Ющик О.І. Кримінально-правове регулювання діяння, пов\'язаного з ризиком, за законодавством України

Краткое содержание

У Вступі обґрунтовується актуальність обраної теми, розкриваються зміст і стан наукової розробки проблеми, визначаються об’єкт, предмет, мета і задачі дисертації, розкривається її зв’язок з науковими програмами і планами, охарактеризовуються методи дослідження, його новизна, наукове і практичне значення, викладаються основні положення, які виносяться на захист, а також наводяться відомості про апробацію та впровадження результатів дослідження.

У першому розділі „Інститут діяння, пов’язаного з ризиком, як кримінально-правова проблема”, який складається із трьох підрозділів, розкриваються поняття, загальні ознаки та характеристики обставин, що виключать злочинність діяння, місце інституту діяння, пов’язаного з ризиком, у даній системі, показується історична еволюція цього інституту в кримінальному праві і аналізується сучасний стан розвитку і його регламентування в законодавстві зарубіжних країн.

У підрозділі 1.1. “Поняття обставин, що виключають злочинність діяння” даються загальна характеристика та ознаки обставин, що виключають злочинність діяння.

Обставини, що виключають злочинність діяння – це передбачені Кримінальним кодексом, а також іншими законодавчими або нормативними актами, зовні схожі зі злочинами суспільно корисні (соціально прийнятні) і правомірні вчинки, які здійснені за наявності певних підстав і виключають злочинність діяння, а тим самим і кримінальну відповідаль­ність особи за заподіяну шкоду.

Наголошується, що діяння, пов’язане з ризиком, є самостійним видом обставин, що виключають злочинність діяння. Виправданий ризик має кримінально-правову природу, оскільки наділений усіма ознаками, які притаманні даним обставинам, – за своїм соціальним змістом є суспільно корисним, а за юридичною природою – правомірним.

Діяння, пов’язане з ризиком, є одним із видів здійснення суб’єктивного права, тому тільки від суб’єкта залежить чи скористатися цим правом у відповідній ситуації, чи ні. При цьому досягнення значної суспільно корисної мети неможливе без ризикованого діяння.

Правовою підставою діяння, пов’язаного з ризиком може бути як заг­рожуюча небезпека правоохоронюваним благам, так і можливість підвищення ефективності виробництва та технологій, посилення охорони навколишнього середовища, отримання і застосування нових засобів та методів лікування людей та тварин, трансплантації органів і тканин, уникнення певних втрат тощо. Фактичною підставою є неможливість досягнення суспільно корисного результату не ризикованими засобами.

У підрозділі 1.2. “Історична еволюція інституту діяння, пов’язаного з ризиком, у кримінальному праві” прослідковується розвиток цього інституту у вітчизняному законодавстві.

Інститут ризику в кримінальному праві дорадянського періоду був відсутнім. В 20-30-х роках ХХ ст. інститут виробничого (професійного) ризику знаходить своє відображення в цивільному та трудовому законодавстві. Особлива увага зверталася при нанесенні матеріальної шкоди працівниками у зв’язку із застосуванням виробничо-господарського ризику. Цей інститут мав значення обставини, що виключає матеріальну відповідальність працівника в процесі трудових відносин при дотриманні певних умов.

Ризик як кримінально-правова категорія у більшості випадків характеризувався як крайня необхідність, хоча існували наукові підходи до професійного ризику, як до самостійної обставини, що виключає кримінальну відповідальність. З інтенсивним розвитком науки і техніки у всіх сферах професійної діяльності виникла необхідність та доцільність у законодавчому врегулюванні цієї дискусійної проблеми. Вперше професійний ризик отримав законодавче закріплення в ст. 27 Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1991 р., а пізніше, як діяння, пов’язане з ризиком, – в ст. 42 Кримінального кодексу України 2001 року. Зазначається, що важливими соціально правовими аспектами, які визначали закріплення інституту діяння, пов’язаного з ризиком, в законодавстві України, були, перш за все, питання подальшого прогресу в медицині, виробництві, господарстві, науці, техніці та інших сферах.

У підрозділі 1.3. “Сучасна регламентація діяння, пов’язаного з ризиком, у кримінальному праві зарубіжних країн” досліджується інститут виправданого ризику в кримінальному законодавстві зарубіжних країн.

Цей інститут вперше отримав законодавче оформлення в кримінальному праві європейських соціалістичних країн: НДР ( КК 1968 р.), НРБ (КК 1968 р), ПНР ( КК 1969 р.).

