Шишка Р.Б. Охорона прав суб\'єктів інтелектуальної власності у цивільному праві України : Шишка Р.Б. Охрана прав субъектов интеллектуальной собственности в гражданском праве Украины

Краткое содержание

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, аналізуються попередні дослідження науковців з цієї проблематики, визначаються об'єкт, предмет і мета, логіка й методологія, формулюються теоретичне та практичне значення основних положень, наукова новизна, ступінь апробації отриманих результатів, указуються основні опубліковані роботи.

Розділ 1 “Генеза та поняття творчої діяльності”, що складається з чотирьох підрозділів, присвячено дослідженню методологічних засад творчої діяльності та охороні прав на неї.

У підрозділі 1.1 “Сутність охорони творчої діяльності: методологічний підхід” визначається методологічна основа дослідження. Автор виходить з того, що у результаті творчої діяльності створюються не тільки витвори, які мають соціальне, економічне і правове значення, але й людина-творець як складова інтелектуального капіталу суспільства.

При моделюванні механізму охорони інтелектуальної власності виникає необхідність визначитися: що власне підлягає охороні, від кого, якими правовими засобами та коли, наскільки різні засоби такого захисту повинні співвідноситися між собою? Не менш важливо віднайти відповідь і на питання: чому ми маємо захищати інтелектуальну власність, чию і за чий рахунок? Дисертант виходить з того, що належить охороняти і захищати саме право на творчість та її результати, права самих творців чи законних користувачів від усяких порушень особистих чи майнових прав або спроб таких порушень, всіма можливими засобами, завжди і на всіх рівнях, переважно за кошт володільців цих прав, а у встановлених законом випадках - за кошт держави чи зацікавлених осіб. Охорона права на свободу творчої діяльності є лише одним із напрямків охорони прав людини взагалі та інтелектуальної власності, зокрема.

Методологічно охорона права на творчу діяльність є складовою частиною механізму охорони прав людини взагалі на міжнародному і національному рівнях. Вона забезпечується у двох площинах: публічній - як елемент загальної системи забезпечення правопорядку, та приватній — як засіб механізму забезпечення й охорони прав і законних інтересів людини. Це початкова стадія системи охорони права інтелектуальної власності, ланки якої тісно взаємопов'язані і знаходяться у логічно-причинному зв'язку. Сутність правової охорони полягає в необхідності забезпечення розкриття інтелектуального потенціалу людини та мотивації до творчої праці і вирішення актуальних фундаментальних проблем і прикладних завдань, що стоять перед суспільством взагалі та конкретним суб'єктом, зокрема.

У підрозділі 1.2 “Творча діяльність як предмет правової охорони” вихідним є те, що право інтелектуальної власності здебільшого

безпосередньо і в основному є похідним від інтелектуальної і, зокрема, творчої діяльності. Здатність людини до творчості є унікальним явищем, що має внутрішній та зовнішній боки. Внутрішній бік складають процеси мислення та особливий емоційний стан у процесі творчості, зовнішній — форма вираження ідеї в носії. Творчість відображає приватний інтерес самого творця або особи, яка зацікавлена у її результатах для свого особистого споживання чи використання у господарській діяльності. Поліаспектність творчості зумовлює різногалузеву приналежність норм, що регулюють цю вельми унікальну і складну сферу діяльності чи стосуються її регулювання. Одні з них стимулюють до творчості та виховання творчої особистості, інші - забезпечують свободу творчості або, навпаки, обмежують її, треті - визначають наслідки цього, четверті — забезпечують можливість захисту прав. Право на творчість реалізується людиною самостійно на основі особистої свободи та свободи внутрішнього самовираження.

Цивільно-правова охорона творчої діяльності методологічно полягає у встановленні основної глобальної ідеї приватного права. Метою її правового забезпечення є інтерес людини. Свобода творчості як сфера правової охорони в цивільному праві проявляється по-різному і розглядається як: підстава виникнення цивільних прав та обов'язків; об'єкт правового захисту; елемент обсягу цивільної правоздатності; нематеріальне благо; право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості; напрям професійної спеціалізації”, закріплена законом можливість для реалізації її результатів. Право на творчість відноситься до природних прав і є універсальним, є загальним і належить всім однаковою мірою, за винятком спеціально встановлених чинним законодавством випадків. Воно є елементом правоздатності, набуло прагматичного характеру і реалізується задля отримання доходу від реалізації результатів введенням майнових прав у комерційний обіг. Охорона творчої діяльності охоплює відтворення творчої людини, забезпечення умов для творчості та правової охорони майнових прав.

У підрозділі 1.3 “Охорона права на свободу творчої діяльності” автор виходить з того, що творчість пов'язується із свободою особистості творця і є лише різновидом прояву свободи особистості взагалі та відображенням основних засад цивільного права. Позитивна правова охорона свободи творчості та забезпечення цієї свободи здійснюється на різних рівнях: міжнародно-правовому, національному і локальному. Національне законодавство є ядром правової охорони свободи творчої діяльності, але детермінованим міжнародно-правовим, що забезпечує його стабільність. Правова охорона здійснюється на користь людини і в її інтересах. Локальна охорона свободи творчої діяльності здійснюється на рівні спеціальних актів юридичних осіб. Елементом охорони права є забезпечення свободи творчості, у тому числі і через його обмеження. При тому основне концептуальне спрямування надається свободі творчості, проте вона, як і будь-яка інша діяльність, повинна мати свої межі.

У підрозділі 1.4 “Людина як суб'єкт творчої діяльності” дисертант виходить з того, що саме людина-автор є першоволодільцем суб'єктивних прав як предмета охорони та захисту законодавством. Творчі особистості повинні: бути впевнені у своїх правах та їхній непорушності; мати можливість безперешкодно їх здійснювати; бути опікувані турботою держави та суспільства; мати змогу життєво себе забезпечувати відповідно до того внеску, який вони роблять у суспільну скарбницю інтелектуальних, а через них - матеріальних цінностей; бути швидко й ефективно захищеними у разі порушення їх прав та правомірних інтересів; відчувати потребу у результатах своєї праці, повагу та шану до своєї особистості. Система належних авторові немайнових та особистих майнових прав, механізм їх реалізації та захисту свідчать про реальну дієвість законодавства у цьому напрямку, повагу до авторської праці з боку суспільства, наявність мотивації для творчої праці.

