Базов В.П. Кримінальна відповідальність за порушення законів та звичаїв війни (аналіз складу злочину)

Краткое содержание

У Вступі обґрунтовані актуальність обраної теми, зв’язок роботи з науковими програмами, планами, вказується мета, завдання, об’єкт і предмет дослідження, дається коротка характеристика її методологічним і теоретичним засадам, визначені її наукова новизна, теоретичне та практичне значення одержаних результатів, наводиться інформація про апробацію результатів дисертації, її структуру й обсяг.

Розділ 1. “Історичний розвиток кримінального законодавства щодо відповідальності за порушення законів та звичаїв війни” присвячено історії виникнення і розвитку кримінально-правових норм щодо відповідальності за порушення законів і звичаїв війни. На підставі аналізу історичних документів доводиться, що основними джерелами встановлення кримінальної відповідальності за порушення цього злочину є міжнародний договір, міжнародний звичай, національний кримінальний закон. Історичними коренями становлення правових норм стосовно кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни в Україні служать національні звичаї українського народу. Відповідальність за вчинення досліджуваного злочину передбачалася ще в договорах русичів з греками й готами, а також у “Руській правді”. Соборне уложення 1649 р. було першим документом на Русі, в якому воєнні злочини було систематизовано в окрему главу. У Військовому Артикулі 1716 р. їх уперше було кодифіковано в окремий спеціальний кримінальний кодекс, з прийняттям якого в Росії було запроваджено правило, згідно з яким питання відповідальності за порушення законів і звичаїв війни регулювались окремими воєнно-кримінальними кодексами (військовими артикулами, статутами про покарання, Польовим кримінальним уложенням), які застосовувалися в імперії до 1917 р. Важливе значення питанням протидії розглядуваним злочинам приділялось у часи козацької доби й Української народної республіки, а також у радянський період. На різних історичних етапах порушення законів та звичаїв війни розглядалося як злочин проти власності, військового благочестя, церкви, держави, порядку проходження військової служби. Із прийняттям у 2001 р. нового КК він вважається злочином проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Проаналізовані міжнародні договори України й кримінальні закони зарубіжних країн свідчать, що порушення законів та звичаїв війни характеризуються подвійною протиправністю: ці діяння заборонені нормами як національного, так і міжнародного права. Відповідальність за їх учинення встановлено в окремих статтях і розділах (главах) національних кримінальних або військово-кримінальних кодексів, відмежовано від злочинів проти людяності, від агресії, від геноциду, а також від військових злочинів.

Покарання за вчинення цих злочинів відрізнялись особливою суворістю, як правило, це була смертна кара. Зазначено, що й зараз у більшості країн світу порушення законів та звичаїв війни карається тривалими строками позбавлення волі: від 10-20 років з конфіскацією майна (Іспанія, Узбекистан) до довічного ув’язнення (Україна, Російська Федерація, Білорусь, Німеччина, Болгарія, Франція, Казахстан) і навіть до смертної кари (США, Японія, Таджикистан), що, на думку автора, заслуговує на увагу.

Обґрунтовується теоретичне значення аналізу розвитку законодавства щодо порушення законів та звичаїв війни для подальшого вдосконалення законодавства про кримінальну відповідальність за цей злочин і запропоновано з урахуванням положень міжнародних договорів України й досвіду інших держав систематизувати відповідні кримінально-правові норми, що стосуються відповідальності за вчинення воєнних злочинів, у єдиному окремому розділі Особливої частини КК України.   

Розділ 2. “Об’єкт і об’єктивна сторона порушення законів та звичаїв війни” складається із двох підрозділів.

Підрозділ 2.1. “Об’єкт порушення законів та звичаїв війни”. На підставі короткого аналізу різних трактувань об’єкта злочину в теорії кримінального права робиться висновок, що найбільш вдалими є визначення загального об’єкта злочину як сукупності усіх суспільних відносин, на які злочинні діяння посягають, завдаючи їм істотної шкоди, і які поставлені під охорону кримінального закону.

