Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми: кваліфікація, зворотне відсилання, обхід закону в міжнародному приватному праві : Балдинюк В.В. Обеспечение применения коллизионной нормы: квалификация, обратная отсылка, обход закона в международном частном праве

Краткое содержание

У вступі до дисертації розкривається актуальність теми, мета, предмет, методи дослідження, викладається наукова новизна, практичне значення отриманих результатів, апробація результатів дисертації, публікації.

У розділі 1 “Кваліфікація в міжнародному приватному праві” досліджується питання кваліфікації в МПрП як одного із засобів забезпечення застосування колізійної норми.

Підрозділ 1.1 “Поняття та передумови виникнення питання про кваліфікацію” складається із двох пунктів. В пункті 1.1.1 «Про співвідношення понять “кваліфікації” та “тлумачення”» виявлено, що в доктрині існує дискусія щодо розуміння дій з кваліфікації та тлумачення колізійної норми. Поняття кваліфікації та тлумачення запропоновано розрізняти за такими ознаками:

а) Причина: до кваліфікації звертаємося, коли маємо життєву ситуацію, фактичні обставини і, в деяких випадках, норму права; до тлумачення – коли маємо конкретну норму права.

б) Призначення: пошук компетентної норми права та/або визначення мети, цілі норми права – це кваліфікація; визначення понять, якими оперує  вже обрана норма права, – це тлумачення.

в) Механізм дії: кваліфікація визначає правову природу фактичних обставин, підводить їх під норми певного інституту, віднаходить необхідну норму та визначає її мету, цілі і таким чином «зводить» життєву ситуацію з компетентною нормою; тлумачення «розкриває» застосовувану норму з огляду на її зміст, поняття слів, речень, групи слів, термінів якими вона оперує тощо.

г) Наслідки: в результаті кваліфікації віднаходимо компетентну норму та переходимо до тлумачення; а в результаті тлумачення застосовуємо відповідну норму.

В пункті 1.1.2 “Суть питання про кваліфікацій в міжнародному приватному праві” встановлено передумови, що породжують питання про кваліфікацію та, з урахуванням положень попереднього пункту, запропоновано визначення понять кваліфікації та тлумачення в МПрП.

Передумови виникнення конфлікту кваліфікацій виявляються в суб’єктивних та об’єктивних причинах. До перших відносяться менталітет; доктрина та розуміння права провідними науковцями; соціальні, політичні, економічні та інші чинники, які притаманні лише певному правопорядку. Об’єктивні причини полягають у різній юридичній природі та меті інститутів, понять, норм; існування жорстких, широких колізійних норм (на нашу думку, чим більший об’єм колізійної норми, тим більше постає питання про кваліфікацію за lex causae; і навпаки, коли здійснюється диференціація колізійних норм не лише за загальними питаннями і інститутами, а й з окремих питань цих інститутів, то не виникає питання щодо здійснення кваліфікації за lex causae).

Кваліфікація в МПрП – це юридична оцінка правової норми, яка спрямована на з’ясування мети правової норми, визначення її фактичного складу, який покладено в її основу законодавцем, і, таким чином, призначена для віднесення фактичних обставин чи їх певного елементу до сфери дії відповідного правового інституту, норми. Тлумаченням в МПрП (наскільки це пов’язано з визначенням застосовуваного права) варто розуміти процес мислення, що спрямований на з’ясування змісту норми, шляхом встановлення значення і змісту визначених, використовуваних нею термінів.

Але при цьому кваліфікація та тлумачення тісно пов’язані; часто зустрічаємо, що кваліфікація здійснюється через тлумачення понять, дій сторін, тощо з метою встановлення фактичного складу норми. Говорячи про кваліфікацію в МПрП, слід розуміти і кваліфікацію, і тлумачення як дві різні, але невід’ємні одна від одної дії.

У підрозділі 1.2 “Доктрина, судова практика та законодавство: шляхи вирішення питання про кваліфікацію в міжнародному приватному праві”, проведено аналіз доктрини, судової практики та законодавства різних країн.

