Пономаренко Ю.А. Зворотна дія кримінального закону в часі

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі дисертації наводиться інформація, викладена вище при загальній характеристиці роботи.

Розділ перший “Чинність і дія кримінального закону у ча­сі” складається з чотирьох підрозділів. У підрозділі 1.1. “Проблеми поняття кримінального закону: визначення, зміст, відмежування від суміжних понять, адекватність термінології” пропонується новий підхід до визначення поняття кримінального закону. Кримінальний закон як явище об’єктивної дійсності досліджується в єдності його змісту та форми. Зміст кримінального закону розуміється як система нормативно-правових приписів, що визначають діяння, які є злочинами, та відповідальність за них. Форма кримінального закону – це його текст як нормативно-правового акту. Виходячи з цього, кримінальний закон визначається як письмовий за формою нормативно-правовий акт, змістом якого є визначення діянь, що є злочинами, та встановлення кримінальної відповідальності за них.

Кримінальним законом в Україні є лише КК (ч. 1 ст. 3 КК), а тому не зовсім коректним є вживання поняття “кримінальне законодавство”, оскільки законодавством за визначенням Конституційного Суду України є не лише сукупність законів, але й інших нормативно-правових актів. З іншого боку, з огляду на те, що ціле та його частина не можуть відповідати одне одному, не можна визнати вдалим і використовуване в теорії та практиці застосування терміну “криміналь­ний закон” для позначення окремої статті чи частини статті КК.

Наприкінці цього підрозділу піддається критиці вживане в чинному КК поняття “закон про кримінальну відповідальність”, оскільки, по-перше, такий закон визначає два взаємопов’язані явища: злочин та кримінальну відповідальність; по-друге, термін “криміна­льний закон” є традиційним для вітчизняної правової системи, усталений в науці, використовується в іноземному законодавстві, є вже давно звичним, адекватно відображає сутність означуваного ним поняття, недвозначно сприймається. Тому пропонується принаймні в наукових дослідженнях продовжувати його використовувати.

Підрозділ 1.2. “Набуття і втрата чинності кримінальним за­коном” присвячений визначенню часових меж існування кримінального закону як явища об’єктивної дійсності. Визначається, що такими межами є набуття кримінальним законом чинності та її втрата.

7

Дисертантом звертається увага на недосконалість правового регулювання порядку набуття законами чинності. Ця недосконалість проявляється, перш за все, у тому, що названий порядок регулюється Указом Президента України, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 57 Конституції України він має регулюватися законом. Крім того, немає ясності в питанні про визначення кола джерел офіційного оприлюднення законів, початкового моменту відрахування строку, який має сплинути від моменту опублікування такого закону до моменту набуття ним чинності. Розміри таких строків також потребують удосконалення. Зокрема, звертається увага на те, що набуття чинності кримінальним законом, який встановлює злочинність діяння чи посилює кримінальну відповідальність, з дня його оприлюднення не забезпечує реальної можливості для ознайомлення з цим законом і наводяться арґументи на користь цієї тези. Навпаки, закони, які скасовують злочинність діяння, з огляду на те, що ознайомленість чи неознайомленість з ними населення не впливає на оцінку діяння як правомірного, мають набувати чинності з дня їх оприлюднення.

При дослідженні питання про кінцевий момент чинності закону (втрату ним чинності) підтримується думка про те, що способами визнання закону нечинним є його скасування, зміна чи сплив строку, на який він був прийнятий. Разом з тим, дисертант заперечує тим криміналістам (Б.С. Утєвський, А.О. Тілле, В.М. Василаш), які відносять до таких способів також і зникнення умов, на які була розрахована дія закону. Дійсно, окремі закони передбачають відповідальність за злочини, що можуть бути вчинені лише за наявності певних обставин (стану війни, наявності в обігу купоно-карбованців тощо). Однак зникнення цих обставин не скасовує закону і він може бути застосований і після цього до діяння, що було вчинене від час наявності таких обставин. Такі закони втрачають чинність у загальному порядку за названими вище підставами.

Особлива увага приділяється скасуванню положень кримінального закону, що здійснюється Конституційним Судом України шляхом визнання їх неконституційними. Дисертантом відстоюється позиція, що визнання закону в цілому чи в певній частині неконституційним є самостійною підставою втрати ним чинності і не потребує в подальшому підтвердження Верховною Радою України. У зв’язку з цим піддається критиці закон України від 22.02.2000, яким були скасовані положення КК 1960 р. щодо смертної кари, вже визнані до цього Конституційним Судом України неконституційними.