Всебічно дослідивши правові позиції щодо досліджуваного питання й детально з’ясувавши правове визначення поняття “порушення законів та звичаїв війни“, автор переконує, що родовим об’єктом розглядуваного злочину слід вважати певну групу охоронюваних кримінальним законом тотожних та однорідних суспільних відносин, що забезпечують мир та дотримання загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів. Саме ним охоплюється певне коло однорідних за своєю соціальною й економічною сутністю взаємопов’язаних суспільних відносин, які повинні охоронятися єдиним комплексом взаємозалежних кримінально-правових норм. З огляду на властивості родового об’єкта пропонується об’єднати в межах окремого розділу Особливої частини КК України під назвою “Злочини проти миру та загальновизнаних правил ведення війни і інших збройних конфліктів (воєнні злочини)” кримінально-правові норми, якими встановлено відповідальність за воєнні злочини, помістивши його після розділу ХХ. Упорядкування системи Особливої частини КК сприятиме розмежуванню і визначенню родових об’єктів злочинів, а також ретельнішому вивченню і встановленню причин та умов, що призводять до вчинення воєнних злочинів.

У результаті ґрунтовного дослідження встановлено, що злочин, передбачений ст. 438 КК, необхідно віднести до так званих багатооб’єктних злочинів, які одночасно заподіюють шкоду декільком суспільним відносинам. Доводиться, що основним безпосереднім об’єктом цього злочину є конкретне суспільне відношення, яке забезпечує дотримання загальновизнаних правил ведення війни і яке поставлено під охорону ст. 438 КК. Визначено, що такий об’єкт порушення законів та звичаїв війни перебуває в межах родового об’єкта цього злочину. Альтернативні діяння і наявність у більшості випадків додаткових безпосередніх об’єктів не змінюють його основного змісту й сутності. Наголошується, що всі альтернативні діяння, окреслені диспозицією основного складу злочину, спрямовані проти єдиного конкретного безпосереднього об’єкта.

 Спираючись на проведене дослідження структурних елементів аналізованих суспільних відносин (їх суб’єктів, предмета й соціального зв’язку), уперше відзначається, що механізм заподіяння шкоди основному безпосередньому об’єкту порушення законів та звичаїв війни може мати різні варіанти залежно від форми посягання. При цьому в одних випадках він полягає в тому, що злочин, передбачений ст. 438 КК, посягає насамперед на суб’єктів суспільних відносин, іноді – на предмет суспільних відносин, а в окремих випадках злочинний вплив відчуває і соціальний зв'язок між його учасниками. Тим самим шкода заподіюється суспільним відносинам у цілому.

Аргументується думка, що предметом злочину, визначеного ст.438 КК, є речі цивільного призначення, з певними властивостями яких пов’язується наявність у діях особи ознак складу названого злочину. Констатується, що воєнний об’єкт не може бути предметом останнього. Предмет виступає речовою (матеріальною) ознакою цього злочину. У диспозиції основного складу злочину йдеться про такий вид предметів, як національні цінності. Це означає, що кожен із предметів цього виду має однаково вагоме значення для кримінальної відповідальності. Перелік інших предметів зазначеного злочину з урахуванням бланкетного характеру диспозиції основного складу порушення законів та звичаїв війни визначається міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Властивості предмета досліджуваного злочину, на думку дисертанта, можуть бути використані законодавцем для вирізнення його кваліфікованих складів. Автором запропоновано в разі de lege ferende воєнний злочин проти національних цінностей розглядати як кваліфікований за умови внесення національних цінностей до Державного реєстру нерухомих пам’яток України чи віднесення їх до унікальних документів Національного архівного фонду України або включення до Списку всесвітньої культурної спадщини ЮНЕСКО. Як кваліфікований запропоновано визнавати воєнний злочин проти інших цивільних об’єктів, що знаходяться під спеціальним чи особливим захистом міжнародного права, зокрема, проти споруд, що мають небезпечні сили (АЕС, дамби тощо).

Підрозділ 2.2. “Об’єктивна сторона порушення законів та звичаїв війни.” Аналізуються ознаки об’єктивної сторони порушення законів і звичаїв війни, доводиться, що об’єктивна сторона цього злочину має найбільше (порівняно з іншими елементами складу злочину) інформаційне навантаження.