Виявлено та досліджено ситуації, з якими доктрина пов’язує існування конфлікту кваліфікацій; це:

а) коли за іноземним правом кваліфікація відрізняється від кваліфікації за законом суду;

б) коли відносини, що мають місце за законом іншої країни не мають відповідного правового інституту в країні суду, або іноземний правовий інститут не відомий праву країни суду;

в) коли іноземному праву не відомий той інститут, яким оперує закон суду та відповідно до якого суддя здійснив кваліфікацію і застосував колізійну норму, яка відіслала до іноземного права.

г) з урахуванням положень підпункту в), коли в іноземному законі відсутня відповідна колізійна норма.

В роботі зазначається, що пошук конфлікту кваліфікацій у випадках, визначених в підпунктах в) та г), притаманний прихильникам зворотного відсилання. Притримуючись послідовності, пропонується здійснювати пошук конфлікту кваліфікацій лише у випадках, зазначених в підпунктах а) та б); інші випадки відкинути.

Встановлені різні наукові підходи до вирішення конфлікту кваліфікацій в МПрП. Так, Ф. Кан, Е. Бартен, І. Лусуарн, А. Батіфоль, П. Лагард, Дж. Сторі, А. Дайсі, В. Пулет та інші виступали за вирішення конфлікту кваліфікацій за “законом суду”; Ф.Діспаньє, Р.Вандер Ельст, М.Вольф та інші – за “lex causae”; Е.Рабель, Ф.Риго та інші – за допомогою “автономної кваліфікації”.

Кожний із основних підходів має свої недоліки та переваги. Лише «автономній кваліфікації» вдається досягти більше «переваг» за рахунок наявності незначних, не правових недоліків, але в принципі, і «автономна кваліфікація» навряд чи може подолати конфлікт кваліфікацій і привести до винесення схожих, єдиних рішень судовими інстанціями різних країн з одного і того ж питанню; “автономна кваліфікація” є зручним інструментом, за допомогою якого можна заповнювати прогалини у кваліфікації.

При здійсненні кваліфікації за lex causae може виникати проблема відсилання, бо проведення кваліфікації в рамках іноземного права має передувати застосуванню відповідної іноземної колізійної норми (наприклад, справа № 468/1996 МКА при ТПП Російської Федерації та інші).

Питання кваліфікації постає і при реалізації lex voluntatis. Якщо сторони проявили свою волю щодо вибору застосовуваного права, то слід спочатку провести кваліфікацію, а потім звернутися до іноземного закону, на який вказує автономія волі (якщо в результаті кваліфікації такий закон дійсно є застосовуваним). Якщо такий крок пропускаємо, а відразу звертаємося до застосовуваного права, то: 1) маємо методичну помилку у вирішенні колізії в МПрП, 2) можемо мати скритий обхід закону в МПрП, який так і не виявимо.

Сьогодні домінує кваліфікація за законом суду, яка і знаходить своє відображення в більшості національних кодифікаційних актів. Але простежується тенденція закріплення загальних кваліфікаційних критеріїв в конвенціях, міжнародних договорах, типових міжнародних документах з окремих питань. У цьому вбачаємо часткову реалізацію підходу Е. Рабеля, Ф. Ріго та інших щодо закріплення загальних міжнародних принципів кваліфікації та, відповідно, здійснення «автономної кваліфікації».

Підхід, який втілює здійснення «автономної кваліфікації» з використанням, зокрема, загальних кваліфікаційних критеріїв, що закріплені в міжнародних актах, є більш широко відображеним у практиці міжнародних комерційних арбітражів, які взагалі не витримують певної послідовної лінії з питання вибору права, за яким здійснюється кваліфікація в МПрП. При цьому, існують справи Міжнародного комерційного арбітражного суду (далі – МКАС) при ТПП України, в яких: а) кваліфікація здійснюється за застосовуваним законом (такий підхід є домінуючим в практиці арбітражу, попри його хибність), б) має місце «автономна кваліфікація» та кваліфікація лише з урахуванням матеріалів справи і намірів сторін, в) кваліфікація здійснюється за законом суду (цей підхід тісно переплітається з першим, бо майже завжди застосовуваним правом є право України, де і відбувається арбітраж). Зважаючи на те, що відповідно до текстів своїх рішень арбітраж спочатку вказує на застосовувану колізійну норму, а після здійснює кваліфікацію, то робимо такі висновок: або арбітраж не вірно розуміє кваліфікацію в МПрП, або здійснює кваліфікацію за законом суду, але так структурує зміст свого рішення, що розміщує питання кваліфікації після питання про встановлення застосовуваного права.

