Акрам Трад Аль-Фаїз Відповідальність за хабарництво за кримінальним законодавством Йорданії і України (порівняльно-правове дослідження)

Краткое содержание

У вступі обгрунтовується доцільність і актуальність теми дослідження, розкриваються методологічні і теоретичні основи, формулюються основні положення, джерела і форми апробування дисертаційної роботи.

У першому розділі “Загальна характеристика службових злочинів за кримінальним правом Йорданії і України” дається загальна характеристика службових злочинів у кримінальному праві двох країн — Йорданії і України.

У підрозділі 1.1. “Поняття й ознаки службового злочину” здійснено аналіз кримінально-правової літератури України й деяких інших країн СНД, поняття та особливостей службових злочинів і їх окремих видів. Це дало змогу автору зробити висновок про те, що традиційно до особливостей службових злочинів належать: 1) особливий родовий об'єкт зазіхань і 2) наявність спеціального суб'єкта — службової особи. Окремі автори виділяють ще одну специфічну ознаку цієї групи злочинів — здійснення злочинного діяння завдяки займаній посаді.

Серед елементів складу службового злочину, на думку автора, найбільш важливим і водночас складним є питання про об'єкт злочину. Родовий об'єкт службових злочинів — державна влада, тобто інтереси державної служби і служби в органах місцевого самоврядування. Безпосередній їхній об'єкт — будь-яке використання службового становища службовою особою всупереч інтересам служби в корисливих, інших чи особистих інтересах або в інтересах третіх осіб.

Об'єктивна сторона більшості службових злочинів характеризується активними діями, хоча можливе їхнє здійснення й у формі бездіяльності (недбалість, бездіяльність влади).

Суб'єктивна сторона злочинів, передбачених розділом XVII КК України 2001 року (крім недбалості, для якої характерна необережність), характеризується провиною у формі прямого наміру, а іноді змішаною формою провини. Для деяких складів злочинів (наприклад, ст. 364 — зловживання владою чи службовим становищем) обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони є мотив.

У підрозділі 1.2. “Поняття службової особи як суб'єкта службових злочинів” аналізуються суб'єкти посадових злочинів за КК України. Автором стверджується, що це (крім дачі хабара) — спеціальний суб'єкт, тобто посадова особа.

Аналогічний підхід, хоча й не завжди послідовний, знайшов відображення й у КК Йорданії, який не містить конкретного поняття службової особи, а дає лише загальне і дуже розпливчасте визначення.

Порівняльний аналіз концептуальних положень про природу службових злочинів у кримінальному праві України і Йорданії дає змогу зробити такі висновки.

По-перше, логічним і послідовним є визнання як суб'єктів службових злочинів тільки осіб, які здійснюють функції апарату публічного управління.

По-друге, є необґрунтованим віднесення до суб'єктів посадових злочинів осіб, які виконують визначене сприяння службовим особам при виконанні їхніх функцій, або осіб, які здійснюють професійну діяльність.

По-третє, варто солідаризуватися з позицією багатьох арабських дослідників про те, що службовий злочин водночас зазіхає на два об'єкти: нормальне (тобто відповідне законодавству) функціонування, а також престиж і авторитет публічного апарату управління, при виконанні завдань, які стоять перед ним.

По-четверте, службовий злочин можна визначити як передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння, спрямоване на основи нормального функціонування публічного апарату управління, а також на його престиж і авторитет, яке заподіює істотну шкоду цим соціальним цінностям.

У зв'язку з цим у КК Йорданії уявляється обґрунтованим: змінити систему службових злочинів, помістивши ті з них, які не зазіхають на основи нормального функціонування публічного апарату управління в інші глави КК; на законодавчому рівні передбачити поняття службової особи; при визначенні цього поняття варто вказати, що йдеться про виконання своїх обов'язків даними особами тільки в державних і муніципальних утвореннях.

