Полатай В.Ю. Правове регулювання інвестиційної діяльності

Краткое содержание

У вступі розкриваються сутність і стан наукової проблеми, її значимість, визначаються ступінь наукової розробленості, обгрунтовується актуальність обраної теми, методичні основи роботи,  її новизна, основні положення, що виносяться на захист, висвітлюється  теоретичне i практичне значення дослідження, розкривається зв’язок дослідження з планами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Міністерства освіти і науки України та державною цільовою програмою, вказуються форми апробації його результатів i впровадження їх у практику.

Розділ 1 Загальна характеристика інвестицій та інвестиційної діяльності. Визначається галузева належність інвестиційної діяльності, розкривається її сутність в історичному контексті, даються основні визначення.

У підрозділі 1.1. “Історично - економічні передумови інвестиційної діяльності” розглянуто процес  становлення такого складного господарсько-правового інституту, яким є інвестиційна діяльність. Досліджуються економіко-правові передумови, які передували та стали підгрунтям для виникнення інституту інвестиційної діяльності в її сьогоднішньому розумінні.

Автором виявлено ряд етапів, які пройшла інвестиційна діяльність у своєму розвитку, починаючи з межі ХІХ - ХХ сторіч, коли капітал отримує свою головну інвестиційну рису - він починає бути товаром; в період розвитку капіталізму в Україні, який характерний здійсненням інвестиційної діяльності в формі створення торгових  товариств - таких що потребували “оглашенія і реєстрації” (юридичні особи) та неформальних товариств (негласні та тимчасові товариства). Неформальні відносини по вкладенню капіталу у підприємницьку діяльність були прообразом сьогоднішньої інвестиційної діяльності без створення юридичної особи. Крім того, значного розвитку в дореволюційні часи набуло вкладення капіталу, яке опосередковувалося створенням юридичної особи, як правило, акціонерного товариства. Все це стало підгрунтям для визначення в майбутньому дій по вкладенню капіталу як інвестиційної діяльності. Хоч самі терміни “інвестиція”, “інвестування” є досить новими як для нашої правової системи, так і для зарубіжних. Вони почали з¢являтись тільки пів сторіччя тому.

Радянський період характерний тим, що інвестиційної діяльності як такої не було. Господарські відносини, що грунтувалися на управлінні і розпорядженні власністю невласником, нормований, централізований розподіл ресурсів, обумовили те, що держава сама була і вкладником, і приймаючою стороною, не кажучи вже, що вона сама для себе встановлювала правила обігу товарно - матеріальних цінностей. Такий рух товарно–матеріальних цінностей не можна кваліфікувати як інвестиційну діяльність, оскільки головна ознака інвестиційної діяльності – це відносини власності, які носять зобов¢язально – правовий характер. А саме цей елемент був відсутній того часу. Дії суб¢єкта – власника (держави в особі уповноважених органів) по фінансуванню, вкладенню своєї власності у самого себе не є інвестиційною діяльністю. Як тоді, так і тепер, такі дії повинні носити назву “капітальних вкладень“, що на думку автора не є синонімом поняття “інвестиційна діяльність“.

Датою відновлення інвестиційних процесів у нашій країні потрібно вважати момент прийняття Закону України “Про власність“, саме з нього почалося  реформування економіки та здійснення інвестиційної діяльності у її класичному розумінні.

У підрозділі 1.2. “Поняття інвестицій” аналізується господарсько-правова природа вкладень майна та немайнових цінностей, які можуть бути інвестицією. На базі наукових поглядів, які викладені у працях Мартем`янова В.С., Омельченко А.В., Лаптєва В.В, Богатирьова О.Г., Мертенса О., Массе П., Вознесенської Н.Н., Коссака В.М. та інших вчених, автор визначає інвестиції як працюючий капітал, якому притаманні такі ознаки:

це - перш за все майно або майнові права, що мають певне господарське призначення і можуть бути використані у якості інвестиції;

це - цінності, які належать особі на праві власності чи іншому похідному від нього праві;

мета - отримання прибутку;

відмова від негайного отримання зустрічного відшкодування від реципієнта і обумовлений цим більший ступінь ризику.