У висновку до розділу 1 (підрозділ 1.3) викладено матеріал, який підбиває підсумки дослідження, проведеного у відповідному розділі дисертації, та формулює низку пропозицій. З урахуванням здійсненого аналізу понять «кваліфікація» та «тлумачення» запропоновано запровадити допоміжні дефініції, а саме: «фактична кваліфікація», «нормативна кваліфікація» та «кваліфікаційне тлумачення», які входять до загального поняття кваліфікації в МПрП.

Метою такої пропозиції є: 1) вирішення питання про визначення місця кваліфікації та тлумачення колізійної норми, 2) уточнення розуміння процесу кваліфікації колізійної норми при наукових дослідженнях та під час практичного застосування норми про кваліфікацію.

Запропоновано визначати кваліфікацію в МПрП як дії щодо:

а) встановлення фактичних обставин відносин, ускладнених іноземним елементом, їх віднесення до правового інституту, систематизації та пошуку компетентної норми МПрП (фактична кваліфікація);

б) визначення правової мети інституту права, норми МПрП і фактичного складу, який покладено законодавцем в її основу, за наявності якого така норма має застосовуватися до відносин, ускладнених іноземним елементом (нормативна кваліфікація);

г) розкриття змісту застосовуваної норми МПрП, тлумачення термінів, якими оперує застосовувана норма МПрП (кваліфікаційне тлумачення).

Вказані дії мають здійснюватися послідовно для досягнення мети кваліфікації. Метою кваліфікації є визначення права (в тому числі, положень міжнародних договорів України), що підлягає застосуванню до відносин, ускладнених іноземним елементом.

Під час дослідження доходимо висновку, що єдиного правильного шляху серед запропонованих підходів знайти не можливо. Тому пропонується прийняти кваліфікацію за lex fori (з одним винятком) за основне правило та запровадити допоміжний підхід.

При цьому, суддя має вирішити колізійне питання та застосувати той правопорядок, до якого відішле його колізійна норма; саме таке відсилання приписує законодавець, а якщо він приписує через колізійну норму таке відсилання, то й вкладає ту юридичну природу термінів, понять, якими оперує колізійна норма, які йому самому відомі та які відображаються в його національному матеріальному праві (в тому числі в уніфікованих матеріальних і колізійних нормах).

В основному правилі кваліфікації за lex fori запропоновано зробити виняток: дозволяється брати до уваги, але не застосовувати, правила іноземного закону. Ситуації, коли вступає в дію вказаний виняток: а) кваліфікація за іноземним правом відрізняється від кваліфікації за законом суду, б) коли відносини, що відбуваються за законом іншої країни, не мають відповідного правового інституту в країні суду, або іноземний правовий інститут не відомий праву країни суду.

Беручи до уваги розвиток lex mercatoria («транснаціонального торгового права») та можливість існування обходу закону в МПрП, запропоновано запровадити допоміжний підхід до кваліфікації, що полягає в «автономній кваліфікації».

У розділі 2 “Зворотне відсилання (відсилання до права третьої країни) в міжнародному приватному праві” досліджуються проблемні питання відсилання в МПрП, а саме зворотне відсилання.

У підрозділі 2.1. “Суть поняття “зворотне відсилання” (“відсилання до права третьої країни”) в міжнародному приватному праві” йде мова про поняття зворотного відсилання в МПрП. Зворотне відсилання виникає у разі, коли після застосування колізійної норми закону суду, яка відсилає до іноземного закону, маємо зворотне відсилання до закону суду при застосуванні вже іноземної колізійної норми.

Суть проблеми зворотного відсилання можна сформулювати так: коли колізійна норма приписує застосування іноземного закону, то виникає питання про те, чи національна колізійна норма відсилає до внутрішнього матеріального права іноземного закону, чи передбачає відсилання до всього іноземного правопорядку, тобто, як до внутрішнього матеріального іноземного закону, так і до його колізійних норм.

У підрозділі 2.2. “Еволюція розвитку доктрини та судової практики МПрП щодо зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни” досліджується доктрина та судова практика від часу виникнення питання про зворотне відсилання. Проаналізовано та здійснено систематизацію випадків, коли має місце зворотне відсилання в МПрП.