Творчість і кваліфікація її результатів упирається в механізм установлення авторства і залежить від декількох факторів: виду творчості, прояву творчого результату, його режиму, правового регулювання авторства, бажання самого автора. При виникненні спору про авторство він вирішується в судовому порядку.

Розділ 2 “Право на творчість як об'єкт цивільно-правової охорони” присвячено дослідженню особливостей охорони права на творчість та визначенню його змісту засобами цивільного права.

У підрозділі 2.1 “Цивільне право — основа охорони прав приватного характеру” встановлюється значення цивільного права для основи правової охорони прав інтелектуальної власності. Концептуально автор виходить із посилки, що цивільне право повинно бути орієнтоване не на охорону відносин, а на охорону прав та законних інтересів суб'єктів цивільного права. Задля цього встановлюється правовий режим об'єкта цивільних прав. Охорона здійснюється основним і допоміжним шляхом через визначення правового становища суб'єктів та правового режиму об'єктів.

Трансформація результатів творчої діяльності у майнові вимоги здійснюється: оплатною передачею майнових прав іншим особам на підставі договору про введення у комерційний обіг, отриманням на підставі договору автора з роботодавцем гідної винагороди у разі створення службового творчого результату; заявлениям вимоги відшкодувати заподіяні контрафактом збитки; перемогою в конкурсі; реалізацією імперативу закону; реалізацією рішення суду. Особисті немайнові права, що пов'язані з майновими, на сьогоднішній день практично відсутні.

Носій права може бути активним суб'єктом правовідносин і визначати їх характер, вид, напрям, висувати вимоги до зобов'язаних

осіб. Через реалізацію свого природного права фізична особа може породжувати (встановлювати) коло цих зобов'язаних осіб. Пропонується у ст.1 ЦК України наголосити, що ним регулюються речові, у тому числі майнові, відносини.

Механізм цивільно-правової охорони творчості повинен відповідати вимогам: здійснюватися на користь творця, автора і в його інтересах; сприяти творчості та автору як носієві прав; забезпечувати охорону прав та інтересів автора з моменту творчого процесу до появи і кваліфікації його результатів; враховувати механізми інвестування, матеріального, інтелектуального та організаційного забезпечення; передбачати можливість реалізації майнових прав; презюмувати права за творцем (автором).

У підрозділі 2.2 “Створення результатів творчої діяльності як підстава виникнення цивільних прав і обов'язків” аналізуються наслідки створення результатів творчої діяльності. Створення результатів, які не мають творчого характеру, теж слугує такою підставою. Пропонується п. 2 ч. 2 ст. 11 проекту ЦК України викласти у такій редакції: “Створення витворів науки, літератури, мистецтва, винаходів та інших результатів інтелектуальної й іншої праці є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків” та доповнити цю частину п. 3: “...виробництво продукції та предметів, інших матеріальних і нематеріальних благ”. Вважається за доцільне визнати створення результатів творчої діяльності не лише підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, але й підставою виникнення цивільних зобов'язань, та уточнити момент виникнення прав: особисті немайнові права — з моменту створення витворів, а майнові права - з часу прояву товарних властивостей.

У підрозділі 2.3 “Суб'єкти права на творчу діяльність” автор виходить з того, що єдиним суб'єктом такого є лише людина, і пов'язує це її з психомоторними особливостями і здатністю мислити. До творчої діяльності залучаються юридичні особи та не формалізовані об'єднання (тимчасові творчі колективи) фізичних осіб, аналітично-програмні пристрої (штучний інтелект), тварини. Суб'єктом творчості є людина, яка здатна усвідомлювати реальний та уявний світ і відображати його в об'єктивних чи суб'єктивних образах. Право на творчість не залежить ні від правоздатності, ні від дієздатності особи. Порушено проблему homo virtualis (людини із вживленими мікрочіпами), що суттєво розширює можливості до творчості та реалізації її результатів. Творчі можливості таких людей є унікальними.

Залучення до творчої діяльності тварин чи творчість людини під впливом психічних контактів із тваринами лише розширює можливості людини. Залучення до творчості штучного інтелекту спричиняє проблему партнерства з ним. Обґрунтовується доцільність розширення кола суб'єктів творчості та визнання за штучним інтелектом права на творчість.

У підрозділі 2.4 “Змістовний аспект права на творчу діяльність” автор виходить з того, що зміст права на творчість є вихідним при моделюванні правового становища суб'єктів та механізму правової охорони. Воно є похідним від природних прав людини і може мати галузевий та індивідуальний характер. Закон повинен містити модель вирішення змісту проголошеного права через визначення міри можливої поведінки або встановлення меж юридично значущої поведінки.

Визначено зміст права на творчість: право займатися (пробувати займатися) творчою діяльністю чи ні; обирати один або декілька одночасно видів творчої діяльності; вибирати філософську ідею (ракурс внутрішнього світогляду) такої діяльності; знайомитися із здобутками попередників та інших творців в обраному й інших напрямках творчої діяльності (право на інформацію про результати творчої діяльності); отримувати кваліфіковану професійну освіту; отримувати допомогу у своїй творчості; об'єднуватися у творчі спілки з іншими творцями; вибирати організаційно-правову форму (форми) творчості; вибирати і визначати своє правове становище при створенні результатів творчої діяльності; вибирати засоби зовнішнього вираження творчого результату; обирати імідж чи псевдонім; обнародувати результат творчої діяльності чи знищувати всі матеріали і їх носіїв; за згоди першого автора чи його правонаступників після його (їх) смерті продовжити певний творчий задум.

