жук, В. Кротюк, Л. Топалов), які відносять банківську таємницю до одного із видів професійної таємниці. Діяльність банку, яка здійснюється професійно, є критерієм для визначення характеру відомостей, що становлять банківську таємницю.

Досліджено банківську таємницю як об’єкт кримінально-процесуальних відносин, що виникають під час збирання, перевірки та оцінки доказів, та як предмет злочинного посягання.

Підрозділ 1.2. «Поняття охорони банківської таємниці у кримінальному процесі України» присвячений питанням правової охорони відповідної категорії через призму банківського та кримінально-процесуального законодавства.

На підставі аналізу нормативно-правових актів, дисертант встановила, що основними суб’єктами права на банківську таємницю є власники та утримувачі банківської таємниці. У зв’язку з тим, що в ЗУ «Про банки…» чітко не виписані ці категорії, запропоновані відповідні авторські визначення. Власник банківської таємниці – це клієнт банку, тобто фізична або юридична особа, яка в процесі співпраці з банківською установою надала їй відомості, що можуть становити банківську таємницю; утримувач банківської таємниці – це особа, яка при виконанні своїх службових обов’язків отримує відомості, що становлять банківську таємницю. До утримувачів віднесено Національний банк України (НБУ), банки та органи державної влади.

Виходячи із сутності банківської таємниці як виду конфіденційної інформації і в результаті дослідження законодавчого регулювання її охорони, запропоновано доповнити Закон України «Про інформацію» розділом «Інформація з обмеженим доступом та її захист», куди включити норми стосовно цілей захисту (запобігання витоку, розкраданню та підробці інформації; збереження державної, банківської та іншої таємниці, що охороняється законодавством України); контролю за дотриманням вимог до захисту інформації (визначення органів державної влади, відповідальних за формування та використання інформації з обмеженим доступом, а також порядку здійснення цього контролю).

В роботі на конкретних прикладах з практики розслідування злочинів показано механізм розкриття інформації, що становить банківську таємницю, а саме процесуальне оформлення, органи, які мають право вчинити відповідну дію, підстави для цього. Для усунення встановлених в результаті дослідження окремих прогалин розкриття інформації, що становить банківську таємницю, автор пропонує пункти 3 та 4 ст. 62 ЗУ «Про банки…» доповнити словами «фізична особа» та викласти в такій редакції: «...конкретної юридичної особи, фізичної особи або фізичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу».

Дисертант наводить більш широке розуміння інституту розкриття банківської таємниці – надання інформації про розміщення коштів, отриманих від незаконного обігу наркотичних засобів; проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю, або обшуку у банківських установах; повідомлення банком про вчинені злочини або злочини, які готуються; допит працівників банківських установ про інформацію, що становить банківську таємницю. В роботі розмежовані поняття «розкриття банківської таємниці» та «розголошення банківської таємниці».

Дисертант розкриває дисциплінарну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність за розголошення банківської таємниці та пропонує доповнити ч. 2 ст. 61 ЗУ «Про банки…» таким положенням: «У разі порушення зобов’язання щодо збереження банківської таємниці керівники та службовці банків несуть відповідальність, включаючи відшкодування завданих збитків».

Розділ 2. «Кримінально-процесуальні способи отримання відомостей, що становлять банківську таємницю» складається із шести підрозділів.

У підрозділі 2.1. «Витребування від банків інформації, яка становить банківську таємницю» розглянуті суб’єкти та порядок відповідної процесуальної дії.

Встановлено, що суб’єктами кримінального процесу, що мають право доступу до банківської таємниці, є: суд, прокурор, органи досудового слідства, органи дізнання. Автор розкриває їх повноваження стосовно витребування від банків інформації, яка становить банківську таємницю. На підставі виявлених неузгодженостей між окремими положеннями КПК України (ст. 101) та ЗУ «Про банки…» (ч. 1 ст. 62) запропоновано чітко визначити у цьому законі перелік суб’єктів кримінального процесу, що мають право доступу до банківської таємниці.