У заключному підрозділі першого розділу 1.3. “Поняття хабарництва і його співвідношення з корупцією” міститься матеріал, який свідчить про те, що хабарництво може бути атрибутом будь-якої держави, тому що може бути присутнім там, де є публічна влада. Жодна країна у світі не має повного імунітету від хабарництва, воно відрізняється лише обсягами, характером проявів і масштабами впливу на соціально-економічну і політичну ситуації. У тих країнах, де хабарництво поширене значною мірою, воно із соціальної аномалії перетворюється на соціальну патологію, правило і виступає звичайним способом вирішення проблем, стає нормою функціонування влади і способом життя значної частини членів суспільства. У країнах, де воно трапляється порівняно рідко, сам факт хабарництва в суспільній свідомості асоціюється з великим злом для держави і її громадян і не справляє істотного впливу на громадське життя.

Рівень хабарництва значно вищий у регіонах, де вищий рівень соціально-економічного розвитку. Йорданія традиційно належить до країн, які розвиваються. Рівень соціально-економічного розвитку цієї країни поки що невисокий, що, очевидно, і пояснює порівняно невисокий рівень хабарництва. Визначена обставина зовсім не знижує актуальності дослідження кримінально-правових проблем боротьби з хабарництвом у Йорданії, які необхідні як вдосконалення чинного законодавства, так і створенням ефективних норм на перспективу.

За своєю сутністю хабарництво пов'язане з корупцією, але не збігається з нею. Масштаби і соціальна небезпека кардинально відрізняють корупцію від хабарництва.

Корупція за своїмии об'єктивними проявами багатоманітніша, ніж хабарництво: за видами підкупу, формами участі в одержанні й розподілі кримінального прибутку і т. д.

Національні законодавства Йорданії та України мають передбачити не лише дисциплінарну, адміністративну, цивільно-правову, а й кримінальну відповідальність за зазначені корупційні діяння.

Другий розділ дисертації “Загальні питання відповідальності за хабарництво” містить чотири підрозділи.

У підрозділі 2.1. “Загальна характеристика видів кримінально-караних корупційних діянь” аналізується понятійний апарат науки кримінального права, який останніми роками значно збагатився. Це стосується і корупційних злочинів, корупційних правопорушень, корупційної злочинності.

В теорії кримінального права стверджується, що хабарництво — родове поняття, яке охоплює три нерозривно пов'язані між собою злочини: отримання хабара, дачу хабара, провокацію хабара. Таке тлумачення в Україні, де прийнято нове законодавство про боротьбу з корупцією, не відображає правової дійсності: корупція, а не хабарництво є родовим поняттям, яке охоплює не лише зазначені злочини, а й інші, ще не передбачені національним кримінальним правом багатьох країн СНД.

У підрозділі 2.2. “Об'єктивні елементи одержання і дачі хабара” автор вносить пропозицію про виділення дрібного хабарництва в окремий склад, що раніше висловлювалося і в українській кримінально-правовій літературі, зокрема професором О.Я.Светловим. Оскільки за кримінальним законодавством Йорданії предмет хабара може мати як матеріальний, так і нематеріальний характер, на його думку, поняття дрібного хабарництва може бути тільки оціночним. Однак наявність подібної норми в КК сприятиме глибшій диференціації відповідальності за хабарництво на практиці.

Розмаїття предметів хабарництва породжує настільки ж різні способи дачі й одержання хабара.

Диспозиції ч. 1, 2 ст. 171 КК Йорданії не передбачають способу дачі — одержання хабара як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони. Такий підхід уявляється обґрунтованим. Уся розмаїтість способів дачі — отримання хабара автором поділяється на дві основні форми: просту й завуальовану.

Суть завуальованої форми полягає в тому, що факт дачі — одержання хабара маскується зовні законною угодою і має вигляд цілком законної операції.