У науку вводиться поняття фантомної правоздатності - права неіснуючого суб'єкта на певні права за передбачених законом умов - та встановлено її ознаки: виникає лише на підставі вказівки закону; реалізується в рамках закону і за наявності передбачених законом юридичних фактів; не пов'язується із наявним суб'єктом права; забезпечена юридичними можливостями її реалізації та охорони.

До юридичних обов'язків віднесено такі: дотримуватися у творчості моралі і гуманності; не розпалювати національну чи расову ворожнечу; не порушувати законні права та інтереси інших осіб, у тому числі суб'єктів творчої діяльності; не завдавати шкоди довкіллю; не проводити експерименти у тих напрямках, які заборонено чи обмежено законом; попереджати суспільство про можливі шкідливі наслідки проведення творчого пошуку в небезпечному напрямку; дотримуватися основних відмінних рис виду та жанру творчості; використовувати досягнення попередників у визначених обсягах та вказувати джерела запозичення; розголошувати дані, що мають важливе значення для виживання людства; тримати в секреті результати, що мають велике стратегічне значення для держави та суспільства; дотримуватися встановленого законом порядку кваліфікації результатів творчої діяльності.

У підрозділі 2.5 “Проблеми охорони прав на творчу діяльність” піддано аналізові механізм такої охорони в позитивному праві. Автор виходить з того, що публічне право охороняє права і законні інтереси за

ініціативою влади та забезпечує кримінальним та адміністративним захистом, а приватне — ініціативою приватної особи і в порядку звернення до суду. Виділено охорону суб'єктивних прав у статиці -наявність законодавства та встановлення об'єктів охорони, та в динаміці — створення спеціальних державних інституцій, які виявляють правопорушення, здійснюють їх профілактику, та вживання дієвих заходів впливу на порушників. Виділяються напрямки охорони: охорона права на творчість та забезпечення її свободи; встановлення режиму результатів творчої діяльності; охорона майнових та особистих немайнових прав авторів, інших володільців, держави; забезпечення прав членів суспільства на ознайомлення з результатами творчості та встановлення умов їх використання; охорона суспільства від можливих негативних неконтрольованих результатів творчості.

Розділ 3 “Поняття права інтелектуальної власності” є корпусним для другої частини дослідження і присвячено аналізові та розробці нової теорії права інтелектуальної власності, моделюванню авторського підходу до механізму охорони права інтелектуальної власності.

У підрозділі 3.1 “Офіційні підходи до визначення поняття інтелектуальної власності” аналізуються легальні конструкції права інтелектуальної власності, визначаються їх переваги та недоліки і правові наслідки у міжнародному і національному праві. Звернуто увагу на принципову різницю між цим правом за радянських часів, коли винагороду виплачували загалом у централізованому порядку, і в умовах ринкової економіки, що базується на індивідуальному використанні. Вихідним є те, що інтелектуальна власність є приналежністю майнових прав на використання новинки певним особам і відчуженість їх від інших осіб.

Визначені історичні, соціальні, правові і доктринальні корені становлення права інтелектуальної власності. Зроблено висновок, що це право формувалося у міру того, як результати творчої діяльності ставали виробничою силою і товаром. Підкреслюються суб'єктивні чинники оцінки інтелектуальної власності та введення її як об'єкта цивільного права в оборот.

У підрозділі 3.2 “Основні теоретичні конструкції права інтелектуальної власності” досліджено гносеологію основних теоретичних конструкцій права інтелектуальної власності. Визнається, що вони відображали способи введення у цивільний оборот прав на результати творчості і намагання використати переваги без компенсації витрат на створення новинок. Вони віддзеркалювали загальний стан розвитку науки і розуміння сутності прав на результати творчої діяльності. Класифікації цих теорій проводяться на підставі ознаки публічно правового або приватноправового підходу до прав на результати творчості. До публічно правових віднесено теорії: виключних прав, головним положенням якої є

можливість законодавчо надшити автора чи його правонаступника виключними правами як певним привілеєм за створення результату творчої діяльності; праці чи творчості як особливого внеску в суспільне надбання і гідної винагороди; виявлення або збагачення. Приватноправовими теоріями вважаються: концепція інтелектуальної власності (пропрієтарний підхід), яка виходить з визнання прав на витвори мистецтва, літератури і технічні новинки різновидом прав речової власності (права власності на нематеріальні об'єкти); концепція особистості, що виходить із визнання права на результати творчості невід'ємною частиною особистості її автора; концепція привілею, що виходить із надання такого права на певний термін за виявлене старання при створенні результату творчої діяльності. Вказується, що теорія привілеїв (особових, основних чи факультативних) стала відправною для самостійного чи рецептованого формування національних систем права інтелектуальної власності у більшості народів. Пропрієтарна теорія, побудована на засадах права власності, є домінуючою, але не відповідає потребам практики і є шкідливою. Гносеологічно ця теорія вважається першою і домінуючою, хоча будувалась на доволі знайомих з римського права і відпрацьованих постулатах права власності. Вона виходить із природного розуміння права власності, а її представники ототожнюють права авторів та інших осіб на продукти творчої діяльності із правом власності на матеріальні об'єкти.

Приділено увагу аналізові інших теорій: аналогістичної, договірної, промислової власності, особового права, деліктної, рентної, персональної та теорії права нематеріальних благ. Визначено підґрунтя теорій особистого права, деліктної, рентної, вічної промислової власності.

Зроблено висновок, що в сучасних умовах жодна з цих теорій не задовольняє потребу охорони прав, що зумовлено новими комунікаціями, швидкісними технологіями їх трансформації і тиражування носіїв, моральним старінням, наявністю конкуруючих з цим правом інших інститутів: недобросовісної конкуренції, інформаційного права.

