Кулішенко В.С. Захист від неправомірного використання ділової репутації суб\'єктів господарювання у конкуренції : Кулишенко В.С. Защита от неправомерного использования деловой репутации субъектов хозяйствования в конкуренции

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

Розділ 1. Неправомірне використання ділової репутації суб’єктів господарювання як вид недобросовісної конкуренції. Цей розділ присвячений аналізу поняття конкуренції та права на конкуренцію, загальній характеристиці недобросовісної конкуренції і поняттю неправомірного використання ділової репутації суб’єктів господарювання у конкуренції.

Автором обґрунтовано, що поняття “конкуренція” можна розуміти як з об'єктивної, так і суб'єктивної сторони. З об'єктивної сторони, конкуренція - це економічні відносини між суб'єктами господарювання на ринку, результатом яких є певний стан ринку, при якому можлива свобода вибору для споживачів та суб'єктів господарювання і виключений вирішальний вплив окремого суб'єкта господарювання на ринок. З суб'єктивної сторони конкуренція - це вільні і правомірні дії суб'єктів господарювання змагального характеру, засновані на власних досягненнях і спрямовані на одержання переваг над іншими суб'єктами господарювання і, в остаточному підсумку, максимального прибутку.

У легальному визначенні поняття “економічна конкуренція (конкуренція)” відбиті як об'єктивний, так і суб'єктивний аспекти цього поняття. При цьому у понятті “економічна конкуренція” підкреслюється, що мова йде про змагання саме в економічній сфері, на ринку, і тим самим така конкуренція відмежовується від інших видів змагань, учасниками яких не є суб'єкти господарювання, що діють на ринку.

Автор доводить, що право на вільну і добросовісну конкуренцію – це право суб'єкта господарювання на змагальність за кращі умови господарювання на ринку. Це суб'єктивне право суб'єкта господарювання, що включає три елементи: а) можливість самого суб'єкта господарювання діяти певним чином – вільно і добросовісно конкурувати з іншими суб'єктами господарювання на ринку; б) можливість вимагати, щоб зобов'язані особи (конкуренти) діяли відповідно до правил, торгових й інших чесних звичаїв у підприємницькій діяльності, не порушували його право; в) можливість звертатися за захистом до управомочених державних органів у разі порушення права на конкуренцію, зокрема, діями, визнаними недобросовісною конкуренцією.

Отже, право на захист від недобросовісної конкуренції є одним з елементів права на  вільну і добросовісну конкуренцію.

У роботі вказується, що з економічної точки зору, недобросовісна конкуренція – це антипод (протилежність) добросовісної конкуренції.

З юридичної точки зору, недобросовісна конкуренція – це зловживання правом на вільну і добросовісну конкуренцію, що є правопорушенням. Це дії суб'єктів, що вчиняються у рамках належного їм права на конкуренцію, але з порушенням його меж. При цьому дії суб'єкта господарювання формально обпираються на належне йому право, але при конкретній його реалізації вони набувають такої форми і характеру, що це призводить до порушення прав і  охоронюваних законом інтересів інших осіб. У цих випадках право на конкуренцію здійснюється у протиріччі з його призначенням.

Запропоноване наступне наукове визначення недобросовісної конкуренції: недобросовісна конкуренція – це поведінка, що у будь-який спосіб суперечить  правилам, торговим та іншим чесним звичаям підприємницької діяльності, у відносинах між конкуруючими суб'єктами господарювання.

Обґрунтовується, що неправомірне використання ділової репутації суб'єктів господарювання як вид недобросовісної конкуренції має наступні ознаки:

це поведінка у сфері конкурентного господарювання (підприємництва) суперечить правилам законодавства та (або) чесним звичаям у підприємництві;

завдає шкоди або створює погрозу заподіяння шкоди суспільним інтересам, інтересам конкурентів і споживачів;

порушує право суб'єкта господарювання на ділову репутацію;

тягне імовірність змішування споживачами діяльності носія ділової репутації і недобросовісного конкурента.

Неправомірне використання ділової репутації суб’єкта господарювання слід відрізняти від інших видів правопорушень, визнаних недобросовісною конкуренцією.