Ці випадки базуються на тій позиції, що необхідно врахувати положення іноземної колізійної норми при відсиланні до такого іноземного права колізійною нормою закону суду. Тому встановлено основну причину виникнення зворотного відсилання: переконання, що національна колізійна норма відсилає як до колізійних норм іноземного закону, так і до матеріальних норм.

Досліджуючи еволюцію доктринальних міркувань, виявлено розгалуженість поглядів на вирішення питання про зворотне відсилання в МПрП. Так, в радянській доктрині зворотне відсилання більшістю вчених сприймалося (І. Перетерський, В. Корецький, Л. Лунц). У західній доктрині МПрП проти зворотного відсилання виступали Дж. Чішер, Т. Беті, Дж. Біль, Ф. Кан, Е. Зайтлман, А. Лене, М. Лаббе, Л. Лорен, А. Пілет, Дж. Бузаті та інші, тоді як на його захист висловлювалися А. Дайсі, Дж. Вестлейк, Н. Бентвич, А. Чоусі, У. Нойман, Т. Ассер.

Більшість науковців відкидають можливість зворотного відсилання, як таке, що суперечить природі МПрП, та як таке, що взагалі не заслуговує увагу, оскільки є простим непорозумінням.

Дослідження судової практики виявило, що судді сприймали доктринальні позиції та спиралися на них у вирішенні спорів. Щоправда, суддям необхідно було детальніше обґрунтовувати свої рішення. Тому останні відшукували аргументацію по-різному. Одні посилалися на ідею суверенітету, закладену в колізійній нормі; другі вказували на поняття публічного порядку; треті просто відносили колізійну норму до «абсолютних» норм; четверті «переносили себе» на місце іноземного суду і приймали рішення так, як це зробив би такий іноземний суд тощо.

У підрозділі 2.3. “Кодифікаційні процеси міжнародного приватного права з питань зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни” досліджуються джерела МПрП різних країн.

Питання про зворотне відсилання по-різному вирішується в законодавстві окремих країн. Так, є країни, законодавство яких передбачає прийняття зворотного відсилання в повній мірі (Австрія, Польща, Фінляндія); або країни, закони яких в цілому приймають зворотне відсилання, але, разом з тим, вводять певні застереження (Німеччина, Італія, Мексика, Португалія, Чехія, Швейцарія, Швеція); або країни, за правом яких приймається зворотне відсилання тільки до власного права (Угорщина, Венесуела, В’єтнам, Іспанія, Іран, Ліхтенштейн, Румунія, Японія); або країни, закони яких в цілому відкидають зворотне відсилання і разом з тим вводять випадки, коли воно може прийматися (Україна); або країни, закони яких цілком не приймають зворотне відсилання (Бразилія, Греція, Єгипет, Перу).

У підрозділі 2.4. “Вирішення питання про відсилання в світлі сучасних доктринальних наступів на традиційне міжнародне приватне право” аналізуються сучасні вчення МПрП з огляду на проблемні питання про відсилання в МПрП.

Виявлено, що в сучасній науці поширюється думка, за якою а) слід переглянути радикально ключові положення правового регулювання МПрП, б) відмовитися від традиційних базисних принципів класичного МПрП як конфліктного права (здебільшого йде мова про відмову від колізійного методу).

Вчені «нової хвилі» В. Кук (теорія місцевого інтересу), Д. Каверс (теорія урядового інтересу), І. Бакстер (доктрина порівняльної оцінки порушених інтересів), А. Еренцвейг (теорія закону суду), А. Мірєн, Д. Траутман, Р. Вейнтрауб (теорія функціонального аналізу), Ф. Францескакіс (доктрина норм безпосереднього застосування), В. Звєков, Е. Кабатова, А. Анічкін (теорія гнучких колізійних принципів, зокрема, принципу найбільш тісного зв’язку), Р. Лефлар, Б. Карі та інші через свої теорії прямо або опосередковано мають на увазі, що питання зворотного відсилання має саме по собі зникнути, слід лише привести до дії «нові» підходи у регулюванні відносин, ускладнених іноземним елементом.