Нині інститут діяння, пов’язаного з ризиком, існує у всіх правових системах, але в кожній має специфічний характер, зокрема:

1) у кримінальному законодавстві країн англосаксонської системи такий інститут регламентується через інститут вини: ризиковане діяння кримінальним законом оцінюється як виправдане, якщо воно не містить злочинної недбалості. Водночас, злочинна недбалість як вид необережної форми вини розкривається через поняття невиправданого ризику;

2) у кримінальному законодавстві романо-германської системи права інститут ризику регламентується в межах такої обставини, яка виключає таку кримінальну відповідальність, як “здійснення свого законного права чи професійних обов’язків”. При такому підході допущені в ситуації ризику дії оцінюються як виправдані, якщо вони відповідають умовам правомірності, які, у свою чергу, пред’являються законодавцем до різних видів ризику в конкретних сферах людської діяльності;

3) сучасне кримінальне законодавство держав Східної Європи містить окрему статтю, яка передбачає норму про виправданий (обґрунтований) ризик. Цей інститут знайшов своє закріплення і в оновленому кримінальному законодавстві більшості країн, що входять до СНД.

Міжнародне товариство визнає за необхідну та доцільну соціально корисну діяльність, спрямовану на підвищення рівня благоустрою людей, захист життя і здоров’я, дотримання їхніх прав і свобод, забезпечення науково-технічного прогресу і попередження злочинності, закликаючи водночас до дотримання вимог, які забезпечують особливий захист правоохоронюваних кримінальним законом інтересів при досягненні відповідної суспільно корисної мети.

У другому розділі “Поняття і правова природа діяння, пов’язаного з ризиком” дається поняття діяння, пов’язаного з ризиком, з правової і психологічної точок зору, розглядаються класифікаційні критерії видів діяння, пов’язаного з ризиком, а також проводиться його порівняльний аналіз з іншими обставинами, які виключають злочинність діяння.

У підрозділі 2.1. “Поняття діяння, пов’язаного з ризиком (правовий і психологічний аспекти)” розкриваються поняття та правова природа діяння, пов’язаного з ризиком, з огляду правових і психологічних позицій.

Основні розбіжності між юристами полягають у тому, до яких правових явищ доцільно застосовувати термін “ризик” і якою він є категорією – об’єктивною чи суб’єктивною. Нині існує три погляди на сутність ризику, як-от:

1) об’єктивна категорія – прибічники цієї концепції ризику пов’язують його зміст з можливістю нанесення шкоди певним благам та інтересам;

2) суб’єктивна категорія – ризик являє собою психологічне ставлення суб’єкта до результату власних діянь чи діянь інших осіб;

3) змішана категорія – поєднує в собі дві вище вказані концепції, оскільки ризик пов’язаний із суб’єктивним вибором певних альтернатив, а даний вибір призводить до об’єктивно ризикованого результату.

Полемізуючи з прибічниками об’єктивної, суб’єктивної і змішаної концепцій, зазначається, що ризик містить у собі як об’єктивні, так і суб’єктивні моменти, у зв’язку з чим ризик являє собою специфічну діяльність в умовах невизначеності і неминучого вибору. Суб’єкт, який обирає той чи інший варіант можливої поведінки, усвідомлює і можливість нанесення шкоди, і можливість досягнення позитивного суспільно корисного результату. Отже, існує діалектична єдність об’єктивного та суб’єктивного. Перш за все це стосується підстав, які викликають стан виправданого ризику. З об’єктивного боку – це небезпека, яка загрожує інтересам, що охороняється кримінальним законом і яка невідворотна іншими засобами, а з суб’єктивного – це можливість свідомого вибору варіанту поведінки з урахуванням небезпеки, загрози та можливих негативних наслідків.

Психологічна наука вважає, що ключовим підходом до аналізу кримінально-правового інституту виправданого ризику є психологічна проб­лема управління і контролю людиною своєї поведінки в неординарних ситуаціях.

Діяння, пов’язане з ризиком, як правило, характеризується такими рисами і елементами: емоційним очікуванням неуспіху при досягненні бажаної мети; мірою очікуваної невдачі у разі невдалого завершення діяльності або ймовірності настання несприятливих наслідків; відсутністю впевненості у досягненні поставленої мети; проблемою вибору між декількома варіантами дій.

На основі здійсненого аналізу пропонується визначення діяння, пов’язаного з ризиком як видом поведінки, який проявляється у вчиненні діяння в умовах невизначеності дії (бездіяльності) для відвернення небезпеки або досягнення суспільно корисної мети при усвідомленні суб’єктом можливості вибору варіанту поведінки з урахуванням ймовірності нанесення шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам.

У підрозділі 2.2. “Класифікація видів діяння, пов’язаного з ризиком,” аналізуються окремі його різновиди залежно від роду і характеру людської діяльності. Діяння, пов’язане з ризиком, можливе у будь-якій сфері професійної діяльності, але відсоток ймовірності виникнення ситуації ризику у кожних конкретних обставинах буває різним.