Слід зазначити, що як перший вид недобросовісної конкуренції - неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, так і другий його вид, позначений у главі 3 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” як “створення перешкод суб’єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції”, спрямовані на придбання необґрунтованих (неправомірних) переваг у конкуренції щодо його конкурентів на даному товарному ринку. У цьому розумінні найменування першого та другого видів недобросовісної конкуренції може викликати проблеми при їхньому розмежуванні.

Неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання у конкуренції дозволяє суб'єкту господарювання одержувати необґрунтовані конкурентні переваги. Подібні переваги набуваються не за рахунок більш ефективного господарювання або кращого задоволення запитів споживачів, а за допомогою недобросовісних конкурентних прийомів, що суперечать правилам, торговим і іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Водночас, відмінною рисою цього виду правопорушення є те, що неправомірні переваги у конкурентній боротьбі досягаються не шляхом створення перешкод суб'єктам господарювання (що властиво правопорушенням, названим у ст. 8-14 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”), або порушення чинного законодавства, підтвердженого рішенням державного органа (ст. 15 Закону), а шляхом  експлуатації ділової репутації суб'єкта господарювання. Це призводить до змішування споживачами діяльності або товарів (робіт, послуг) справжнього носія ділової репутації (добросовісного конкурента) та її імітатора (недобросовісного конкурента).

Відмінність неправомірного використання ділової репутації суб’єктів господарювання  від третього виду недобросовісної конкуренції, позначеного у главі 4 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” як “неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці”, полягає у тому, що означає незаконне використання чужої ділової репутації, але не присвоєння  економічних цінностей конкурента, що властиво для неправомірного збирання, розголошення і використання комерційної таємниці, коли правопорушник заволодіває чужими діловими секретами.

Розділ 2. Види неправомірного використання ділової репутації суб’єктів господарювання у конкуренції. Складається з трьох підрозділів, які характеризують відповідно неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів і упаковки, неправомірне використання товару іншого виробника і копіювання зовнішнього вигляду виробу, а також недобросовісну порівняльну рекламу.

Неправомірне використання чужих позначень як вид неправомірного використання ділової репутації суб’єктів господарювання у конкуренції визначене у роботі як недобросовісні  дії, що викликають або здатні викликати змішування з господарською діяльністю конкурента шляхом неправомочного використання результатів інтелектуальної діяльності і прирівняних до них засобів індивідуалізації суб'єкта господарювання чи товарів, у тому числі ідентичних або подібних знаків для товарів і послуг, фірмових найменувань, назв літературних і художніх творів і періодичних видань, рекламних матеріалів, упаковки товарів.

Склад правопорушення, названий у ст. 4 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, тісно пов'язаний із порушеннями законодавства про інтелектуальну власність, оскільки безпосередній об'єкт обох правопорушень той самий – виключне право суб'єкта господарювання на результати інтелектуальної діяльності і засоби його індивідуалізації на ринку.

Таке правопорушення, як неправомірне використання знаків для товарів і послуг суб’єктів господарювання-конкурентів, спрямоване насамперед на розпізнавальну й інформаційну функції цих знаків. 

Незаконне використання чужого фірмового найменування у конкуренції посягає на ту цінність, що міститься у фірмовому найменуванні, із якою асоціюється ділова репутація суб’єкта господарювання-конкурента, і порушує принцип виключності як один з основних принципів фірмового найменування. Це правопорушення у конкуренції охоплює не всі порушення права на фірмове найменування суб’єкта господарювання, а лише ті, що здатні призвести до змішування з діяльністю іншого суб’єкта господарювання-конкурента і, отже, ввести в оману споживачів.

Вважається неточним використання у ст. 4 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” терміну “рекламні матеріали”, який у Законі України “Про рекламу” не застосовується. При неправомірному використанні рекламних матеріалів іншого суб’єкта господарювання-конкурента недобросовісно імітуються методи і способи реклами конкурентів. Захист згідно зі ст. 4 Закону має здійснюватися у разі, якщо комерційна реклама включає такі характеристики, що визнані громадськістю й асоціюються з певним товаром виробника.