У підрозділі 3.3 “Теорія виключних майнових прав” репрезентовано авторську теорію виключних майнових прав і зроблено спробу аргументувати ідеальний підхід до розуміння права інтелектуальної власності. В її основі — природне право автора на винагороду за його творчу працю. Немайнові права не можуть бути віднесені до інтелектуальної власності через їхню характеристику. Передача виключного майнового права відповідно повинна бути платною. Теорія виключних майнових прав є більш плідною у теоретичному і практичному аспектах. Пропонується під інтелектуальною власністю вважати лише майнові права, які полягають у виключному монопольному праві автора використовувати переваги новинки (комерційно експлуатувати ідею) самому, на певний час заборонити це робити іншим особам чи надати їм це право за винагороду.

У підрозділі 3.4 “Авторські підходи до розуміння поняття права інтелектуальної власності” представлені авторські підходи до розуміння поняття права інтелектуальної власності та проводиться компромісна ідея необхідності на перехідному етапі розвитку права інтелектуальної власності надавати правову охорону об'єктам права інтелектуальної власності і правам його суб'єктів. Вказується загроза невідповідності національного законодавства загальноприйнятим підходам до регулювання цих правовідносин, що вкрай важливо на тлі концепції адаптації законодавства України до законодавства країн ЄС.

Звертається увага на те, що право інтелектуальної власності, в тому числі й авторське право, оперують такими категоріями, як “результати творчої діяльності”, “результати інтелектуальної діяльності”, “об'єкти інтелектуальної власності”, “об'єкти авторського права”, “ідеї”, “носії ідей”, “зовнішнє вираження ідеї”, “права”. Виникла плутанина як у самих категоріях, так і в їх застосуванні у законодавстві, науці, повсякденні, що призводить до їх суперечливості і складнощів у правозастосуванні. Визначається право інтелектуальної власності як основане на факті створення результатів творчої та іншої діяльності та на приватних засадах виключне майнове право авторів або інших осіб - на підставі волевиявлення автора чи вказівки закону.

Компромісна теорія заснована на поєднанні пропрієтарного підходу до права інтелектуальної власності з новими тенденціями щодо акцентування центру правового регулювання на людині та її правах. Звертається увага на те, що особистість автора може впливати на економічну оцінку його майнових прав: чим більше популярний автор (“розкручений виконавець”), тим більшою є ціна передачі майнових прав.

Намічені просвітительські, наукові та інші шляхи для впливу на формування законодавства у сфері інтелектуальної власності на основі теорії виключних прав.

У підрозділі 3.5 “Етапи і напрямки становлення законодавства України про інтелектуальну власність” піддано аналізові напрямки становлення законодавства України про інтелектуальну власність. Відправним є те, що попри становлення цивільного права на основі концепції природного права у сфері інтелектуальної власності основне регулятивне навантаження з охорони інтелектуальної власності припадає на позитивне законодавство. З переходом до ринкових відносин радянська конструкція авторського права і винахідницького права стала гальмом для розвитку конкуренції та прогресу, що вимагало нових підходів і нового законодавства. В його основі - імплементація в національне законодавство випробуваних часом і практикою правових конструкцій. Правове регулювання інтелектуальної власності за роки незалежності України започатковано на нових засадах самостійності, в тому числі й регулювання правовідносин у сфері науки, освіти,

культурного і духовного розвитку української нації. Розвиток законодавства пішов найбільш легким шляхом — шляхом запозичень.

Напрямками консолідації законодавства у цій сфері обрано: ЦК та спеціальне законодавство України. На його розвиток впливають об'єктивні та суб'єктивні причини. Об'єктивні — децентралізація міжнародних угод з авторського та патентного права і орієнтація ВОІВ на регулювання інтелектуальної власності окремими нормативними актами. Суб'єктивні - застосовувані механізми перетворення суспільного життя в Україні та рівень його розуміння законодавцями. Невизначеність спричиняє потребу уточнювати положення більшості нормативних актів та осилювати правову охорону інтелектуальної власності. Вказується, що розробка та прийняття нормативних актів у сфері інтелектуальної власності не враховує правосвідомість населення України. Протистояння інтеграційного і дезінтеграційного напрямків розвитку законодавства про інтелектуальну власність потребує остаточного вирішення шляхом: проведення моніторингу законодавства про інтелектуальну власність; розробки допоміжного регуляторного кодексу про інтелектуальну власність; внесення змін до поточного законодавства з метою приведення правового регулювання відносин у цій сфері до міжнародних стандартів.

Відхід від принципу домінанти права над законом у сфері приватних відносин, по суті, призвів до безкінечності прийняття нормативних актів про посилення регулюючої, а ще більше — охоронної функцій чинних нормативних актів або їх зміни та доповнення. Виділяються рівні правового регулювання відносин у зазначеній сфері: міжнародно-правовий, що здійснюється на основі міжнародних конвенцій з авторського права, суміжних прав і права промислової власності, та національний, який у свою чергу, має декілька груп нормативних актів: конституційні, кодифікаційні нормативні акти, поточне законодавство, підзаконні акти, локальні нормативні акти, цивільно-правові договори.

У підрозділі 3.6 “Проблема визначення змісту права інтелектуальної власності” вирішується проблема визначення його змісту як суб'єктивних прав та юридичних обов'язків володільців. Виділено економічний та юридичний аспекти цієї проблеми та піддано критиці пропрієтарний напрям її вирішення. Підкреслюється, що зміст права інтелектуальної власності складають майнові права. Вони є не такими вже і простими, як це здається на перший погляд. Виключні права - це абсолютні, нічим і ніким не обмежені права. У сфері авторського права і суміжних прав обмеження прав автора є мінімальними.

Немайнові права - невідривні від автора. Автор доходить висновку, що майнові права і складають зміст права інтелектуальної власності. Вони полягають у праві правомірно використовувати цей об'єкт права інтелектуальної власності на свій розсуд у будь-якій формі та у будь-який

час автором чи наданні (забороні) такого права для інших осіб. Немайнові права лише в авторському та виконавському правах впливають на майнові права і визначають ціну інтелектуального товару.