Підставою витребування від банків інформації, що становить банківську таємницю, є положення ч. 1 ст. 66 КПК України. При буквальному тлумаченні ч. 1 ст. 66 КПК, можна дійти висновку, що у прокурора немає повноважень щодо вимагання від банків такої інформації, при здійсненні ним нагляду за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства. Це не узгоджується з іншими законодавчими актами, зокрема із Законом України «Про прокуратуру». Для вирішення цієї проблеми запропоновано внести до ст. 62 ЗУ «Про банки…» доповнення: «На письмову вимогу прокурора інформація щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, надається у зв’язку зі здійсненням нагляду за розслідуванням кримінальної справи».

При дослідженні порядку витребування інформації, що становить банківську таємницю, дисертантом вивчено вітчизняний та зарубіжний досвід, з урахуванням якого запропоновано доповнити ч. 1 ст. 62 ЗУ «Про банки…» положенням про те, що інформація щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмову вимогу уповноважених органів. В роботі розкривається її форма і зміст. Автор аргументує положення, що витребування документів, які містять банківську таємницю, неможливе під час проведення дослідчої перевірки у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 97 КПК України, за винятком звернення керівників підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю.

Завершальним етапом вирішення питання розкриття банківської таємниці у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 66 КПК України, є розгляд суддею подання слідчого, погодженого з прокурором. У зв’язку з відсутністю регламентації цього порядку в чинному кримінально-процесуальному законодавстві запропоновано ст. 66 КПК доповнити положенням, що визначатиме процедуру розгляду судом вказаного подання.

На підставі аналізу чинного законодавства автор доводить, що органи досудового розслідування можуть розкривати банківську таємницю виключно за рішенням суду. У цьому аспекті наголошено на відсутність законодавчо визначеного порядку розкриття банківської таємниці.

У підрозділі 2.2. «Правила, які забезпечують охорону банківської таємниці в кредитно-фінансових установах» розглядається особливий порядок реєстрації, використання, зберігання та доступу до документів, що містять банківську таємницю, який має враховувати слідчий у ході розслідування відповідної категорії злочинів.

Вивчення практики показало, що переважна кількість слідчих ОВС не знають правил, що забезпечують охорону банківської таємниці (85,3 % проанкетованих). Водночас наявність таких знань є необхідною умовою для законного та обґрунтованого проведення слідчих дій, пов’язаних з вилученням та оглядом банківських документів.

В роботі проаналізовано основні положення забезпечення охорони банківської таємниці, які передбачені у затверджених постановами Правління НБУ «Правилах зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці», «Правилах з технічного захисту інформації для приміщень банків, у яких обробляються електронні банківські документи», «Правилах організації захисту електронних банківських документів з використанням засобів захисту інформації Національного банку України» та ін. Автор наводить вимоги щодо документів, які містять банківську таємницю (проставлення грифа «Банківська таємниця» тощо), зокрема й електронних; строки надання відповідей на запити уповноважених суб’єктів кримінального процесу.

Дисертант зазначає, що правила забезпечення охорони банківської таємниці встановлені не кримінально-процесуальним законодавством, а постановами Правління НБУ, що суперечить ст. 1 КПК України. Тому в роботі запропоновано доповнити чинний КПК нормою «Порядок розкриття інформації, що становить банківську таємницю, під час проведення слідчих дій», де б розміщувалися систематизовані правила процесуальних дій, що гарантують охорону такої таємниці при збиранні та перевірці доказів у кримінальних справах.

У підрозділі 2.3. «Проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю» розкрито сутність цієї слідчої дії з наведенням особливостей, притаманних роботі з конфіденційною інформацією.

Автор наголошує, що відсутність законодавчого визначення порядку проведення виїмки документів, які містять банківську таємницю, призводить до проблем у правозастосуванні. Окремі аспекти цієї слідчої дії передбачені КПК України, ЗУ «Про банки…», окремими постановами Правління НБУ, що не сприяє ефективному вирішенню завдань кримінального процесу. Виїмка документів, що містять банківську таємницю, здійснюється на підставі погодженого з прокурором подання, яке санкціоноване судом. В роботі наведено вимоги до подання про проведення виїмки таких документів.