У підрозділі 1.3. “Дія кримінального закону в кримінальному правовідношенні” спершу наголошується на відмінності понять “чинність” і “дія” кримінального закону. Якщо чинність – це лише існування закону в часі, то дія закону – це його вплив на правовідношення, яке виникає на підставі юридичного факту, визначеного цим законом. Кримінальний закон діє у кримінальному правовідношенні, яке розглядається у широкому та вузькому значенні. У широкому значенні кримінальне правовідношення – це таке відношення, яке складається на підставі норм матеріального кримінального права між державою та особою, що вчинила злочин. Воно виникає з моменту вчинення злочину і існує, за загальним правилом, до моменту припинення кримінальної відповідальності (зняття чи погашення судимості), якщо лише держава не припинить його раніше (наприклад, звільнивши особу від кримінальної відповідальності). Кримінальне правовідношення у широкому значенні проходить, за загальним правилом, три стадії розвитку. Спершу, від моменту вчинення злочину і до набуття законної сили обвинувальним вироком суду, воно існує як правовідношення кримінального переслідування. Потім, в момент набуття вироком законної сили, коли вчинене особою діяння констатується як злочин і визначається відповідальність за нього, воно існує як власне кримінальне правовідношення (у вузькому значенні). Після цього воно існує у формі кримінально-виконавчого правовідношення та судимості.

8

Дія кримінального закону в кримінальному правовідношенні проявляється на двох рівнях. Перший рівень – потенційна дія – має місце при виникненні кримінального правовідношення у широкому значенні, коли на підставі кримінального закону у держави з’являєть­ся потенційне повноваження визнати вчинене особою діяння злочином та покласти на таку особу кримінальну відповідальність. Потенційність цієї дії полягає в тому, що створене в результаті неї повноваження ще не може бути реалізоване, доки не буде підтверджене судом. Другий рівень – реальна дія закону – проявляється в момент існування кримінального правовідношення у вузькому значення, тобто в момент набуття законної сили обвинувальним вироком суду. В цей момент те потенційне повноваження, яке раніше виникло у держави, підтверджується, стає реальним, конкретизується (до рівня точного визначення злочину, вчиненого особою, та конкретного обсягу кримінальної відповідальності) і вже далі воно реалізується.

9

У підрозділі 1.4. “Зворотна дія як вид дії кримінального закону в часі” визначається, що в залежності від співвідношення часу вчинення злочину та часу набуття чинності кримінальним законом можна виділити два види дії кримінального закону в часі. Перший вид (пряма дія) має місце тоді, коли закон набув чинності до вчинення злочину. Другий вид (зворотна дія) може мати місце тоді, коли за­кон набуває чинності після вчинення злочину. Таким чином, для визначення того, прямою чи зворотною є дія закону, має значення вста­новлення не лише часу чинності закону, а й часу вчинення злочину.

Правило визначення часу вчинення злочину має бути єдиним, незалежно від передбачених КК особливостей його об’єктивної сторони. Дисертант доводить, що за загальним правилом злочин є вчиненим як тільки-но виконаний його склад (закінчений чи незакінчений). Тобто часом вчинення злочину має визнаватися момент, з якого у вчиненому особою діянні є всі ознаки інкримінованого їй злочину. Так, часом вчинення злочинів з формальним та усіченим складом є час вчинення самого діяння; злочинів з матеріальним складом – час настання суспільно небезпечних наслідків; організації злочину, підбурювання до злочину чи пособництва у вчиненні злочину – час вчинення відповідно організаторських, підбурювачських чи пособницьких дій; триваючого злочину – час початку вчинення протиправного діяння; продовжуваного злочину – час вчинення останнього з тотожних діянь, що його складають.

Якщо злочин було вчинено раніше набуття чинності новим кримінальним законом, то зворотна дія такого закону має місце в існуючому на момент набуття ним чинності кримінальному правовідношенні. Зворотна дія кримінального закону в часі, на відміну від прямої, має місце з моменту набуття цим законом чинності, а не з моменту вчинення особою злочину. Таким чином, зворотну дію кримінального закону в часі можна визначити як зміну новим кримінальним законом в існуючому кримінальному правовідношенні повноваження держави щодо визнання вчиненого особою діяння злочином або покладення на таку особу кримінальної відповідальності.