В дисертації наводяться критерії класифікації видів ризику. Це – наявність об’єктивної невизначеності та необхідності вибору із декількох можливих (традиційних і нетрадиційних) варіантів поведінки.

Виправданий ризик за сферою діяльності можна класифікувати на: професійний (при здійсненні професійної діяльності), виробничий (виготовлення, створення певної продукції); господарський (у сфері господарювання); медичний (лікар часто ризикує заради життя та здоров’я людини); творчий (вчений не прямує раніше відомим шляхом, наповнюючи старі ідеї новим змістом. Для того щоб він здійснив відкриття, його думка повинна зійти з кола звичних уявлень); управлінський (у сфері управління); правоохоронний (у застосуванні нових методів у боротьбі та попередженні злочинності); педагогічний (запровадження ініціативних форм виховання та навчання), спортивний (при досягненні певних результатів у небезпечних видах спорту), технічний (запровадження нових технологій), екологічний (охорона навколишнього середовища) та ін.

У підрозділі 2.3. “Порівняльний аналіз діяння, пов’язаного з ризиком, з іншими обставинами, що виключають злочинність діяння” встановлюються ознаки, які характеризують діяння, пов’язане з ризиком як самостійну обставину, що виключає злочинність діяння.

Більшість авторів не відносили діяння, пов’язане з ризиком, до обставин, що виключають злочинність діяння, вважаючи, що заходи, які застосовуються особою в умовах виправданого ризику, за правовою природою близькі до крайньої необхідності. Відмінність між ними полягає в тому, що при крайній необхідності в особи немає іншого вибору, крім як завдання певної шкоди, а в ситуації діяння, пов’язаного з ризиком, є вибір між традиційними і ризикованими засобами відвернення шкоди та ймовірність настання більшої шкоди, якщо буде обрано не ризикований засіб.

Підставою для крайньої необхідності є небезпека, яка загрожує правоохоронюваним інтересам. При діянні, пов’язаному з ризиком, крім цієї небезпеки, підставою може служити можливість досягнення позитивного суспільно корисного результату.

До обставин, що виключають злочинність діяння, належить також виконання наказу або розпорядження. Законний наказ або розпорядження начальника є обов’язковим для підлеглого. Застосування виправданого ризику з дозволу компетентного керівника звільняє працівника від відповідальності за можливі при цьому шкідливі наслідки. Але щоб дії відповідного керівника були правомірними, необхідно, щоб ризик не був пов’язаний із небезпекою для життя чи здоров’я працівників, а був єдиним засобом досягнення даного результату і включав у себе інші умови виправданого ризику.

Висловлюється точка зору, що кримінальна відповідальність повин­на наставати, якщо звернення до ризику здійснено при виконанні професійних функцій і призвело до спричинення невиправданої шкоди. І діяльність лікаря, якщо вона пов’язана зі спричиненням шкоди, і діяльність інших осіб, що характеризується подібною специфікою, повинна перш за все відповідати певним вимогам, тобто спричиняти меншу шкоду, коли мова йде про крайню необхідність, і якщо мова йде про ризик, допускати менш ймовірну, отже менш загрожуючу небезпеку. Інакше кажучи, спричинення шкоди чи створення небезпеки як з огляду на виконання професійних чи службових обов’язків, так само і з огляду на виконання законного наказу, не може виходити за межі виправданого ризику.

Слід зазначити, що момент виконання професійних та інших обов’язків сам по собі не визначає і не передбачає правомірності діяння, пов’язаного з ризиком. У такому випадку окремо слід вирішити питання про відповідність поведінки особи наданим їй правам та повноваженням і питання про відповідність цієї поведінки умовам правомірності діяння, пов’язаного з ризиком, як обставини, що виключає злочинність діяння.

У третьому розділі „Умови правомірності діяння, пов’язаного з ризиком” здійснюється аналіз цих умов, а також розглядаються підстави притягнення особи до кримінальної відповідальності при перевищенні меж діяння, пов’язаного з ризиком.

У підрозділі 3.1. “Допустимість ризику у випадку досягнення суспільно корисної мети” аналізується умова правомірності діяння, пов’язаного з ризиком. Ризик має бути спрямований на досягнення суспільно корисної мети і бути відповідним їй.

Суспільно корисний характер мети діяння, пов’язаного з ризиком, визначається або як важливий соціальний результат, або як збереження і збільшення будь-яких загальнолюдських цінностей або як досягнення успішного результату з найменшими витратами часу і засобів. Крім того необхідно враховувати важливість того об’єкту, якому спричиняється певна шкода при досягненні суспільно корисної мети. Зазначається, що мета людської діяльності інколи може бути настільки суспільно корисною, що кримінальний закон припускає створення певної небезпеки, пов’язаної з цією діяльністю.