КПК України не визначає порядок розгляду судом подання про проведення виїмки. Встановлюючи строк розгляду судом подання слідчого про проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю, автор пропонує взяти за основу досвід Російської Федерації, а саме 24 годинний строк з моменту надходження подання. У судовому засіданні мають право брати участь слідчий і прокурор. В роботі викладена пропозиція доповнити ч.ч. 3 і 4 ст. 178 КПК України цими положеннями.

Частина 3 ст. 178 КПК України містить положення про те, що виїмка документів, які містять банківську таємницю, проводиться в порядку, погодженому з керівником відповідної установи. В роботі автор обґрунтовує неприпустимість цього та пропонує виключити з ч. 3 ст. 178 КПК України словосполучення «банківська таємниця». Наявність наведеного положення можливо застосовувати тільки стосовно виїмки документів, що містять державну таємницю.

В результаті дослідження запропоновано порядок проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю, який передбачає: 1) підготовку слідчим подання про проведення слідчої дії; 2) погодження з прокурором подання; 3) розгляд місцевим судом цього подання; 4) безпосереднє проведення виїмки; 5) обов’язок представника банку пред’явити або видати конкретні документи чи їх копії; 6) вилучення документів, їх оформлення у протоколі, вручення другого примірника протоколу та копії постанови судді представникові банку. При наявності в протоколі зауважень на неправильні дії, допущені під час виїмки, слідчий не пізніше двох днів повідомляє про це прокурора, який здійснює нагляд за слідством. Запропоновано доповнити КПК України статтею 183¹ «Порядок виїмки документів, що містять дані, які становлять банківську таємницю».

Доведено, що у всіх випадках проведення виїмки документів, що містять банківську таємницю, необхідно використовувати допомогу спеціалістів. Запропоновано доповнити статтю 128¹ КПК України частиною 6 такого змісту: «При проведенні слідчих дій, пов’язаних з вилученням та оглядом документів, що містять дані, які становлять банківську таємницю, участь спеціаліста у галузі зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці є обов’язковою».

Дисертант наводить й рекомендації щодо порядку виїмки електронних носіїв інформації, що становлять банківську таємницю.

Підрозділ 2.4. «Охорона банківської таємниці при проведенні інших слідчих дій» присвячений забезпеченню банківської таємниці при проведенні обшуку, огляду документів, накладення арешту на кореспонденцію.

Аналізуючи процесуальний порядок отримання дозволу на проведення обшуку в банку та виїмки документів, які містять банківську таємницю, автор дійшла висновку, що перед початком обшуку слідчому потрібно отримати санкцію суду на вилучення банківських документів. Існуючий порядок проведення обшуку в банках не відповідає принципу процесуальної економії. В роботі запропоновано доповнити ст. 177 КПК України положенням про те, що обшук у банківській установі проводиться лише за вмотивованою постановою судді.

Використовуючи дослідження практики, дисертант доводить, що при проведенні обшуку в банківській установі участь спеціаліста є обов’язковою (у 83,4 % вивчених кримінальних справах у цій слідчій дії брали участь спеціалісти).

В роботі звертається увага на інститут понятих, їх використання в ході проведення слідчих дій стосовно документів, які містять банківську таємницю. Враховуючи можливість ознайомлення понятих зі змістом документів, що містять банківську таємницю, запропоновано доповнити ст. 127 КПК України таким положенням: «Поняті не залучаються до участі у проведенні слідчих дій, пов’язаних з оглядом та вилученням документів, які містять банківську та іншу захищену законом таємницю». Зазначено, що після проведення обшуку у банківській установі потрібно провести ретельний огляд документів, які містять банківську таємницю, з обов’язковою участю спеціаліста.

Наголошено, що при проведенні слідчих дій слідчий має роз’яснити всім учасникам та присутнім положення ст. 179 КПК України щодо обов’язковості додержання правил про охорону банківської таємниці та письмово попередити про кримінальну відповідальність за умисне розголошення банківської таємниці.

В роботі доведено, що у випадках вилучення повідомлень електронної пошти, у яких містяться дані, які становлять банківську таємницю, мають бути застосовані положення порядку накладення арешту на кореспонденцію згідно зі ст. 187 КПК України. Запропоновано ч. 2 цієї статті після слова «радіограми» доповнити словами «електронна пошта».