Розділ другий “Обґрунтування та підстави зворотної дії кримінального закону в часі” складається з чотирьох підрозділів. Він розпочинається підрозділом 2.1. “Обґрунтування зворотної дії кримінального закону в часі”, в якому дисертант вступає в полеміку з тими криміналістами, які вважають, що зворотна дія кримінального закону зумовлена гуманізмом та справедливістю держави, її піклуванням про права людини (М.І. Блум, В.М. Василаш, М.Д. Дурма­нов, І.І. Карпець, С.Г. Келіна, В.М. Кудрявцев, С.П. Мокринський, М.П. Чубинський, А.Є. Якубов та інші) чи практичною недоцільність застосування старого більш суворого закону (Я.М. Брайнін, О.А. Гер­цензон, В.П. Даневський, М.І. Ковальов, Е.Я. Немировський, Є.В. Пржевалінський, Б.С. Утевський та інші). На підставі аналізу положень Конституції України та з урахуванням сучасних філософсько-правових уявлень про роль і місце держави у суспільстві стверджується, що кримінальний закон може мати зворотну дію лише остільки, оскільки він зменшує можливості державного втручання у приватне життя особи, обмежує каральні повноваження держави та призводить до розширення свободи і прав людини.

У підрозділі 2.2. “Матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі” визначається, що такими є зміни кримінального закону, які призводять до скасування чи обмеження карального повноваження держави у кримінальному правовідношенні. Скасування такого повноваження має місце у випадках, коли скасовується злочинність діяння або повноваження держави щодо покладення на особу кримінальної відповідальності новим законом замінюється на повноваження звільнити її від такої. Обмеження карального повноваження держави має місце у випадках пом’якшення кримінальної відповідальності.

У пункті 2.2.1. “Декриміналізація як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі” визначається, що про декриміналізацію злочину можна говорити тоді, коли певне діяння переводиться законодавцем з категорії злочинних до незлочинних. Оскільки злочин можна визначити як діяння, що є суспільно небезпечним за змістом та кримінально-протиправним за формою, то в результаті декриміналізації воно може бути визнане законодавцем таким, що не є або кримінально-протиправним, або суспільно небезпечним, або і кримінально-протиправним і суспільно небезпечним.

11

У першому випадку законодавець таким чином змінює ознаки складу злочину, що певна кількість діянь перестають підпадати під цей склад. У другому випадку законодавець в інших нормативно-правових актах оголошує такими, що є правомірним, а, отже, суспільно корисними або суспільно прийнятними (але не суспільно небезпечними), діяння, які формально передбачені КК в якості злочинів (як це, наприклад, мало місце щодо приватнопідприємницької діяльності у 1991 р., хоча ст. 150 КК 1960 р. була виключена лише в 1992 р.). У третьому випадку законодавець передбачає нові обставини, що виключають злочинність (суспільну небезпечність та кримінальну протиправність) діяння або розширює межі заподіяння шкоди при вже існуючих.

Далі стверджується, що декриміналізація може бути здійснена як шляхом зміни змісту кримінального закону, так і шляхом зміни його форми, і, нарешті, шляхом зміни змісту і форми одночасно та наводяться приклади цього.

У пункті 2.2.2. “Пом’якшення кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі” спершу формулюється поняття кримінальної відповідальності як передбачених кримінальним законом обмежень прав особи, яка вчинила злочин. При цьому до заходів кримінальної відповідальності (передбачених кримінальним законом заходів, що обмежують права особи, яка вчинила злочин) відносяться: державне засудження; покарання; випробувальні строки, що застосовуються при звільненні від покарання з випробуванням; судимість. Далі робиться висновок, що кримінальна відповідальність може розглядатися як потенційна (передбачена кримінальним законом), конкретизована (визначена судом) та реальна (та, що реально відбувається особою). Тому потенційна кримінальна відповідальність пом’якшується законодавцем, конкретизована та реальна – судом.

Після цього дисертант досліджує окремі прояви пом’якшення кримінальної відповідальності, приділяючи особливу увагу тим, які по-різному оцінюються у науковій літературі та у практиці застосування кримінального закону. Зокрема, щодо питання про наявність чи відсутність пом’якшення кримінальної відповідальності при збільшенні неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, в якому вираховується розмір заподіяної злочином шкоди, стверджується, що останній є мірилом вартості, сурогатом національної валюти (тобто, категорією економіки, а не права), а тому його збільшення взагалі не може визнаватися зміною кримінального закону. Що ж стосується відомої проблеми про визначення більш м’якого закону при різноспрямованих змінах мінімального та максимального розмірів покарання, то з посиланням на ч. 3 ст. 5 КК робиться висновок, що новий закон буде мати зворотну дію тільки в тій частині, в якій він пом’якшує кримінальну відповідальність. Цей висновок застосовний і до інших випадків, коли покарання за один і той же злочин частково посилюється (наприклад, основне), а частково пом’якшується (наприклад, додаткове).