З’ясовується, що досліджуваний злочин може бути вчинений шляхом як дії, так і бездіяльності. Обґрунтовується, що характерним для цього злочину є вчинення складних дій, що можуть становити собою декілька актів поведінки, певного роду “діяльність” масштабну, різнобічну і тривалу. Підкреслюється, що об’єктивній стороні основного складу розглядуваного злочину притаманна різноманітність альтернативних злочинних діянь.

Всебічно проаналізовано конкретні форми порушення законів та звичаїв війни. Наголошується, що при їх визначенні законодавець разом з описовою застосував бланкетну диспозицію з посиланням на міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. З точки зору конструкції об’єктивної сторони зазначений злочин є злочином з формально-матеріальним складом. Переважна більшість злочинних діянь, передбачених ч. 1 ст. 438 КК, є злочинами з формальним складом. Як вбачається, це цілком виправдано, якщо зважати на суспільну небезпечність самого діяння, складнощі, а іноді й неможливість під час війни точно з’ясувати наслідки цього злочину. І тільки розграбування національних цінностей на окупованій території, а також злочин, визначений ч. 2 ст. 438 КК, є злочинами з матеріальним складом.

Спираючись на відповідні положення міжнародних договорів України й бажаючи якомога повніше визначити об’єктивну сторону порушення законів та звичаїв війни, у диспозицію основного складу злочину дисертант пропонує: (а) замість словосполучення “вигнання цивільного населення для примусових робіт” ввести поняття “незаконна депортація або незаконне переміщення цивільного населення”; (б) замість поняття “розграбування національних цінностей на окупованій території” ввести поняття “здійснення нападів на цивільні об’єкти чи їх пошкодження, руйнування, знищення, розграбування або незаконна реквізиція” (при цьому воєнний злочин проти об’єктів культурної спадщини та інших об’єктів, що перебувають під спеціальним чи особливим захистом, вважає за необхідне визначити як кваліфікований склад злочину); (в) замість словосполучення “застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом” ввести поняття “застосування засобів і способів ведення війни, заборонених міжнародним правом”; (г) доповнити цю диспозицію положенням “примушування військовополонених чи цивільних осіб до участі у воєнних діях чи виконанні робіт воєнного характеру”.

Розглядаються суспільно небезпечні наслідки, які є важливою ознакою порушення законів і звичаїв війни з матеріальним складом. Зазначається, що кваліфікованим видом цього злочину є вчинення діянь, передбачених ч. 1 ст. 438 КК, якщо вони поєднані з умисним убивством. Останнє при вчиненні цього злочину виступає його складовою частиною й не потребує окремої кваліфікації. У цьому випадку, на думку автора,  фактично має місце врахована законодавцем сукупність злочинів.

Зважаючи на недосконалість диспозиції основного і кваліфікованого складів розглядуваного злочину, широкий діапазон і масштабність злочинних діянь й суспільно небезпечних наслідків при вчиненні порушення законів та звичаїв війни, що значно збільшує суспільну небезпечність цього злочину, а також з метою повнішого визначення об’єктивної сторони складу останнього, дисертант пропонує внести зміни й доповнення до ст. 438 КК. Зокрема, уточнюється редакція ч.1 ст.438 КК у бік розширення диспозиції цієї кримінально-правової норми за рахунок включення таких ознак: (а) незаконне переміщення або незаконна депортація цивільного населення; (б) здійснення нападів на цивільні об’єкти чи їх пошкодження, руйнування, знищення, розграбування чи незаконна реквізиція; (в) примушування військовополонених чи цивільних осіб до участі у воєнних діях чи виконанні робіт воєнного характеру; (г) крім засобів застосування і  заборонених способів ведення війни; (д) набір або вербування дітей до складу збройних сил чи угруповань або використання їх для участі у воєнних діях; (е) невиправдане затримання репатріації військовополонених чи цивільних осіб.