На наш погляд, це не вирішує питання про зворотне відсилання. При цьому, доводи вчених «нової течії» не виглядають переконливими, і є більше спробами «переступити» через колізійний метод врегулювання відносин, ускладнених іноземним елементом, з тієї метою, щоб просто відкинути «одним махом» питання застосування колізійної норми, в тому числі і питання про зворотне відсилання.

У висновку до розділу 2 (підрозділ 2.5) викладено підсумовуючий матеріал і окремі авторські висновки та пропозиції, що є результатом проведення дослідження в цьому розділі.

Вирішення питання про зворотного відсилання запропоновано ставити в залежність від правильного розуміння призначення, функцій та природи колізійної норми в МПрП. Зазначається, що відсилання колізійної норми до іноземного права слід розуміти як відсилання до матеріальних норм такої іноземної країни, оскільки:

а) за наміром законодавця та за природою колізійної норми, головна ознака функції колізійної норми – це відсилання до компетентного правопорядку,

б) колізійна норма вирішує питання зіткнення колідуючих законів окремих держав та відсилає до права, яке має безпосередньо регулювати правовідносини – матеріальне право,

в) колізійна норма не вирішує колізію колізійних норм,

г) при відсиланні односторонньої колізійної норми до закону суду не виникає конфлікту колізійних норм (зворотного відсилання),

д) неправильне розуміння призначення колізійної норми і, відповідно, прихильне ставлення до зворотного відсилання породжує необхідність здійснювати кваліфікації за іноземним законом,

е) іноземні колізійні норми покликані виконувати ту ж функцію, що і норми країни суду; вони є нормами для вирішення конфлікту законів, який виникає у суді, що засідає на території іноземної країни, а не нормами для вирішення конфлікту колізійних норм.

Виявлено, що зворотне відсилання як таке, що виникло на відносно ранній стадії формування науки, законодавства та практики через неправильне розуміння призначення колізійної норми в МПрП, якому згодом було приділено надзвичайно багато уваги науковцями без належних на це підстав, загострене специфічним підходом до вирішення справ англійськими судами, використано в судочинстві як юридико-технічний механізм для винесення «справедливого» рішення (більше притаманно судовим інстанціям США), є простою помилкою при винесенні рішення судовою інстанцією, яка перетворила процес «відсилання» в МПрП в заручники наукових дискусій і в предмет маніпулювання при судочинстві.

У розділі 3 “Обхід закону в міжнародному приватному праві” йде мова про ще одну гостру проблему колізійно-правового методу регулювання – обхід закону.

У підрозділі 3.1. “Сутність проблеми обходу закону в міжнародному приватному праві” при вивченні природи цього явища в МПрП виявлено, що обхід закону має свою специфіку, яка обумовлюється: 1) особливими відносинами, 2) наявністю колізії законів (права), 3) можливістю оперувати методом правового регулювання у МПрП.

В доктрині бракує певного єдиного визначення поняття обходу закону в МПрП. Існує плутанина щодо предмету, об’єкту дій, які мають на меті обійти закон. Однією з головних причин появи теорії “обходу закону” в МПрП стало існування прогалин в співвідношенні всіх фактичних обставин з правопорядком, який є застосовуваним. Ще більш гостро поставало питання, коли фактор, що складав колізійну прив’язку, умисно вносився до фактичного складу зацікавленою стороною.

За традиційною теорією проблема обходу закону в МПрП полягає у використанні зацікавленими особами функцій колізійного регулювання на свій власний розсуд з метою: 1) спровокувати застосування до своїх правовідносин матеріальних норм бажаного правопорядку і, таким чином, 2) уникнути дії небажаних норм іншого правопорядку, що «обходиться»; і це досягається шляхом умисного, здебільшого, штучного створення відповідних підстав для застосування бажаних матеріальних норм відповідного бажаного правопорядку. Теорія «обходу закону» покликана протидіяти таким діям учасників цивільно-правового обороту.

Підрозділ 3.2. “Практичні шляхи вирішення проблеми обходу закону в міжнародному приватному праві” складається із двох пунктів.