Кримінально-правові норми про відповідальність за одержання — дачу хабара за КК Йорданії сконструйовані досить оригінально. В ст. 170 сказано, що кожна службова особа, кожна особа, покликана на державну службу, а рівно обрана чи призначена на державну посаду, кожна особа, якій доручено виконання офіційних обов'язків, таких як арбітражного судді, експерта або адвоката, які зажадали або одержали особисто чи за допомогою іншої особи винагороду або подарунок, або обіцянка таких, або інші вигоди, за здійснення дій, які належать до компетенції займаної особою посади, карається позбавленням волі терміном від двох років і штрафом, який дорівнює грошовій вартості, що вимагається, чи отриманого. Ст. 171 мовить, що кожна особа з вищезгаданих категорій, яка зажадала або отримала особисто, чи за допомогою іншої особи винагороду або подарунок, або обіцянка таких, або інші вигоди за здійснення неправомірних дій, або за стримування від здійснення дій, послідовних до виконання, які належать до компетенції займаної посади, карається тимчасовими каторжними роботами і штрафом, який дорівнює грошовій вартості витребуваного або отриманого. Такому ж покаранню підлягає й адвокат у випадку здійснення ним вищевказаних дій. Згідно з ч. 1 ст. 172 КК Йорданії хабародавець також підлягає покаранням, зазначеним у попередніх статтях; ст. 173 визнає закінченим злочином лише одну пропозицію хабара, яка (у випадку, якщо вона не була прийнята) карається тюремним ув'язненням на термін від трьох місяців і штрафом на суму від 10 до 200 динарів.

Кримінальне законодавство Йорданії на відміну від КК України не передбачає будь-яких кваліфікуючих обставин дачі — отримання хабара.

У підрозділі 2.3. “Суб'єктивні елементи одержання і дачі хабара” аналізуються навмисні злочини, причому суб'єктивна сторона цих діянь характеризується тільки прямим наміром.

Стверджується, що мотиви дачі хабара і мети, яких бажає домогтися хабародавець за допомогою хабара, можуть бути дуже різні й на кваліфікацію не впливають. Суб'єктом одержання хабара може бути тільки службова особа.

Дисертант є прихильником тієї думки, що кожна особа, яка виконує службові обов'язки, вважається службовою з погляду КК, якими б не були недоліки, допущені при його призначенні, незалежно від того, коли вони були виявлені.

Теорії кримінального і адміністративного права Йорданії відоме поняття “помилкової службової особи”. Таким називається чиновник, рішення про призначення якого було прийняте неправомірно, або державний службовець, тимчасово чи остаточно звільнений від виконання обов'язків. Однак він цілком може бути відповідальним за одержання хабара.

У підрозділі 2.4. “Провокація хабара” аналізується суб'єкт цього злочину, практика дії норми про відповідальність за провокацію дачі хабара. КК Йорданії не передбачає відповідальності за таке діяння, як провокація хабара. Водночас у КК України 1960 року містилася ст. 171, а в новому КК країни 2001 року є ст. 370, які містять такий припис: Провокація хабара, тобто створення службовою особою обстановки і умов, які викликають пропозицію чи одержання хабара, щоб потім викрити хабародавця чи особу, яка отримала хабара. Отже, під провокацією даного злочину в Україні розумілося і розуміється підбурювання до злочину з метою викриття в майбутньому особи, яка скоїла цей злочин. Ст. 370 нового КК України передбачає провокацію хабара двох видів: дачу хабара і його отримання. Провокація хабара обох видів може бути здійснена тільки з прямим наміром, оскільки винний має на меті наступне викриття хабародавця чи особи, яка отримала хабар.

Суб'єктом даного злочину може бути лише службова особа, при цьому переважно співробітник правоохоронних органів.

Якщо з зазначеною в ст. 370 метою службова особа організувала дачу або отримання хабара, підбурила до цього того, хто дав чи отримав хабар, або сприяла їм у цьому, її дії варто кваліфікувати за відповідними частинами статей КК (абз.2 п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 року за № 12).