Кваліфікований склад злочину рекомендується викласти в новій редакції ч. 2 ст. 438 КК: ”Те саме діяння, вчинене: організованою групою; щодо двох чи більше осіб; повторно; службовою чи спеціально зобов'язаною особою; щодо вагітної чи матері, яка має дитину віком до 14 років; щодо дитини; щодо поранених і хворих; щодо об’єктів культурної спадщини та інших об’єктів, що перебувають під спеціальним чи особливим захистом; або якщо воно заподіяло велику й тривалу шкоду навколишньому природному середовищу або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, – карається…“

Запропоновано також доповнити ст. 438 КК частиною 3, в якій визначити ознаки особливо кваліфікованого складу, в такій редакції: “Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, вчинене у формі умисного вбивства, або злочинною організацією, або в рамках плану чи політики держави, або при великомасштабному його вчиненні, або на ґрунті розпалювання расової, національної чи релігійної ворожнечі, – карається…“.

При вчиненні більшості альтернативних діянь, визначених основним складом досліджуваного злочину питання про встановлення причинного зв’язку між діянням і суспільно небезпечними його наслідками не виникає та не може виникати, оскільки вони сформульовані як формальні делікти. Однак у разі вчинення порушення законів та  звичаїв війни з матеріальним складом він виступає обов’язковою ознакою. Відмічається, що цей зв'язок найчастіше характеризується наявністю численних ланок між злочинним діянням і його суспільно небезпечними наслідками.

Зазначається, що відповідно до ст. 438 КК така ознака, як місце вчинення злочину – окупована територія, набуває значення обов’язкової при розграбуванні національних цінностей. Указується на те, що це не зовсім відповідає положенням міжнародних договорів України. Так, згідно зі ст. 4 Гаазької конвенції 1954 р. незаконні дії проти культурних цінностей не можна допускати на території як власній, так і інших держав. Про зазначення  місця вчинення злочину йдеться лише в разі реквізиції рухомих культурних цінностей, що знаходяться на теренах іншої держави. Рекомендується визначати обов’язковість такої ознаки, як місце вчинення порушення законів та звичаїв війни, залежно від конкретної форми воєнного злочину й визначення його ознак в міжнародному договорі, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України.

Наголошується на тому, що така ознака, як засіб вчинення злочину, з урахуванням змісту ст. 438 КК України й міжнародних договорів України, набуває значення обов’язкової для такої форми порушення законів та звичаїв війни, як застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом. З погляду дисертанта, треба розширити коло джерел підвищеної небезпеки за рахунок включення до нього засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом.

Дисертант вважає, що час учинення порушення законів та звичаїв війни (тобто час війни) є обов’язковою ознакою цього складу злочину. Обстановка його вчинення також є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу розглядуваного злочину у випадку збройного конфлікту без офіційного оголошення війни або у визначених міжнародними договорами України випадках, приміром, після закінчення війни. Наводяться аргументи на користь того, що при з’ясуванні об’єктивної сторони цього злочину такі ознаки, як час і  обстановка вчинення злочину, необхідно встановлювати у їх сукупності.

Розділ 3. “Суб’єктивна сторона і суб’єкт порушення законів та звичаїв війни“ містить два підрозділи.

Підрозділ 3.1. “Суб’єктивна сторона порушення законів та звичаїв війни”. На підставі проведеного дослідження визначено, що зміст суб’єктивної сторони складу порушення законів та звичаїв війни характеризують такі юридичні ознаки, як вина, мотив і мета.

Вина – обов’язкова ознака суб’єктивної сторони складу цього злочину. У той же час для нього притаманна вина умисна. Така законодавча конструкція відповідає положенням міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, де говориться, що порушення законів та звичаїв війни можуть бути вчинені тільки умисно. Беручи до уваги те, що переважна більшість злочинних діянь, передбачених ч. 1 ст. 438 КК, має формальний склад, автор вважає, що вони можуть бути вчинені тільки з прямим умислом. Інтелектуальна ознака умислу в такому випадку містить лише усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, а вольова – бажання вчинити конкретне діяння. Оскільки визначення прямого умислу в злочинах з формальним складом законодавчо чітко не врегульовано, пропонується уточнити положення ч. 2 ст. 24 КК й викласти її в такій редакції: ”У злочинах з матеріальним складом прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки й бажала їх настання. У злочинах з формальним складом прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності) й бажала його вчинення.” При вчиненні розграбування національних цінностей на окупованій території та злочину, визначеного ч. 2 ст. 438 КК, закон вимагає встановлення психічного ставлення особи як до суспільно небезпечного діяння, так і його суспільно небезпечних наслідків. Переконливо доводиться, що для такого розграбування характерним є прямий умисел. При вчиненні порушення законів і звичаїв війни, поєднаного з умисним убивством (ч. 2 ст. 438 КК), умисел на умисне вбивство може бути як прямим, так і непрямим.