Зміст права інтелектуальної власності також може бути розглянутий у двох аспектах: статиці і динаміці. Якщо в статиці він абсолютний і формується лише законом, то в динаміці (відносний) — встановлюється на основі диспозитивних норм цивільного законодавства самими суб'єктами через договірне право. Абсолютне право кореспондоване обов'язком інших осіб утримуватися від порушення цього права. Уточнено, що право на винагороду є похідним і виникає в результаті: укладення договору на передачу майнового права; позадоговірного вільного використання з виплатою винагороди, стягнення завданих контрафактом збитків.

Зважаючи на формальне закріплення позитивним правом двох груп прав (майнових та особистих немайнових), автором запропоновано компромісну теорію права інтелектуальної власності.

Розділ 4 “Теоретичні засади визначення суб'єктів права інтелектуальної власності” присвячено визначенню правового становища суб'єктів права інтелектуальної власності на загальному та інституційному рівнях.

У підрозділі 4.1 “Методологічні підходи до моделювання поняття суб'єкта права інтелектуальної власності” вихідним є те, що суб'єктом права визнається, перш за все, людина, що закріплено у ст. З Конституції України. Охорона права інтелектуальної власності повинна проводитися саме в інтересах людини та похідних від неї суб'єктів. При цьому слід виходити з принципу верховенства права. Правовий режим пов'язується із законом, а правове становище суб'єкта - з його власними діями

Автор відзначає, що в умовах ринкової економіки охорона, а особливо захист права - справа потерпілих від його порушень. Виняток становлять публічні делікти. Пропонується відмовитися від моделі адміністрування у сфері охорони прав. Фетишизація можливостей держави щодо охорони буквально всіх прав є проявом застарілих підходів.

Пропонується механізм охорони прав конструювати з урахуванням індивідуального правового становища суб'єкта права, особливостей виникнення прав інтелектуальної власності. У зв'язку з цим наводиться авторська класифікація суб'єктів права інтелектуальної власності.

У підрозділі 4.2 “Суб'єкти права інтелектуальної власності” досліджено правове становище суб'єктів цього права і особливо його першосуб'єкта - автора. Відзначається, що для наявності права не потрібна обов'язкова присутність обох елементів правосуб'єктності, особливо дієздатності. Звертається увага на необхідність відрізняти теоретичну модель правосуб'єктності, яка пов'язується лише з

правоздатністю і полягає в абстрактній можливості мати права, та практичну конкретну ситуацію, коли суб'єкт права через юридичні факти набуває суб'єктивних прав та юридичних обов'язків.

Найбільш охоронюваним у міжнародному праві є правове становище авторів. На основі цього сформовано презумпцію прав автора над іншими суб'єктами. Запропоновано збільшити строк правової охорони в авторському праві до 75 років та відмовитися у приватному праві від терміна “громадянин”. Запропоновано розрізняти фігуру змішаного суб'єкта права інтелектуальної власності - особу, яка має права, що відносяться до різних інститутів права інтелектуальної власності. Пропонується відмовитися від розуміння права на винагороду лише у зв'язку зі створенням об'єкта права інтелектуальної власності. Фізична особа у відносинах інтелектуальної власності виступає в різних правових статусах, що призводить до змін у правовому становищі.

Визначається правове становище держави як суб'єкта цих відносин та юридичних осіб. Вказується, що рівень забезпеченості їх прав та законних інтересів зумовлено рівнем регулювання відносин у законодавстві. Відстоюється позиція, що в правовій державі окупація права можлива за рішенням суду, в тому числі і для держави.

У підрозділі 4.3 “Специфіка немайнових прав автора” встановлено специфіку немайнових прав автора - первинність цих прав, їх абсолютний характер. Вказано, що обидві групи прав авторів тісно пов'язані. Особисті немайнові права сприяють комерційному успіхові майнових прав. Проте урівнювати їх не тільки недоцільно, але й хибно з погляду на сучасні уявлення про право інтелектуальної власності та його природу. Автору належать немайнові права, які за своїм змістом мають ніби два рівні: загальний та спеціальний, що зумовлений об'єктом авторського права. Відстоюється доцільність до загальних особистих немайнових прав автора віднести право назвати свій твір. Спеціальний рівень прав авторів може бути визначений загальним чи локальним законодавством із присвоєнням спеціальних звань: заслужений артист, заслужений художник, почесний професор та ін. Особисті немайнові права позначаються на індивідуальному правовому статусі автора. Пропонується авторство розглядати в декількох аспектах: як юридичний стан; підставу виникнення цивільних прав та обов'язків; елемент правової характеристики фізичної особи; суб'єктивне цивільне право; передумову визнання за фізичною особою інших правових можливостей: участі в конкурсах, заняття певних посад, що пов'язані з творчою діяльністю, висунення на здобуття премій, лауреатства, почесних звань та нагород тощо; соціальну цінність. Обгрунтовано фантомність деяких немайнових прав авторів.

У підрозділі 4.4 “Майнові права авторів та інших осіб в авторському праві” проведено теоретико-фукціональний аналіз цих

прав авторів в авторському праві. Підкреслено двоаспектність цих прав: перечисления їх на загальному рівні та розкриття змісту використання майнового права. Крім цього, відзначаються субінституційні рівні моделювання деяких правомочностей стосовно окремих об'єктів авторського права.

Звернуто увагу на текстуальне розходження змісту майнових прав у різних нормативних актах, що є недопустимим. За змістом норма повинна бути одна, навіть при тому, що вона може паралельно існувати у декількох нормативних актах. Піддано критиці позитивне регулювання права слідування і обґрунтовується необхідність внесення уточнень до чинного законодавства. Запропоновано переставити акценти і покласти обов'язок щодо реалізації права слідування на продавців витворів образотворчого мистецтва. Визначена природа права на участь авторів у реалізації своїх витворів - брати участь у: постановці п'єси, створенні сценарію і постановці за ним кінофільму, спорудженні пам'ятника, інших творів архітектури, містобудуванні, садово-паркового мистецтва. Це право, з одного боку, є особистим, бо надає авторові можливість продовжити творчий процес над доведенням отриманого результату до практичного втілення й отримати від цього задоволення, а з іншого -майновим.