У пункті 3.2.1. “Міжнародне арбітрування” зазначено, що воно відрізняється своєю непередбачуваністю щодо вибору застосовуваного права. З огляду на розгалуженість підходів в різних МКАС виявлено, що механізм міжнародного арбітрування, особливо в аспекті теорії делокалізації, надає можливість оминути національне судочинство, а разом з тим і приписи публічного порядку (як в позитивному, так і в негативному сенсі) та норми МПрП, зокрема щодо рамок здійснення автономії волі, які встановлюються національним законодавством особи-учасниці.

Виявлено, що положення про обхід закону в Законі України «Про міжнародне приватне право» формально випадає із сфери можливого застосування МКАС при ТПП України (як і інших МКАС).

Для його застосування арбітражу необхідно буде: а) ввійти в застосовуване українське право (хоча б в сферу дії колізійного права), б) спираючись на матеріали справи та на статтю про імперативні норми, застосувати положення про обхід закону. Але незрозуміло, як це реалізувати, якщо: 1) відносини на предмет обходу закону в тому сенсі, як визначено в українському законі, мають перевірятися до моменту застосування певного правопорядку; і, звідси, 2) на якій підставі тоді арбітр визначить, що українське право є застосовуваним – за волею сторін чи на власний розсуд, – та звернеться до припису про імперативні норми (який також не є конфліктною нормою і входить до частини імперативних приписів українського внутрішнього законодавства).

У пункті 3.2.2. “Внутрішнє судочинство” аналізується досить розгалужена внутрішня судова практика з питань обходу закону в МПрП. В основному, до обходу закону включаються: а) дії як щодо створення певного об’єму відносин з метою застосування бажаної конфліктної норми (йде мова про обхід норм МПрП), так і щодо уникнення застосування імперативних приписів, що містяться у внутрішньому законодавстві (домінуючою позицією є та, що вказує на обхід закону саме в частині матеріального внутрішнього права); б) дії з обходу іноземного закону.

Результатом розгляду питання про «обхід закону» є, здебільшого, а) прийняття рішення про невизнання результату, який отримує зацікавлена особа при здійснення «обходу закону»; або б) визнання недійсною самої дії, що спрямована на отримання бажаного результату при обході закону.

Підрозділ 3.3. “Міжнародна уніфікація та кодифікаційні процеси” присвячено аналізу сучасного законодавства та міжнародних документів в сфері обходу закону в МПрП.

Виявлено, що сучасні національні кодифікації й міжнародні уніфікації з МПрП в більшості ігнорують питання про обхід закону та, як уявляється, таким чином перекладають улагодження проблеми обходу закону на суддів, паралельно, «озброюючи» останніх традиційними механізмами обмежень зловживання правом на волевиявлення та захисту соціальних, публічних, економічних тощо інтересів – імперативні норми, публічний порядок.

Деякі законодавства, не маючи спеціальних положень про обхід закону, вводять норми, які враховують певні ситуації, що можуть виникнути при обході закону (Швейцарія, Австрія).

У підрозділі 3.4. “Доктрина та наукові висновки” викладено основні теоретичні підходи до обходу закону в МПрП.

Більшістю вчених в основу дослідження питань обходу закону покладено виявлення “наміру” сторін. Важливість аргументу “наміру” сторін була прийнята голландськими вченими у XVII ст. та французькими – у XVIII ст. Так, Л. Рено, Б. Оді вказували на важливість саме наміру сторін в досліджені проблеми обходу закону. Пізніше такий підхід був розкритикований, оскільки вважалося, що суддя не повинен входити в сферу “особистого, суб’єктивного”. Так, бельгійські вчені М. Везер та В. Ельст запропонували теорію симуляції (штучного створення) зовнішнього елементу.

Виявлені також інші методи боротьби з обходом закону, які віднайшли своє відображення в: 1) теорії зловживання правом (Дж. Моурі), 2) теорії незаконного виникнення (І. Лусуарн, П. Боурель, в деякій мірі Ж. Нібойет та Г. Батіфоль), 3) теорії справедливості і правосуддя (П. Армінжон).

Фактично, науковці вказують на боротьбу з обходом закону або через пошук наміру учасників, або шляхом відшукування штучної прив’язки; практично, в поєднанні ці два елементи і лежать в основі теорії “обходу закону”.

Виявлено, що більшість вчених прагнуть запобігти саме униканню приписів закону суду, а не визначити критерії або запобігти штучному створенню підстав для застосування іноземного закону.