Невизначеність та негарантованість прибутку від вкладеної інвестиції суттєво відрізняє її від кредиту, повернення якого зі заздалегідь обумовленими відсотками є його суттєвою ознакою. Інвестиції - це працюючий капітал. Звичайно, що працюючим є й кредит,  але у порівнянні з інвестицією він є чимось чужим, тимчасовим для особи, яка його отримала. Між інвестором та приймаючою стороною (реципієнтом) існують більш тісні зв’язки, що грунтуються на господарській діяльності, яку вони ведуть спільно і результат якої (негативний чи позитивний) для них теж є спільним. Кредитний же капітал працює тільки в руках позичальника (боржника). Кредитор не несе ніякого ризику та збитків у ділі, в яке залучається кредит, і тим більше не несе ніякої відповідальності за здійснення цієї діяльності. Звичайно, кредитор ризикує своїм капіталом, але цей ризик можна швидше віднести до форс - мажорних обставин або винних дій з боку боржника. Реципієнт не є боржником по відношенню до інвестора. І інвестор, і реципієнт є одночасно боржником і кредитором один для іншого. Крім того, кредит може існувати тільки у грошовій формі, форм існування інвестицій безліч.

Сукупність ознак, які характеризують інвестицію, є одночасно і критеріями, за якими автор класифікує інвестиції, а саме:

за фізичними якостями та родовими ознаками - на майнові та немайнові;

за джерелами інвестування на дві загальні великі групи. Це - внутрішні (національні) та іноземні інвестиції;

за формами власності - на недержавні (приватні та колективні інвестиції) та державні (включаючи комунальні) інвестиції;

за характером і ступенем участі суб¢єктів в інвестиційній діяльності можна виділити прямі та портфельні інвестиції.

На базі ознак та класифікації дається визначення інвестицій, під якими розуміється майно, майнові права та інші цінності, в тому числі інтелектуальні, що мають господарську цінність, належать особі на праві власності, або іншому праві, які вкладаються у незаборонений законом об¢єкт господарської діяльності з метою отримання прибутку, соціального ефекту або іншого позитивного результату.

У підрозділі 1.3. “Поняття інвестиційної діяльності як однієї з форм господарської” розглядаються питання, що є ключовими для всієї роботи. Автор приходить до висновку, що інвестиційна діяльність є однією з форм господарської діяльності як комплексної, багатопланової діяльності, що включає елементи різних відносин, а також різні елементи правового регулювання. Це випливає з суті господарського права як комплексної, інтегрованої галузі права.

Предметом правового регулювання інвестиційної діяльності виступають відносини по вкладенню, виробництву, розподілу матеріальних і нематеріальних благ та дії по організації цієї діяльності як цілісного комплексу господарських відносин.

Інвестиційна діяльність може виражатись у підприємницькій, непідприємницькій діяльності та діяльності по регулюванню інвестиційних процесів.

Висувається положення про те, що інвестиційною діяльністю треба вважати не тільки сам акт (етап) вкладення капіталу, а весь комплекс дій. Тобто, комплекс заходів з моменту прийняття рішення про інвестування до завершальної стадії інвестиційного проекту визначається як інвестиційний цикл. Інвестиційний цикл охоплює передінвестиційну, інвестиційну та експлуатаційну фази. Ряд інвестиційних циклів, що повторюються - це інвестиційний процес. Поняття інвестиційного процесу ніде нормативна не регулюється, але це поняття поряд із суто економічним значенням носить і правовий характер, оскільки безпосередня участь у здійсненні чи причетності до здійснення інвестиційної діяльності на тому чи іншому етапі інвестиційного процесу буде підставою виникнення права власності на отримані в результаті цієї діяльності цінності або обов¢язку нести певні збитки.