У підрозділі 4.5 “Спрямування охорони прав суб'єктів інтелектуальної власності” автор виходить з того, що стратегічно вона повинна бути спрямована на охорону суб'єктивних майнових та немайнових прав і правомірних інтересів його суб'єктів. При такій прагматичній орієнтації механізму правової охорони можливо поєднати мету охорони з інтересами суб'єктів права інтелектуальної власності, віднайти компроміс (право вільного використання) між інтересами суб'єктів.

Охорону прав прийнято розрізняти у широкому і вузькому розумінні. Під охороною прав інтелектуальної власності слід розуміти широкий комплекс засобів правового, організаційного та іншого характеру, що встановлюють правовий режим об'єктів права інтелектуальної власності, визначають правове становище суб'єктів, порядок набуття, реалізації і припинення суб'єктивних прав та юридичних обов'язків, способи і порядок захисту прав суб'єктів у разі їх порушення, перешкоджають технічними (програмними) засобами порушенню цих прав. Охороною повинні охоплюватися найбільш типові етапи виникнення, трансформації, використання та припинення права. Слід детально регламентувати порядок, способи захисту порушених прав.

Захист прав і свобод людини від порушень в останні роки здійснюється на декількох рівнях: особистому, якщо можливо здійснити самозахист; претензійному - шляхом заявления вимоги до порушника про усунення порушень і відшкодування заподіяної ним шкоди;

національному (судовому) — шляхом звернення до уповноважених державних органів, перш за все, до суду; міжнародному - шляхом звернення до міжнародних судових інстанцій. Проблема охорони права інтелектуальної власності ускладнюється тим, що в мистецтві кінцевий результат залежить не тільки від ідеї, хай навіть відчайдушної і геніальної, а від здатності і можливості адекватними художніми образами довести її до споживача та репрезентувати найкращим чином через виконавську майстерність. Охорона прав суб'єкта інтелектуальної власності залежить від низки факторів: особливостей створення результату творчої діяльності та правового становища творця, наявних договорів на створення і використання результатів творчої діяльності, підстав і рівня взаємодії з іншими учасниками спільного творчого проекту, рішень судових та інших компетентних державних органів, положень чинного законодавства щодо особливостей інститутів права інтелектуальної власності тощо.

Квінтесенція охорони права може бути відображена таким чином: охорона авторського права має сенс лише тоді, коли автор отримує прибуток від своєї творчої діяльності. Без цього говорити про ефективну охорону, а тим більше про її стимулюючу роль не доводиться. Охорона здебільшого спрямована на попередження чи унеможливлення порушень прав авторів. У той час захист має на меті мінімізувати наслідки допущеного порушення прав авторів і засобами цивільного права відшкодувати заподіяні збитки, а при неможливості їх виявити чи доказати - компенсувати моральну шкоду.

У розділі 5 “Механізм охорони права інтелектуальної власності” - встановлюються та аналізуються його елементи, визначаються їхнє співвідношення та особливості прояву.

У підрозділі 5.1 “Проблема вирішення змісту охорони інтелектуальної власності” визначено чинники її вирішення: зовнішні та внутрішні. Серед них вказуються: реальна потреба, ступінь впливу на економіку країни і майновий стан окремих суб'єктів підприємницької та іншої діяльності, стан законодавства і готовність державних органів приймати ефективні рішення, а підприємців - їх виконувати та здійснювати свою діяльність на правовій основі, можливість попереджати порушення, виявляти їх і усувати негативні наслідки, надавати ефективну і своєчасну допомогу володільцям прав у їх захисті, не допускати тяганини в судових органах у вирішенні таких справ по суті. Не менш значимі зацікавленість самих володільців майнових прав, наявність відповідних фахівців, правова свідомість населення.

Визначено два напрямки охорони цих прав: міжнародний та внутрішній. Встановлено домінант зовнішнього фактора. Прогалини законодавства пояснюються тим, що не була чітко визначена стратегія охорони, а відтак її тактика та засоби. Основний напрям охорони права

інтелектуальної власності - створення належного правового механізму і забезпечення реалізації законних прав та інтересів володільців прав. Цей напрям повинен доповнюватися подальшим уточненням правового режиму об'єктів права інтелектуальної власності, особливо нових. Відповідно цього можливо досягти засобами цивільного права, яке регулює приватні відносини на користь окремих осіб. Сформовано концептуальний підхід до охорони і захисту прав інтелектуальної власності, що полягає: в уніфікації законодавства про інтелектуальну власність країн-учасниць міжнародних конвенцій з охорони права інтелектуальної власності; уніфікації видів порушень прав інтелектуальної власності за принципом їх дублювання (превентивна роль) та повторюваності на перших порах, а в подальшому із чітким їх розмежуванням за інституційною приналежністю; можливості диференціації санкцій на національних рівнях відповідно до гостроти цих порушень у даній країні: суспільної небезпеки та наслідків їх учинення. Це може проявлятись у санкціях: їх видах, розмірі і, зокрема, розмірі штрафів.

У підрозділі 5.2 “Напрямки охорони права інтелектуальної власності” звернуто увагу на їх міжнародно-правовий, регіональний, національний аспекти; встановлені їх підсистеми: загальнонаціональна і локальна або відповідні підрівні. Поділ права на приватне та публічне дає підставу для виділення таких напрямків охорони прав інтелектуальної власності: цивільно-правовий, адміністративно-правовий та кримінально-правовий.

Пропонується при моделюванні механізму охорони виходити із комплексності правовідносин, наявності індивідуального інтересу щодо монопольного використання переваг новинок, необхідності системного підходу регулювання відносин у цій сфері при дезінтеграційному підході, встановлення слабких місць правозастосовчої практики.