У підрозділі 2.5. «Накладення арешту на вклади обвинуваченого в банку» досліджено механізм накладення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого, підозрюваного, або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії. Процес накладення арешту на вклади обвинуваченого складається з підготовки й направлення запиту у банківські установи, в тому числі й зарубіжних країн, безпосереднього блокування вкладу та відповідного оформлення.

На підставі вивчення практики автор встановила, що запити, які надсилаються слідчими до банківських установ, в більшості випадків відрізняються за формою. Тому запропоновано доповнити КПК України статтею, яка визначає вимоги до запиту органу дізнання, слідчого, прокурора і суду в банківські установи про надання відомостей про вклади підозрюваного, обвинуваченого, а також осіб, які за законом несуть матеріальну відповідальність за їх дії. Наведено зміст подання слідчого про накладення арешту на вклади обвинуваченого.

В роботі розглянуто порядок направлення звернень (запитів, доручень) щодо вкладів підозрюваних (обвинувачених) до правоохоронних органів іноземних держав. Автор наводить перелік відомостей, які повинні бути у такому зверненні.

Дисертант обґрунтовано приєднується до позицій науковців (В. Кротюк, Л. Заруденко), про те, що для здійснення арешту на вклади обвинуваченого слідчий повинен одержати згоду (санкцію) суду (наприклад, у порядку, аналогічному до встановленого ст. 187 КПК, для здійснення арешту кореспонденції). Запропоновано доповнити ч. 1 ст. 126 КПК України положенням, яке б регламентувало порядок затвердження апеляційним судом відповідного подання слідчого.

У підрозділі 2.6. «Надання кредитно-фінансовими установами органам досудового розслідування інформації, що становить банківську таємницю» розглянуто порядок надання банками інформації про факти, які дають змогу припустити, що операції клієнта здійснені у результаті злочинної діяльності.

Дисертант аналізує вітчизняні нормативно-правові акти, які закріплюють засади боротьби з відмиванням коштів, здобутих злочинним шляхом, та розкриття у зв’язку з цим банківської таємниці. Автор зазначає про види інформації, яку повинні надавати банки правоохоронним органам у випадках виявлення ознак сумнівних операцій та наводить перелік цих ознак, в тому числі й визначених Спеціальною фінансовою комісією – ФАТФ.

На підставі вивчення практики розслідування злочинів, аналізу окремих законодавчих актів, зокрема США, автор визнає недосконалим механізм інформування правоохоронних органів про незаконні або підозрілі операції чи угоди посадовими особами вітчизняних банківських і фінансових установ. У зв’язку з внесенням змін 6 лютого 2003 р. до ЗУ «Про банки…» з нього виключено обов’язок банків інформувати спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю про сумнівні й значні операції. В роботі обґрунтовано поновлення відповідного положення ЗУ «Про банки…».

Розділ 3. «Кримінально-процесуальні гарантії нерозголошення відомостей, що становлять банківську таємницю» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1. «Закритий судовий розгляд кримінальної справи» розкривається процесуальний порядок проведення закритого судового розгляду при провадженні у справі, матеріали якої містять інформацію, що становить банківську таємницю, наводяться відповідні обмеження.

Дисертант зазначає про обов’язок суду провести закритий судовий розгляд, коли відкритий розгляд справи суперечить інтересам охорони державної й іншої захищеної законом таємниці, в тому числі банківської. У зв’язку з цим в роботі обґрунтовано необхідність доповнити ч. 1 ст. 20 КПК України переліком всіх видів таємниць, що захищені кримінальним законом, у тому числі й банківською.

Враховуючи відсутність законодавчо регламентованої відповідальності за розголошення таємниці судового засідання особами, які беруть участь у ньому, дисертант приєднується до позиції З. Макарової щодо доповнення КПК України нормою «Недопустимість розголошення даних закритого судового засідання» в редакції: «При розгляді справи повністю або частково у закритому судовому засіданні головуючий попереджає всіх осіб, які беруть участь у справі, про недопустимість розголошення відомостей, що будуть оголошуватися і досліджуватися у закритому судовому засіданні, і відповідальність за статтею 232 Кримінального кодексу України, про що робиться відмітка у протоколі судового засідання і відбирається підписка».