В цьому підрозділі автором також виявлені суспільні відносини, що виникають при здійсненні інвестиційної діяльності, які загалом можна поділити на такі групи:

відносини, що виникають між суб¢єктами господарювання з приводу пошуку джерел інвестування  або накопичення капіталу, вкладення інвестицій в той чи інший об`єкт господарської діяльності;

організаційно - розпорядчі відносини, які самі по собі не мають безпосередньої мети отримання прибутку, але створюють передумови для підприємницької діяльності та отримання прибутку. Це, зокрема, відносини по створенню та управлінню підприємством, майном, робочою силою, та ін.;

відносини по виробництву духовних та матеріальних благ (товарів, послуг), що виникають на національному та міжнародному ринку інвестицій.

відносини, які складаються при здійсненні державного регулювання інвестиційних процесів.

Інвестиційні відносини поділяються також на відносини внутрішньоекономічного суспільного обігу на національному ринку, або національні інвестиційні відносини, та міжнародні інвестиційні відносини, що виникають між суб¢єктами різної державно-правової належності або різних національних ринків інвестицій.

Вищевказані групи відносин, що виникають при здійсненні інвестиційної діяльності є різнорідними як за своєю сутністю, так і за предметом правового регулювання. Частина з них може бути віднесена до підприємницьких правовідносин (горизонтальні відносини), частина - до відносин у сфері управління, як державного, так і управління, що здійснюється безпосередньо самими суб¢єктами господарських відносин (вертикальні відносини).

Інвестиційні відносини - це особлива форма суспільно - господарських зв’язків, що виникають між суб¢єктами господарювання з приводу вкладення, освоєння та використання результатів, що отримані в процесі здійснення різних видів господарської діяльності. Інвестиційні відносини є складовою частиною господарського обігу, який існує в рамках тієї чи іншої економічної системи. Інвестиційні відносини є зобов¢язально - правовими за своєю природою.

Автором відстоюється точка зору про те, що інвестиційна діяльність є однією з форм господарської діяльності як комплексної, багатопланової діяльності, що включає елементи різних відносин, а також різні елементи правового регулювання. А предметом правового регулювання інвестиційної діяльності виступають відносини по вкладенню, виробництву, розподілу матеріальних і нематеріальних благ та дії по керівництву і регулюванню цієї діяльності як цілісного комплексу господарських відносин (господарської діяльності). Це випливає з суті господарського права як комплексної, інтегрованої галузі права.

В роботі висувається теза, що дві мети інвестиційної діяльності - отримання прибутку або досягнення соціального ефекту, які передбачені в ст. 1 Закону України “Про інвестиційну діяльність”, є не альтернативними, а паралельними, одна мета може супроводжувати іншу.

Виходячи з вищезазначених положень, можна дати таке визначення інвестиційної діяльності. Це - господарська діяльність (підприємницька та непідприємницька) по накопиченню та вкладенню ресурсів, що можуть бути інвестицією, здійсненню будь - якої діяльності з цими ресурсами, що направлена на отримання прибутку та (або) іншого позитивного результату, управлінню, контролю та регулюванню цієї діяльності.

Розділ 2. Умови здійснення інвестиційної діяльності. Проведений аналіз елементів, які є необхідними для здійснення інвестиційної діяльності. Такими елементами є суб`єкт, об`єкт та форми здійснення інвестиційної діяльності.

У підрозділі 2.1. “Суб`єкти інвестиційної діяльності” автором робиться висновок, що ними можуть бути тільки господарюючі суб`єкти - носії господарських прав та обов`язків. Ні громадяни, ні тим більш держава не можуть в повній мірі вважатися суб¢єктами інвестиційних господарських відносин. Що стосується фізичних осіб, то оскільки інвестиційні відносини - це відносини у сфері відтворення, господарського обігу, включення у ці відносини у якості суб¢єкта фізичних осіб є недоцільним. Обмеженою є участь в інвестиційних правовідносинах і органів державної виконавчої влади. Це твердження грунтується на тому, що суб`єкти інвестиційної діяльності наділені спеціальною правосуб`єктністю, яка у більшості випадків імперативно встановлена нормами чинного законодавства. Саме закони та інші нормативні акти в сучасних умовах формують правосуб¢єктність особи при здійсненні інвестиційної діяльності, оскільки здійснення цієї діяльності перетворює правосуб¢єктність в особливе суб¢єктивне право, реалізація якого при наявності обставин, які допускаються законом (юридичних фактів) породжує конкретні права та обов¢язки.