Наголошується, що суспільна корисність мети, заради досягнення якої допускається діяння, пов’язане з ризиком, означає успішний результат з найменшими витратами часу і засобів у будь-якій сфері людської діяльності, незалежно від напрямку характеру його суспільної корисності і соціального значення для особи, суспільства чи держави, з уврахуванням правоохоронюваного інтересу (суспільних відносин), який ставиться під загрозу небезпеки спричинення шкоди і настання тяжких наслідків при досягненні суспільно корисної мети.

У підрозділі 3.2. “Недосяжність суспільно корисної мети діяннями, не пов’язаними з ризиком” розкривається така умова правомірності виправданого ризику яка означає, що поставлена суспільно корисна мета не може бути досягнута у ций обстановці без застосування ризикованого діяння (ч. 2 ст. 42 КК України). У разі можливості досягнення суспільно корисної мети за допомогою не ризикованої поведінки ризик не може вважатися виправданим, що дає підстави вважати діяння особи неправомірним.

Ризик є правомірним, коли відповідний результат можна було досягти не інакше, як поставивши в небезпеку певні інтереси, які охороняються законом. Якщо існує декілька варіантів ризику, особа зобов’язана вибрати той із них, який є найменш ризикованим.

Наголошується, що в кожному конкретному випадку треба знайти відповідь на питання, чи можливе було досягнення суспільно корисної мети без ризикованого діяння. Якщо ні, то ризик є виправданим, якщо ж ризик був єдиним виходом для відвернення небезпеки, тоді суб’єкт діяв у стані крайньої необхідності, а не виправданого ризику.

У підрозділі 3.3. “Достатність заходів для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам” зазначається, що особа, яка діє в ситуації виправданого ризику, у будь-якому випадку повинна вжити всіх можливих заходів для відвернення нанесення шкоди правоохоронюваним інтересам.

Шкода при ризику настає в результаті недостатнього наукового та практичного пізнання певних закономірностей об’єктивного світу на цьому етапі розвитку суспільства. Тому суб’єкт ризику з урахуванням усіх можливостей повинен вибрати ті заходи, які можуть якщо не відвернути, то хоча б максимально знизити розмір можливих шкідливих наслідків. Мова йде саме про суб’єктивні розрахунки і заходи діючої в ситуації ризику особи, здатні, з її точки зору, попередити настання можливих шкідливих наслідків.

При виборі необхідних заходів для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам, вчинені дії повинні відповідати сучасним теоретичним і практичним досягненням у конкретному виді людської діяльності. Так, при проведенні хірургічної операції лікар не повинен порушувати науково і практично обґрунтовані методики проведення тієї чи іншої операції, але в ситуації ризику можливо застосувати науково і експериментально розроблені нові методи та заходи цього хірургічного втручання, які ще не отримали широкого застосування в медичній практиці. У таких випадках нові розробки зазвичай повинні включати елементи попереднього досвіду.

У підрозділі 3.4. “Неправомірність застосування ризику при створенні загрози для життя інших людей, екологічної катастрофи та інших надзвичайних подій” визначається, в яких випадках діяння, пов’язане з ризиком, є неправомірним.

Закон допускає ситуації, коли особа може створювати загрозу для свого життя, але не допускає цього стосовно життя інших людей, а також стосовно загрози екологічної катастрофи або інших надзвичайних подій. При цьому життя чи здоров’я інших людей може бути об’єктом ризикованих дій лише за їхньою згодою.

Наголошується, що кримінальна відповідальність настає тоді, коли діяння, пов’язані з ризиком, з очевидністю не забезпечували уникнення настання шкоди і призвели до загрози для життя людей, екологічної катастрофи або інших надзвичайних подій.

У підрозділі 3.5. “Перевищення меж діяння, пов’язаного з ризиком, та відповідальність за законодавством України” розглядаються проблеми кримінальної відповідальності та покарання суб’єкта у разі порушення умов правомірності та перевищення меж діяння, пов’язаного з ризиком.

Порушення однієї з умов правомірності діяння, пов’язаного з ризиком, передбачає його невиправданість, що, в свою чергу, тягне за собою кримінальну відповідальність за спричинену шкоду. Суспільно корисний мотив і мета діяння, пов’язаного з ризиком, у цьому випадку повинні враховуватись судом при призначенні покарання як пом’якшуюча обставина.

Пропонується таке законодавче визначення поняття перевищення меж діяння, пов’язаного з ризиком:

“Перевищенням меж діяння, пов’язаного з ризиком, визнається необережне нанесення шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам в умовах досягнення суспільно корисної мети, якщо особою не були вжиті всі можливі заходи, об’єктивно здатні у конкретній ситуації запобігти настанню шкідливих наслідків”.