Розглядаючи судове засідання у справі, де є відомості, які становлять банківську таємницю, автор виявила неузгодженість стосовно порядку публічного проголошення вироку. В описовій частині вироку суду можуть міститися відомості, які не підлягають оприлюдненню. В інтересах охорони банківської таємниці запропоновано проголошувати на підставі ухвали суду лише вступну та резолютивну частини вироку, що передбачити у ч. 4 ст. 20 КПК України.

Розкриваючи особливості проведення закритого судового засідання, дисертант наголошує на питаннях фіксування технічними засобами його ходу та видачі копії технічного запису учасникам процесу. Відтворення такого запису поза судовим засіданням може призвести до розголошення банківської таємниці. Автор пропонує доповнити ч. 4 ст. 88² КПК України реченням: «Копія технічного запису не видається, якщо фіксування судового процесу здійснювалося в закритому засіданні, яке проводилося в інтересах охорони банківської та іншої захищеної законом таємниці».

У підрозділі 3.2. «Недопустимість розголошення даних досудового слідства та дізнання як гарантія охорони банківської таємниці» проаналізовано вітчизняне та зарубіжне кримінально-процесуальне законодавство в аспекті регулювання охорони різного виду таємниць досудового слідства.

Аналізуючи диспозицію ч. 1 ст. 387 КК України, де йдеться про попередження в установленому законом порядку про обов’язковість не розголошувати відповідних відомостей, автор констатує, що цей порядок кримінально-процесуальним законом детально не встановлений. Відсутність правової регламентації цього моменту призводить до невиконання таких застережень на практиці, повідомленні їх в усній формі тощо. Доведено, що у ст. 121 КПК України потрібно закріпити застерігаючі умови нерозголошення даних досудового розслідування, а саме: «Розголошення даних досудового слідства та дізнання не допускається у кримінальних справах, що містять дані, які становлять банківську таємницю» або «Забороняється розголошувати дані досудового слідства та дізнання, які є підставою для проведення закритого судового розгляду в інтересах охорони захищеної законом таємниці».

Автор підтримує позицію вчених-процесуалістів (В. Нор, М. Михеєнко, В. Шибіко та ін.) стосовно обов’язковості письмової фіксації попередження про нерозголошення даних досудового слідства та дізнання та пропонує доповнити ст. 121 КПК України положенням: «Попередження про недопустимість розголошення даних досудового розслідування оформляється у виді підписки або в протоколі відповідної слідчої чи іншої процесуальної дії». Запропоновано доповнити ст. 121 КПК України частиною 3: «У необхідних випадках слідчий попереджає свідків, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, захисника, спеціаліста, перекладача, понятих, а також інших осіб, які присутні при провадженні слідчих дій, про обов’язок не розголошувати банківську таємницю. Винні у розголошенні банківської таємниці несуть кримінальну відповідальність за статтею 232 Кримінального кодексу України».

В роботі звертається увага на гарантії охорони банківської таємниці під час ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи. Чинний КПК України не передбачає яких-небудь заходів, які спрямовані на обмеження користування виписками з кримінальної справи, що може призвести до розголошення не тільки банківської, а й іншої захищеної законом таємниці. На підставі вивчення наукових джерел, порівняльно-правового аналізу зарубіжного досвіду (Російська Федерація, Республіка Молдова, Республіка Казахстан) автор пропонує доповнити ст. 218 КПК України таким положенням: «З метою забезпечення охорони банківської таємниці суддя за поданням слідчого, яке погоджене з прокурором, вправі обмежити обвинуваченого, його законного представника, захисника на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи. Якщо суддя відмовив у цьому, копії документів та виписки зі справи, у яких містяться дані, що становлять банківську таємницю, зберігаються при кримінальній справі та надаються обвинуваченому, його законному представнику, захиснику під час провадження у суді першої інстанції». Внести доповнення потрібно і до ст. 217 КПК України, обмеживши право потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, які містять дані, що становлять банківську таємницю.