Професійна чи непрофесійна діяльність як ознака при здійсненні інвестиційної діяльності теж набуває особливої ваги, так як за цією ознакою законодавством встановлюється різний обсяг прав та обов¢язків.В роботі відстоюється точка зору, що при визначенні суб¢єктів інвестиційних правовідносин, потрібно розглядати юридичну особу як основний вид суб¢єктів при здійсненні інвестиційної діяльності.

Автор приходить до висновку, що головною і фактично єдиною діючою особою в інвестиційних правовідносинах є юридичні особи з різною формою власності.

Грунтуючись на вищесказаному, можна говорити про спеціальну правосуб¢єктність осіб, що приймають участь у господарських, і зокрема, в інвестиційних відносинах, яка визначена спеціальним законодавством. І в залежності від спеціальної правосуб¢єктності учасників інвестиційних відносин можна визначити як загальне коло цих суб¢єктів, які у своїй більшості є юридичними особами, так і провести розподіл на більш вузькі категорії в залежності від ролі, організаційно - правової форми та мети участі в інвестиційних відносинах. Спеціальна правосуб`єктність, яка не в останню чергу спричинена метою створення та діяльності суб`єктів інвестиційної діяльності, визначає ту роль, яку вони виконують.

Виходячи з правосуб`єктності особи та функцій, які вона виконує в процесі інвестування, можна виділити три види суб¢єктів, які безпосередньо беруть участь у здійсненні інвестиційної діяльності:

інвестор - суб¢єкт інвестиційної діяльності, який приймає рішення про вкладення власних, позикових чи залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об¢єкти інвестування;

приймаюча сторона (реципієнт) - суб¢єкт інвестиційної діяльності, що є власником або володіє на іншому праві об`єктом інвестиційної діяльності, в який вкладаються ці цінності, або який разом з інвестором бере участь у здійсненні спільної інвестиційної діяльності;

інші учасники - суб¢єкти інвестиційної діяльності, які опосередковують вкладення інвестиційних цінностей в об¢єкт інвестування, виконують інші роботи чи надають послуги, спрямовані на кінцевий результат інвестиційної діяльності, діють за свій рахунок, разом з іншими учасниками інвестиційної діяльності несуть підприємницький ризик і винагорода (прибуток) яких залежить від кінцевого результату здійснення інвестиційної діяльності.

Крім того, можна виділити категорію суб¢єктів, які тільки “причетні” до здійснення інвестиційної діяльності (підрядчики, постачальники, продавці, покупці).

За національною ознакою суб`єктів інвестиційної діяльності слід поділити на резидентів, нерезидентів та наднаціональні утворення - транснаціональні компанії.

З точки зору правосуб¢єктності осіб, що виступають інвесторами, виділяються дві загальні великі групи:

індивідуальні інвестори, які діють від свого імені, за свій рахунок і тільки у своїх інтересах;

інституційні інвестори, що діють від свого імені, але  за рахунок залучених (акумульованих) у інших осіб коштів і в інтересах цих осіб, які довірили свої кошти з цільовим призначенням - для інвестування.

Інституційні інвестори, на думку автора, є головними, спеціалізованими учасниками інвестиційної діяльності, які, за загальноприйнятими в науковій літературі поглядами, складаються з банківських установ та небанківських фінансових установ.

Автором обгрунтовується необхідність внесення змін до чинного законодавства, які визначали б статус інвестиційного банку, а також прийняття Господарського (Комерційного) кодексу України як основи законодавства, що регулює порядок створення, діяльності та ліквідації суб`єктів інвестиційної діяльності (як і інших суб`єктів господарської діяльності).