У випадках, коли спровокований хабародавець дав хабара з метою захисту своїх законних прав і інтересів, він звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно нього мало місце, хоча й спровоковане, вимагання хабара.

У дисертації зазначається, що норма про відповідальність за провокацію хабара фактично не працює, а саме діяння в практиці України трапляється дуже рідко. Це цілком зрозуміло, якщо порівняти за мірою суспільної небезпеки всі складові загального поняття хабарництва — дачу хабара, посередництво в хабарництві (яке мало місце в КК України 1960 року і аж до прийняття нового КК країни 2001 року, передбачене КК ряду зарубіжних країн), одержання хабара і провокацію хабара (успадковану від КК 1960 року і збережену в КК України 2001 року). Всі вони належать до групи корупційних діянь, а значить, усі мають підвищену суспільну небезпеку.

Однак найбільший ступінь суспільної небезпеки з них — в отриманні хабара, потім — у посередництві в хабарництві.

Порівняно з отриманням хабара і посередництвом значно меншим ступенем суспільної небезпеки є дача хабара. У переважній більшості випадків хабародавцем є приватна особа, а значить, економічно страждає вона сама, а не держава.

Найменший ступінь суспільної небезпеки порівняно із іншими складовими хабарництва становить провокація хабара. Її навіть важко прямо віднести до корупційних діянь. Скоріше це каталізатор корупційної злочинності. Це навмисне провокування конкретної особи до отримання чи дачі хабара з заздалегідь обміркованим планом його викриття як хабародавця або такого, що отримує хабар. Кримінально-правова норма про провокацію хабара — це норма, адресована до посадових осіб, насамперед правоохоронних органів і прокуратури. Ця норма ніяк не є доцільною в новому КК України, як не була вона в КК країни 1960 року. Не випадково тому подібної норми немає в КК багатьох зарубіжних країн, у тому числі Йорданії і Росії. Не рекомендується нами її прийняття й законодавцем Йорданії, а законодавцю України варто було б від неї відмовитися.

Третій розділ “Спеціальні питання відповідальності за хабарництво” містить чотири підрозділи.

У підрозділі 3.1. “Співучасть у хабарництві” аналізуються норми КК про співучасть у хабарництві. Новий КК України на відміну від кодексу 1960 року передбачає самостійний розділ VI, присвячений співучасті. Відповідно до ст. 26 співучастю у злочині є спільна участь декількох суб'єктів у здійсненні навмисного злочину.

За КК України кваліфікуючою хабар ознакою є отримання її за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 368). В Україні спостерігається збільшення кількості випадків отримання хабара за попередньою змовою групою осіб.

Створення організованої групи, а також групи за попередньою змовою з метою отримання хабарів при припиненні злочинної діяльності на цьому етапі повинно кваліфікуватися як приготування до злочину (ч.1 ст.14 і ч.2 ст.368 КК України).

Аналіз норм КК арабських країн про співучасть дає змогу виділити дві основні його форми — основну співучасть (співвиконавство), тобто здійснення дій, які утворюють матеріальний елемент злочину, описаний у законі; другорядна співучасть — співучасть у власному розумінні слова, тобто здійснення дій, які не утворюють матеріального елементу злочину, але опосередковано пов'язані з ним. На основі цих форм розрізняють: основних співучасників (виконавець, підбурювач, співвиконавець та інші співучасники), які безпосередньо відіграють вирішальну роль у здійсненні злочину; другорядні співучасники (пособники, підбурювачі й у деяких випадках — приховувачі), роль яких у здійсненні злочину менш значна.

Поряд із матеріальним виконавцем у кримінально-правовій доктрині в арабських країнах виділяється так званий “моральний виконавець”, тобто особа, яка здійснює елемент злочину за допомогою іншої особи — невинної чи такої, що не підпадає під кримінальну відповідальність.