У пункті 2.2.3. “Розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі” підтримується та додатково арґументується висловлена в літературі думка (А.А. Музика, О.Я. Свєтлов) про те, що у випадку, коли новим кримінальним законом передбачено нові підстави звільнення від кримінальної відповідальності чи полегшено можливість звільнення за вже існуючими підставами, відповідні положення такого закону повинні мати зворотну дію в часі.

Підрозділ 2.3. “Формальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі” присвячений дослідженню юридичних форм надання зворотної дії кримінальному закону. Такими формами (формальними підставами зворотної дії) в практиці законодавствування були: колізійним припис та спеціальна вказівка законодавця. У пункті 2.3.1. “Колізійний припис як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі” робиться висновок, що такий припис має бути єдиною підставою зворотної дії кримінального закону. За своєю природою він є матеріально-правовим, міститься в самому КК або в нормативно-правових актах, що мають більшу юридичну силу (Конституції чи міжнародно-правових актах).

При аналізі положень чинного КК, які надають зворотної дії кримінальному закону, звертається увага на те, що ч. 1 ст. 5 КК не повною мірою відповідає ч. 1 ст. 58 Конституції України, відповідно до якої зворотну дію мають закони, які скасовують або пом’якшують відповідальність особи. Відповідно до КК зворотну дію мають лише закони, які скасовують злочинність діяння (а не кримінальну відповідальність) або пом’якшують кримінальну відповідальність, тобто не мають зворотної дії закони, які розширюють підстави звільнення від кримінальної відповідальності. В цій частині, на думку дисертанта, КК підлягає зміні: в ч. 1 ст. 5 слова “скасовує злочинність діяння” слід замінити словами “скасовує кримінальну відповідальність”, оскільки останнє може мати місце не лише шляхом скасування підстави такої відповідальності (злочинності діяння), а й шляхом встановлення обов’язку держави звільнити особу від неї.

13

Пункт 2.3.2. “Спеціальна вказівка законодавця як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі” присвячений критиці концепції про наявність у законодавця повноваження за власним розсудом надавати зворотної дії будь-якому кримінальному законові. Оскільки Парламент, як і будь-який інший орган державної влади, повинен і може мати лише ті повноваження, які прямо визначені Конституцією та законами України, повноваження законодавця за своїм розсудом надавати або не надавати зворотної дії будь-якому, а особливо кримінальному закону є одним з найбільш небезпечних способів порушення свободи та прав людини і громадянського суспільства. Видаючи такий закон, законодавець зневажає Конституцію держави та ним же прийняті закони, порушує права людини, підпорядковує право своїй волі, ставить себе над правом. Тому держави, що проголосили і закріпили в своїх Конституціях прагнення стати правовими, прагнуть і до ліквідації практики надання чи ненадання зворотної дії кримінальному законові на підставі спеціальної вказівки законодавця.

У підрозділі “2.4. Особливості підстав зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону” стверджується, що матеріальні підстави зворотної дії так званого “проміжного” кримінального закону співпадають з матеріальними підстави зворотної дії закону, чинного на момент його застосування. Що ж стосується формальної підстави такої дії, то тут недостатньо чітке формулювання законодавцем своєї позиції в ч. 1 ст. 5 КК не зняло давньої суперечки про те, чи повинен “проміжний” кримінальний закон мати зворотну дію.

Виходячи з того, що потенційна дія кримінального закону, яка полягає у визначенні ним потенційного повноваження держави на визнання вчиненого особою діяння злочином та покладення кримінальної відповідальності на таку особу, є явищем об’єктивним, дисертант робить висновок, що кожен кримінальний закон за наявності матеріальної підстави має зворотну дію вже з моменту набуття ним чинності. Якщо ж після цього набуває чинності новий закон, який не має зворотної дії, то повноваження держави у кримінальному правовідношенні продовжує визначатися так званим “проміжним” законом. Саме тому він має отримати і реальну дію, тобто бути безпосередньо застосованим. У зв’язку з цим пропонується доповнити ст. 5 КК спеціальним застереженням про наявність зворотної дії у “проміжних” кримінальних законів.