Зазначається, що зближення правової бази для всіх інститутів права інтелектуальної власності в межах нового ЦК України дає підставу для виділення загальних і спеціальних способів охорони права. Спеціальні можуть виділятися на рівні підгалузі права інтелектуальної власності та її окремих інститутів. Запропоновано прийняти програму, яка б включала: створення єдиної інфраструктури системи правової охорони інтелектуальної власності, гармонізацію національного законодавства у цій сфері відповідно до міжнародно-визнаних принципів і норм; забезпечення умов для розвитку підприємницьких відносин щодо створення об'єктів інтелектуальної власності та використання результатів інтелектуальної власності; розширення міжнародного співробітництва та визнання України як повноправного члена світового співтовариства; розвиток інформаційного забезпечення діяльності у сфері інтелектуальної власності, формування національної системи інформації як складової

глобальної інформаційної мережі Всесвітньої організації інтелектуальної власності WIPOnet; створення єдиної системи навчання і поширення знань з питань інтелектуальної власності, підготовки і перепідготовки спеціалістів у цій сфері відповідно до суспільних потреб; запровадження державної підтримки та сприяння підвищенню інтелектуального потенціалу нації.

У підрозділі 5.3 “Співвідношення охорони і захисту прав інтелектуальної власності” на основі загальнонаукового співвідношення загального та спеціального встановлено навантаження термінів “охорона” та “захист”. Вони — відображення обов'язку держави охороняти права і свободи людини, а також права індивіда звертатися за захистом своїх прав до суду. Охорона прав повинна сприяти їх комерціалізації, забезпечувати захист інтелектуальної діяльності від недобросовісної конкуренції, незаконного відчуження, підробок та обмеження інших прав у виробничій, науковій, літературній та художній сферах. Зазначається, що завдання права - містити таку його модель, яка унеможливлювала б порушення законних прав та інтересів. Охорона правового режиму об'єктів права інтелектуальної власності та охорона прав її суб'єктів взаємодоповнюють одна одну і повинні б у комплексі стати надійною перепоною для контрафактів. Така охорона повинна здійснюватися всіма нормами права: матеріальним і процесуальним, публічним і приватним. У взаємодії вони доповнюють одне одного і за умови зацікавленості державних органів та суспільства можуть виконати свою охоронну функцію.

У підрозділі 5.4 “Засоби здійснення охорони права інтелектуальної власності” автор виходить з того, що засоби і механізм здійснення такої охорони повинні бути доступні. Потреба створення єдиного правового простору у сфері охорони права інтелектуальної власності зумовлює єдність засобів і форм їхньої охорони. Звідси -охорона, в принципі, повинна бути однаковою у стратегічному забезпеченні і відрізнятися в тактиці у залежності від гостроти цієї проблеми у тій чи іншій країні.

Відзначається тенденція спекуляції на проблемі охорони, що слугує приводом для дискримінації недостатньо розвинутих країн. Наголошується, що, виходячи з засад приватного права, володілець суб'єктивного права повинен сам вирішувати, яким чином це право слід охороняти і захищати. При розробці механізму охорони прав інтелектуальної власності на приватноправовій основі, на думку автора, слід виходити з концепції активності самих володільців прав і забезпечення їх матеріальними та процесуальними нормами такої можливості. Субсидіарно для охорони цих прав повинен використовуватися загальний публічний порядок держави.

У підрозділі 5.5 “Національні засоби охорони прав інтелектуальної власності” виявляються їх особливості на основі ідеї гармонізації приватного законодавства та законодавства у сфері інтелектуальної власності. Наявність ідеальної моделі охорони прав і правомірних інтересів фізичних та юридичних осіб зовсім не є гарантією того, що таких порушень не буде. Національні системи охорони цього права зумовлені зобов'язаннями країн, що випливають із міжнародних конвенцій, відображають традиції, менталітет, структуру суспільства, матеріальну основу. Визначено недоліки національної системи охорони прав: надані охоронними документами права на об'єкти інтелектуальної власності не забезпечені належними засобами організаційного, адміністративного та кримінально-правового характеру, відсутня системність у виявленні контрафактів, невиправдано затримано прийняття кодифікаційних актів; відсутній ефективний адміністративний та судовий захист наданих прав; відсутня достатня практика застосування законодавства, не визначена відповідальність за порушення цих прав; бездіяльність громадських організацій з охорони інтелектуальної власності; відсутність фахівців з права інтелектуальної власності.

Основне концептуальне начало охорони права інтелектуальної власності, як і інших суб'єктивних цивільних прав, повинно здійснюватися в інтересах їх носія і від його імені. Механізм охорони прав інтелектуальної власності включає в себе: розробку теоретичних засад його побудови; розробку та відстоювання цілісності проектів нормативних актів; гармонізацію законодавства про інтелектуальну власність із законодавством про зовнішньоекономічну діяльність; своєчасне внесення змін та доповнень до чинного законодавства відповідно до прийнятих на себе зобов'язань; створення відповідної інфраструктури забезпечення дієвості законодавства про інтелектуальну власність; виховну роботу з пропаганди положень законодавства і необхідності його дотримання; профілактичну роботу з попередження порушень чинного законодавства, законних прав та інтересів суб'єктів інтелектуальної власності; своєчасний розгляд справ про порушення їхніх прав, винесення рішень та їх виконання.

Запропоновано ввести платне використання об'єктів, які стали суспільним надбанням.

У підрозділі 5.6 “Охорона права інтелектуальної власності в умовах інформатизації” зазначається, що проблема охорони авторських прав у сучасних умовах зумовлена інформаційним аспектом та програмним забезпеченням. Неліцензійне його використання порушує права розробників. Вирішення проблеми, на думку дослідника, полягає в наступних заходах: застосуванні програмного забезпечення для фіксації контрафактного використання інформації; уточненні об'єкта правової охорони та її меж; розробці аналітичних засад виявлення дублювань

“електронізованого” товару; розробці спеціального правового забезпечення електронного бізнесу; забезпеченні доказів контрафакту; розробці методики оцінки розміру завданої контрафактом збитків; встановленні теоретичних засад компенсації моральної шкоди при контрафактах; формуванні державних інституцій попередження, виявлення, фіксації контрафактів та провадження за ними; роз'яснювальній та профілактичній діяльності.