У дисертаційній роботі доводиться, що зазначені у ст.4 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” позначення не складають вичерпний перелік тих позначень, що індивідуалізують і виділяють суб’єкта господарювання у відносинах конкуренції на ринку, і отже, можуть неправомірно використовуватися у конкуренції.

Для кваліфікації певної дії у якості неправомірного використання товару іншого виробника (тобто правопорушення, вказаного у ст.5 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”), необхідно установити наступне:

правопорушник  подав свої товари як товари суб’єкта господарювання-конкурента;

товари суб’єкта господарювання - конкурента мають репутацію;

є дійсне змішування або імовірність змішування  споживачами щодо товарів правопорушника і суб’єкта господарювання - конкурента;

дія здатна завдати шкоди репутації товару суб’єкта господарювання –  конкуренту або завдала такої шкоди.

До складу правопорушення підміни товару іншого суб’єкта господарювання – конкурента включаються наступні елементи: існування певної ділової репутації суб’єкта господарювання-конкурента; обманна поведінка з боку правопорушника; існування загрози завдання шкоди суб’єкту господарювання як результат підміни товару.

Для такого правопорушення, як копіювання зовнішнього вигляду виробу, вказаного у ч. 1 ст. 6 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”, характерне те, що правопорушник у процесі запозичення результатів діяльності конкурента не додає ніяких додаткових власних зусиль, а його діяльність обмежується простим механічним відтворенням (копіюванням) зовнішнього вигляду виробів конкурента без будь-якого поліпшення.

Якщо зовнішній вигляд виробу втілений у промисловому зразку, що має функціональний характер (тобто його форма продиктована функціональною необхідністю і нерозривно пов'язана з корисним результатом), його копіювання не має підпадати під заборону, встановлену у ч. 1 ст. 6 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”.

Використання порівняльної реклами в Україні має бути дозволене при певних умовах. Однак з урахуванням того, що порівняльна реклама може бути недобросовісною і тому наносити шкоду конкуренції, заподіювати шкоду конкурентам і мати негативний вплив на вибір споживачів, її регулювання має бути максимально деталізованим у Законах України “Про захист від недобросовісної конкуренції” і “Про рекламу”.

За змістом Закону, неправомірним може бути визнане порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги не підтверджені фактичними даними, є недостовірними, необ'єктивними і некорисними для інформування споживачів.

Недобросовісною порівняльною рекламою  слід вважати рекламу, яка містить порівняння у рекламі з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого суб’єкта господарювання, якщо наведені відомості про товари, роботи,  послуги не підтверджені фактичними даними, є недостовірними, необ’єктивними та некорисними для інформування споживачів, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди суб’єктам господарювання та державі.

Зокрема, порівняльна реклама має визнаватися неправомірною, коли:

товари, порівнювані у рекламі, не є  дійсно порівняними один з одним;

схожі характеристики або компоненти не дорівнюються безпосередньо один з одним;

запропоновані порівняння не відносяться до істотних характеристик або компонентів із точки зору  споживача;

різниці не є значимими і не виражаються кількісно.

Порівняльна реклама не може  бути дозволена, якщо:

є імовірність введення в оману споживача;

вона  не відповідає принципам добросовісної конкуренції;

предмет порівняння обраний таким чином, щоб досягти штучної переваги рекламодавця;

характеристики для порівняння не грунтуються на тих фактах, що можуть бути визнані істотними і не ясно заявлені у рекламі таким чином, щоб було очевидно, що дорівнюються схожі позиції;

є загальні твердження про перевагу товарів на основі обраних порівнянь;

ушкоджені або зіпсовані товари інших суб’єктів господарювання у рекламі використовуються не лише  для цілей ілюстрації порівняльних тестів, при цьому джерело, природа і результати тестів не є ясними;

рекламодавці нечесним способом використовують репутацію, що відноситься до знака для товарів і послуг, фірмового найменування  або рекламної компанії іншого підприємця;

порівняльна реклама схожа на іншу, що може ввести в оману споживачів або призвести до перекручування;

вона посилається на особистість або персональні характеристики конкурента.