Розділ третій “Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі” починається підрозділом 3.1. “Межі зворотної дії кримінального закону в часі”, в якому розвивається сформульована в підрозділі 1.4. теза про те, що зворотна дія кримінального закону в часі не залежить від того, на якій стадії розвитку знаходиться кримінальне правовідношення. Тому межами зворотної дії кримінального закону є часові межі існування кримінального правовідношення. Початковою межею є момент виникнення кримінального правовідношення (у широкому смислі), оскільки набуття чинності кримінальним законом до цього моменту є підставою для його прямої, а не зворотної дії. Кінцевою межею є момент припинення кримінального правовідношення, що, за загальним правилом, має місце при погашенні чи знятті судимості. У припиненому правовідношенні кримінальний закон зворотної дії мати не може. При цьому, зворотна дія кримінального закону може стосуватися лише зміни тієї частини повноваження держави, яка ще не реалізована. Зокрема, в результаті зворотної дії закону не може бути зменшений розмір уже відбутого покарання.

В підрозділі 3.2. “Кримінально правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі” послідовно досліджуються кримінально-правові наслідки зворотної дії законів в залежності від матеріальних підстав її набуття. Так, у пункті 3.2.1. “Кримінально-пра­вові наслідки зворотної дії в часі закону, що декриміналізує діяння” піддається критиці позиція тих криміналістів, які визнають такими наслідками виключення кримінальної відповідальності чи звільнення від неї. Перша позиція не може бути підтриманою, оскільки про виключення кримінальної відповідальності мова йде лише тоді, коли діяння вже в момент його вчинення не є злочином. Другий підхід не є прийнятним, оскільки при звільненні від кримінальної відповідальності в сам момент звільнення ще існує кримінальне правовідношення, яке припиняється лише з прийняттям судом відповідного рішення. У випадку ж зворотної дії в часі закону, що декриміналізує діяння, кримінальне правовідношення припиняється з моменту набуття таким законом чинності. Оскільки цей закон скасовує каральне повноваження держави в такому правовідношенні, припиняється й саме правовідношення, бо воно не може існувати без одного з необхідних своїх елементів. Подальше ж винесення правозастосовчого рішення лише констатує факт припинення кримінального правовідношення. Такий кримінально-правовий наслідок зворотної дії в часі декриміналізуючого закону, який хоч і є подібним до звільнення від кримінальної відповідальності, але має названу відмінність, пропонується називати погашенням кримінальної відповідальності.

15

Далі у пункті 3.2.2. розглядаються “Кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що розширює підстави звільнення від кримінальної відповідальності”. Такі наслідки різняться в залежності від того, на якій стадії розвитку знаходиться кримінальне правовідношення, в якому кримінальний закон має зворотну дію. Відомо, що звільнення особи від кримінальної відповідальності може мати місце лише до набуття законної сили обвинувальним вироком суду. Після цього мова може йти лише про звільнення такої особи від відбування покарання. Тому вирішення питання про кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, який розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, залежить від того, чи винесений відносно особи обвинувальний вирок.

У разі, якщо обвинувальний вирок ще не винесений, тобто кримінальне правовідношення знаходиться на стадії правовідношення кримінального переслідування, кримінально-правовим наслідком зворотної дії такого закону є власне звільнення особи від кримінальної відповідальності. В результаті зворотної дії нового закону держава отримує повноваження звільнити особу від потенційної кримінальної відповідальності у зв’язку з наявністю в її посткримінальній поведінці чи в певних об’єктивних подіях підстав для незастосування кримінальної відповідальності, тобто для звільнення від неї. У випадку ж, коли особа вже засуджена за вчинений злочин, в залежності від тих заходів кримінальної відповідальності, які були застосовані до даної особи, можливі наступні варіанти. Якщо особі було призначене покарання і вона його реально відбуває, то кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, має бути звільнення такої особи від подальшого відбування призначеного судом покарання. Якщо ж особа була звільнена від відбування покарання з випробуванням, або вона відбула покарання, але має судимість, то в даному разі кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, має бути відповідно дострокове припинення випробувального строку чи дострокове погашення судимості.

У пункті 3.2.3. “Кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що пом’якшує кримінальну відповідальність” піддається аналізу положення ч. 3 ст. 74 КК. Посилаючись на п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, дисертант стверджує, що покарання, яке відбувається особою, у будь-якому разі має бути справедливим і саме з цією метою здійснюється його індивідуалізація на правозастосовчому рівні. У випадку ж якщо новим кримінальним законом пом’якшується покарання, КК передбачає необхідність зниження лише такого призначеного покарання, яке перевищую верхню межу санкції нового закону. Уявляється, що при пом’якшенні покарання, призначеного особі, засудженій за діяння, караність якого законом пом’якшена, має враховуватися не лише верхня, але й нижня межа нової санкції. Якщо призначене особі покарання перевищує максимум санкції нового закону, який має зворотну дію, це покарання повинно бути знижене судом в межах санкції нового закону, а не знижене до її максимуму.