У підрозділі 2.2. “Об`єкти інвестиційної діяльності” досліджується поняття об`єкта в його загальноправовому та спеціальному значенні як об`єкта інвестиційної діяльності. Виходячи з основних наукових уявлень, автором робиться висновок, що суть об`єкта інвестиційної діяльності полягає в об¢єднанні у його визначенні двох елементів: дій учасників інвестиційних правовідносин та матеріальних і нематеріальних благ, які в свою чергу є об¢єктами права власності. На відміну від кредитних правовідносин, де кредит передається кредитоотримувачу, фізичній чи юридичній особі, інвестиційні правовідносини мають чітко виражену особливість - інвестиція передається не суб¢єкту, а вкладується в об¢єкт. Саме ця особливість на думку автора виділяє інвестицію з поміж інших форм руху капіталів та товарно-матеріальних цінностей.

Об¢єкт в інвестиційній діяльності є самостійним елементом, який фактично не залежить від суб¢єктів інвестиційної діяльності.

На перший погляд, ми оточені об¢єктами інвестування. Ними може бути будь - яке майно, майнові права, інтелектуальна власність, тобто будь - який предмет чи право, який може прийняти інвестицію і, об¢єднавшись, співпрацюючи з нею, спроможний породити прибуток чи створити соціальний ефект. Але для того, щоб майно (власність) стало об¢єктом інвестування, потрібно, щоб це майно мало певний правовий режим, порядок користування, способи і межі розпорядження та інших правомірних дій людей по відношенню до цієї речі, що визначаються правовими нормами.

Виділено такі основні риси об¢єктів інвестиційної діяльності:

це майно (майнові права) або об¢єкти інтелектуальної власності, що мають матеріальне вираження;

це об¢єкти права власності;

об¢єкт, у який вкладується інвестиція повинен бути юридично відокремлений від інвестиції, знаходитись у власності іншої особи, а не інвестора;

об¢єкт інвестування повинен мати певний правовий режим;

об¢єкт повинен знаходитись “у роботі , співпраці” з інвестицією;

об¢єкт повинен виступати у господарському обігу самостійно та незалежно від інших об¢єктів.

У залежності від форми інвестицій, реальних чи фінансових, виділено два основні об¢єкти інвестування:

фінансовий об¢єкт (цінні папери, інші належним чином оформлені зобов¢язання);

реальний об¢єкт (будь - яке майно, майнові права, які крім вкладення в них коштів, потребують активних дій по створенню нових об¢єктів власності).

У підрозділі 2.3. “Форми здійснення інвестиційної діяльності” автор доходить висновку, що форма інвестиційної діяльності фактично і є тим критерієм, за яким ми можемо виділити цю діяльність з поміж інших, оскільки законодавством, яке регулює інвестиційну діяльність, крім безпосередньо регулятивної функції, виконується функція правовстановлююча, функція, що легалізує  цю форму діяльності перед третіми особами,  у тому числі і перед державою.

Під формою інвестиційної діяльності слід розуміти той правовий режим, у якому здійснюється вкладення інвестиції в об`єкт інвестування, тобто комплекс правовідносин із взаємодії суб`єктів інвестиційної діяльності, результатом якої є досягнення мети інвестування.

Форми, у яких може здійснюватись інвестиційна діяльність, якомога повніше повинні бути визначені саме у законодавстві, яке стосується не тільки іноземних інвесторів, а і внутрішніх.

Виходячи з основних положень  вітчизняної та зарубіжної законодавчої практики можна зробити висновок, що інвестиційна діяльність загалом існує в двох формах:

      у формі (правовому режимі) господарюючого суб`єкта;

      у формі ( правовому режимі ) договору.

Автором відстоюється точка зору про те, що законодавство не повинно акцентувати увагу на регламентації форм здійснення інвестиційної діяльності іноземними інвесторами, оскільки вони діють у загальному правовому полі України, то повинні користуватись тими ж формами, що і резиденти.