У підрозділі 3.2. “Повторність хабарництва” аналізуються норми КК, що вказують на кваліфікуючі ознаки одержання—дачі хабара. Згідно зі ст. 35 КК України повторність, сукупність і рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів і призначенні покарання, при вирішенні питання про можливість звільнення від кримінальної відповідальності й покарання у випадках, передбачених цим кодексом.

Ч. 2 ст. 368 і ч. 2 ст. 369 КК України як кваліфікуючу ознаку отримання — дачі хабара вказують на повторність цих дій.

Кримінальне законодавство Йорданії не передбачає якої-небудь форми множинності злочинів як кваліфікуючої отримання — дачу хабара ознаки.

У підрозділі 3.3. “Інші спеціальні питання відповідальності за хабарництво” серед спеціальних питань відповідальності за хабарництво автор аналізує умови звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності та відмінність хабарництва від інших злочинів.

Положення про звільнення від покарання, передбачене ч.2 ст.172 КК Йорданії, не містить вказівки на те, що заява хабародавця і його співучасників про факт дачі хабара має бути добровільною. З цим пов'язаний іще один недолік аналізованої норми — звільнення від покарання можливе аж до передачі справи в суд, тобто навіть у тих випадках, коли заяви про дачу хабара являють собою показання про скоєний злочин.

Враховуючи досвід України, в роботі пропонується така нова редакція аналізованої норми КК Йорданії: “Хабародавець, хабароотримувач і їхні співучасники звільняються від покарання, якщо вони добровільно заявили про скоєні ними факти хабарництва в правоохоронні органи або суд, не знаючи про поінформованість цих органів про скоєне ними. Хабародавець звільняється від покарання й у тому випадку, якщо стосовно нього мало місце вимагання хабара. Хабароотримувач і його співучасники звільняються від покарання лише за умови, якщо хабар був отриманий за відсутності обтяжуючих обставин”.

Крім хабарництва, сучасне українське кримінальне законодавство передбачає відповідальність за ряд інших злочинів, суть яких полягає в підкупі, чи які пов'язані з підкупом: перешкоди здійсненню громадянином своїх виборчих прав або права брати участь у референдумі (ч. 1 ст. 157, ч. 1 ст. 160 КК України); підкуп свідка, потерпілого або експерта з метою дачі ними помилкових показань або помилкового висновку (ст. 386 КК України); незаконне одержання інформації, яка складає комерційну таємницю, шляхом підкупу (ст.232 КК України).

Від хабарництва ці злочини відрізняються за об'єктом зазіхання. До того ж у цих злочинах суб'єктом, який підкуповується, не є службова особа, або суб'єкт, який фактично є службовою особою. Отримує винагороду за дію (бездіяльність) особа, не пов'язана з її службовим становищем.

У зв'язку з цим ще раз треба підкреслити, що диспозиція ст.170 КК Йорданії має потребу в законодавчому коригуванні, оскільки експерти, адвокати (у доктрині називаються також ліквідатори та ін.) суб'єктами одержання хабарів бути не можуть, тому що вони не є носіями суспільних відносин, які забезпечують нормальне функціонування апарату публічного управління й авторитет державної влади.

У підрозділі 3.4. “Покарання за хабарництво за КК Йорданії й України” робиться порівняльно-правовий аналіз санкцій статей за одержання, дачу і провокацію хабара за КК України 1960 року і КК країни 2001 року, що дає підстави для висновку про те, що новий кодекс значною мірою їх декриміналізував.

Статті КК Йорданії про хабарництво як основне покарання за цей злочин передбачають позбавлення волі, а як додаткове — штраф і конфіскацію майна.

Кримінальне законодавство арабських країн знає ще один вид покарання, коротка характеристика якого у зв'язку з дослідженням проблем кримінально-правового впливу за хабарництво є актуальною. Це обмеження або позбавлення цивільних прав.

КК Йорданії такого виду покарання, на жаль, не передбачає.

В роботі обґрунтовується пропозиція передбачити в КК Йорданії це покарання.