Підлягає забороні порівняльна реклама, що безпосередньо або опосередковано дискредитує інші товари, рекламодавців або рекламу.

Розділ 3. Юридична відповідальність за неправомірне використання ділової репутації суб’єктів господарювання у конкуренції. Цей розділ присвячений аналізу підстави юридичної відповідальності за неправомірне використання ділової репутації суб’єктів господарювання у конкуренції та видам цієї відповідальності.

Відповідно до українського законодавства особливості законодавчої конструкції шкоди як результату неправомірного використання ділової репутації суб'єктів господарювання у конкуренції полягають у наступному. Закон “Про захист від недобросовісної конкуренції” не згадує про заподіяння майнової шкоди у вигляді збитків потерпілим (суб'єктам господарювання або споживачам). Отже, для визнання певних дій неправомірним використанням ділової репутації суб’єктів господарювання у конкуренції не потрібно в обов'язковому порядку встановлювати наявність майнових збитків або збитку діловій репутації. Лише при застосуванні до правопорушника цивільно-правової санкції у вигляді відшкодування збитків за позовами заінтересованих осіб останніми має бути доведена наявність майнового збитку.

Не є обов'язковими елементами складу правопорушення неправомірного використання ділової репутації суб’єктів господарювання у конкуренції майнова шкода і вина правопорушника. Відсутність цих елементів у законодавчій конструкції складу цього правопорушення вважаємо виправданою через спрямованість законодавства про захист від недобросовісної конкуренції на охорону інтересів споживачів і конкурентів.

Крім загальних елементів, до об'єктивної сторони складу правопорушення неправомірного використання ділової репутації суб'єктів господарювання у конкуренції можуть включатися такі факультативні або додаткові елементи як введення або імовірність введення в оману споживачів, а також змішування або можливість змішування з господарською діяльністю конкурента. Вони є спеціальними умовами юридичної відповідальності за це правопорушення.

У названих спеціальних умовах виражається, з одного боку, шкідливість, соціальна негативність цього правопорушення, і водночас, його специфіка у порівнянні з іншими видами недобросовісної конкуренції.

Вирішення питання про те, чи може незаконне використання ділової репутації суб'єкта господарювання ввести в оману споживача, вирішується відповідно до спроможності середнього споживача розрізнити суб'єктів господарювання – конкурентів або спірні товари. При неправомірному використанні товарів іншого виробника критерій розрізненості товарів або їхніх елементів є визначальним при встановленні можливості змішування.

Запропоноване у літературі введення до складу цього правопорушення таких додаткових елементів, як вина правопорушника і конкурентна мета, не можна прийняти, оскільки урахування цих елементів суб'єктивної сторони правопорушення буде негативно позначатися на ефективності захисту від недобросовісної конкуренції.

Система санкцій, встановлених українським законодавством за вчинення дій, визнаних неправомірним використанням ділової репутації суб’єктів господарювання у конкуренції, є одним із засобів захисту від порушень суб'єктами господарювання конкурентного законодавства.

Вчинення дій, визначених Законом “Про захист від недобросовісної конкуренції” як неправомірне використання ділової репутації суб’єктів господарювання, тягне за собою накладання Антимонопольним комітетом України штрафів, передбачених Законом, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність у випадках, передбачених законодавством.

За правопорушення, вказані у ст. 4,6 Закону, може бути застосована санкція у вигляді вилучення у суб’єкта господарювання-правопорушника товарів з неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого суб’єкта господарювання.  

За недобросовісну порівняльну рекламу можуть бути застосовані санкції, передбачені Законом України “Про рекламу”: стягнення штрафів (п.4 ст.27 Закону “Про рекламу”); заборона реклами (п.2 ст.27), примус правопорушника до публічного спростування реклами (ст.28), примус його до публікації відомостей, що коректують рекламу (п.6 ст.27).

Різноманіття галузевих видів юридичної відповідальності за недобросовісну конкуренцію зближає українське законодавство із законодавством багатьох зарубіжних держав, де відповідальність за недобросовісну конкуренцію настає у вигляді цивільно-правових,  адміністративних та кримінально-правових санкцій.