Вказано на технічні аспекти засобів охорони прав інтелектуальної власності та недоліки її процесуального аспекту: більшість судів не готові до розгляду справ про захист інтелектуальної власності. Проблема охорони права інтелектуальної власності є багатоплановою, має свої механізми, свої засоби і напрямки.

Розділ 6 “Теорія охорони суб'єктивного права інтелектуальної власності” є верифікаційним для розроблених підходів до охорони через практику захисту права інтелектуальної власності та виявлення її складових.

У підрозділі 6.1 “Суб'єктивне право: концептуальний підхід” через аналіз суб'єктивного права автор дійшов висновку, що у межах загального положення про суб'єктивне цивільне право можна виділити спеціальне суб'єктивне цивільне право та окреме. Загальним володіють (можуть володіти) всі особи, спеціальним - лише певна частина, окремим — одиниці. Встановлено елементи змісту суб'єктивного цивільного права: можливість моделювати свою поведінку в межах диспозиції норми права та поза нею, самостійно формувати волю, визначати вид і міру можливої поведінки, діяти самостійно для задоволення свого правомірного інтересу, визначати засоби забезпечення свого суб'єктивного права відповідними діями інших осіб, державою в особі її компетентних органів, кореспондувати свої права зобов'язаннями інших осіб, ініціювати застосування державного примусу в разі відмови зобов'язаних осіб від виконання юридичного обов'язку, самостійно визначати доцільність звернення за захистом до суду чи застосовувати інший порядок захисту своїх суб'єктивних прав.

Не слід суб'єктивне право виводити тільки з юридичної норми, бо в багатьох випадках право суб'єкта є первинним щодо закону як свого формального джерела. Під суб'єктивним правом розуміється міра можливої поведінки особи, що гарантована правом для задоволення її правомірного інтересу, забезпечена засобами охорони і підлягає захисту в разі порушення, а при зверненні за допомогою до держави -відповідними державними органами. Складовими елементами змісту категорії “правова охорона” є: упевненість суб'єкта у наявності механізму правової охорони і зацікавленості суспільства в її здійсненні; можливість реального забезпечення здійснення суб'єктивного цивільного права

(матеріальний аспект); можливість реалізації права на захист суб'єктивного цивільного права (процесуальний аспект).

У підрозділі 6.2 “Захист права інтелектуальної власності в ринкових умовах” визначаються особливості захисту порушеного права в ринкових умовах та його фактори: приватний характер відносин, необхідність прояву ініціативи та винахідливості у конкуренції, належність майнових прав автору, кардинальна зміна законодавства та завдань державних органів, необхідність пошуку, впровадження і відпрацювання нових підходів до управління соціальними процесами. Вони доповнені неготовністю здійснювати діяльність в нових умовах, слабкою обізнаністю із змінами законодавства, інерційністю старих підходів тощо. Основне при здійсненні захисту порушених суб'єктивних прав - реалізація компенсаторної функції цивільного права. Визнано охорону більш широким поняттям порівняно з правовим захистом. Захист суб'єктивного цивільного права визначено як діяльність володільця прав чи уповноважених органів із застосування правоохоронних заходів державно-примусового характеру (заходів відповідальності або заходів захисту), спрямованих на визнання або відновлення порушеного суб'єктивного права, що реалізується в межах тільки охоронюваних правовідносин.

У підрозділі 6.3 “Реалізація права на захист інтелектуальної власності” аналізується специфіка реалізації такого права. Звертається увага на претензійний порядок захисту порушеного права та його можливості. Запропоновано розробити напрям саморегуляційного примирного порядку захисту прав.

Зазначається, що проблема ефективності засобів захисту прав інтелектуальної власності зростає пропорційно розвиткові технічних засобів тиражування та поширення їх носіїв, появі нових об'єктів права інтелектуальної власності, їх носіїв та можливих способів контрафактного використання. Застосовувані до порушників способи захисту поділяються на такі: фактичні, що застосовуються уповноваженою особою при самозахисті прав (необхідна оборона, крайня необхідність); оперативні, що застосовуються самими уповноваженими особами і є засобами юридичного впливу; правоохоронні засоби державно-примусового характеру, що застосовуються державними органами управління самостійно, правоохоронні засоби державно-примусового характеру, що застосовуються за зверненнями потерпілих осіб при розгляді спору.

У підрозділі 6.4 “Практика захисту порушених прав у цивільному праві” аналізується чинна практика та запропоновано багатоступеневий механізм основних засобів захисту прав і свобод людини: самі володільці прав, органи держави й органи місцевого самоврядування та їх посадові особи; підприємства, установи та

організації незалежно від форм власності відповідно до їх прав та обов'язків; громадські організації та їх органи. Визначено значення нормативно-правових актів матеріального і процесуального характеру при визначенні належних прав, порядку їх використання, видів контрафактів, засобів та форм захисту, видів юридичної відповідальності. Вказано правові акти (документи), які підтверджують наявність, межі і характер тих чи інших прав.

Проблема захисту інтелектуальної власності має декілька аспектів: економічний, юридичний, політичний, соціальний, мотиваційний, процесуальний, організаційний, фаховий - відсутність фахівців із проблем захисту прав інтелектуальної власності. Внесено пропозиції щодо удосконалення чинного законодавства.

У підрозділі 6.5 “Способи захисту права інтелектуальної власності” запропоновано такі способи їх поділу на групи: загальноцивілістичні, підгалузеві, інституційні і спеціальні та усунути пересікання окремих з них. Рекомендується з метою забезпечення доказів при розгляді цивільних справ у судах використовувати преюдиціальний захист.