Мотив і мета в диспозиції ст. 438 КК України не визначені як обов’язкові ознаки цього злочину. Однак, з точки зору дисертанта, вони повинні враховуватись при індивідуалізації покарання.

Підрозділ 3.2. “Суб’єкт порушення законів та звичаїв війни”. Досліджуваний злочин може бути вчинений загальним суб’єктом, що дає змогу притягти до відповідальності винних осіб, які мають різний правовий статус. Таким суб’єктом може бути фізична осудна особа, яка до вчинення порушення законів і звичаїв війни досягла 16-річного віку. Водночас з’ясування об’єктивної сторони складу цього злочину свідчить про наявність, так би мовити, “прихованих” ознак, що вказують на можливість учинення окремих злочинних діянь тільки певними особами. Так, учинити порушення законів та звичаїв війни у формі віддання наказу на вчинення дій, визначених ч. 1 ст. 438 КК, має змогу лише службова особа. Учинення жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населенням шляхом бездіяльності можливе тільки службовою або спеціально зобов’язаною особою. Учинення порушення законів та  звичаїв війни військовослужбовцями, а також іншими особами, визначеними ч.2 ст.401 КК, кваліфікується за статтями 432 – 435 КК, у яких зазначені спеціальні норми.

З метою виконання міжнародних зобов’язань України пропонується збільшити вік особи, яка може бути суб’єктом досліджуваного злочину, до 18 років. Порушення законів і звичаїв війни з боку службових і спеціально зобов’язаних осіб робить їх незрівнянно небезпечними, а тому, на думку дисертанта, потребує підвищеної відповідальності. Проаналізувавши окремі пропозиції щодо визнання суб’єктом порушення законів та звичаїв війни юридичної особи, дисертант рекомендує визнавати суб’єктом такого злочину службових осіб  відповідних організацій, у тому числі й тих, що визнані злочинними, і вважає, що з урахуванням відповідних міжнародно-правових норм держава може бути лише суб’єктом міжнародно-правової відповідальності.

Розділ 4. “Обставини, що обтяжують порушення законів та звичаїв війни”. Детально досліджується кваліфікований вид порушення законів та звичаїв війни, якому притаманні поєднання основного складу розглядуваного злочину з умисним убивством. Аналізуються ознаки, передбачені ч.2 ст.438 КК, які свідчать про більш високий ступінь суспільної небезпечності порівняно з простим складом цього злочину. На підставі проведеного дослідження з метою реалізації міжнародних зобов’язань України і подальшої диференціації відповідальності за порушення законів та звичаїв війни обґрунтовується доцільність внесення змін і доповнень до ч.2 ст. 438 КК (точніше, викладення її в новій редакції) і доповнення її частиною третьою для визначення особливо кваліфікуючих ознак цього злочину.

З огляду на міжнародні договори України й досвід інших держав кваліфікуючий склад порушення законів та звичаїв війни може утворювати діяння, передбачене ч.1 ст. 438 КК, якщо воно вчинене: організованою групою; щодо двох чи більше осіб; повторно; службовою чи спеціально зобов’язаною особою; щодо вагітної чи матері, яка має дитину віком до 14 років; щодо дитини; щодо поранених чи хворих; щодо об’єктів культурної спадщини та інших об’єктів, що перебувають під спеціальним чи особливим захистом; або якщо воно заподіяло велику й тривалу шкоду навколишньому природному середовищу або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки.

Особливо кваліфікуючий склад порушення законів та звичаїв війни (як свідчать міжнародні договори України й досвід інших держав) можуть утворювати діяння, передбачені ч. 1 або 2 ст. 438 КК, які вчинені: у формі умисного вбивства; злочинною організацією; в рамках плану або політики держави чи при великомасштабному вчиненні цього злочину; на ґрунті розпалювання расової, національної чи релігійної ворожнечі.