Бобонич Є.Ф. Порушення порядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг: кримінально-правова характеристика (ст. 202 Кримінального кодексу України)

Краткое содержание

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, визначаються зв’язок роботи з науковими програмами, мета та завдання дослідження, його емпірична база, об’єкт та предмет, наукова новизна одержаних результатів. Визначається практичне значення одержаних результатів, наводяться дані щодо апробації результатів дослідження та публікації за його матеріалами.

               Розділ 1 “Кримінально-правова охорона порядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг: деякі історичні та порівняльно-правові аспекти” складається з двох підрозділів.

               У підрозділі 1.1. “Історія кримінально-правової охорони порядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг” дисертант констатує, що побудова конструкцій юридичних складів злочинів, передбачених у Розділі VIІ Особливої частини Кримінального кодексу України 2001 року (“Злочини у сфері господарської діяльності”), у загальних своїх ознаках ідентична юридичним конструкціям господарських злочинів за КК України (УРСР) 1960 року.  Дії, за які передбачена відповідальність у ст. 202 КК України 2001 року, раніше визнавалися злочинними за ст. ст. 148 (“Зайняття забороненими видами підприємницької діяльності”), 148-3 (“Порушення порядку зайняття підприємницькою діяльністю”), 150 (“Заняття приватнопідприємницькою діяльністю”), 151 (“Комерційне посередництво”), 152 (“Незаконна переуступка жилого приміщення та стягнення квартирної плати понад установлений розмір”), 154 (“Спекуляція”), 155-6 (“Незаконна торговельна діяльність”) КК України (УРСР) 1960 року. При цьому у сучасній науковій літературі зберігаються традиційні теоретичні підходи до кваліфікації і тлумачення ознак таких злочинів.  

               У підрозділі 1.2. “Досвід кримінально-правової охорони порядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг в законодавствах окремих зарубіжних країн” дисертант, досліджуючи кримінальне законодавство окремих зарубіжних держав, зокрема, КК Республіки Білорусь, Грузії, Естонської Республіки, Республіки Казахстан, Федеративної Республіки Німеччина, Республіки Польщі, Російської Федерації, Республіки Таджикистан, Туркменістану, Республіки Узбекистан, Французької Республіки, звертає увагу, що юридичні склади порушення порядку зайняття господарською діяльністю (незаконного підприємництва) та порушення порядку зайняття діяльністю з надання фінансових послуг (банківською діяльністю) з окремими відмінностями характерні для сучасного кримінального законодавства країн СНД і Балтії, але не характерні для країн романо-германської системи права.

               Незаконна діяльність з надання фінансових послуг (ч. 2 ст. 202 КК України) в окремих країнах СНД і Балтії виділяється як окремий злочин (наприклад, ст. 172 КК РФ “Незаконна банківська діяльність”), в інших охоплюється складом незаконного підприємництва.

               Певні корективи вносить відсутність у кримінальному законодавстві більшості країн СНД і Балтії поряд з “незаконним підприємництвом” криміналізації заборонених видів господарської діяльності, як це зроблено у ст. 203 КК України, через що незаконне підприємництво охоплює і зайняття забороненими видами господарської діяльності. Існують розбіжності щодо обов’язкових (альтернативних) ознак основного складу злочину, форм та кваліфікуючих ознак складів такого злочину.

                                      Розділ 2 “Кримінально-правова характеристика складу порушення порядку зайняття господарською діяльністю (ч.1 ст. 202 КК України)” складається з п’яти підрозділів.

               У підрозділі 2.1. “Попередні висновки щодо юридичної конструкції складів злочину, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 202 КК України” дисертант констатує, що ст. 202 КК України передбачає відповідальність за один, а не за два злочини, різновиди якого описані у ч. 1 (порушення порядку здійснення господарської діяльності) та ч. 2 (порушення порядку здійснення діяльності з надання фінансових послуг) ст. 202 КК України. Склади злочину, передбачені ч. 1 ч. і 2 ст. 202 КК України, співвідносяться як загальний і спеціальний, об’єктивну сторону яких утворюють три альтернативні форми злочинного діяння: 1) здійснення ... діяльності (операцій) ... без державної реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності (без набуття статусу фінансової установи), 2) здійснення ... діяльності (операцій) ... без одержання спеціального дозволу (ліцензії), 3) здійснення ... діяльності (операцій) ... з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов'язано з одержанням у великих розмірах. Кожна форма злочинного діяння характеризується специфічною характеристикою об’єкта, об’єктивної сторони та суб’єкта злочину, а тому не можуть кваліфікуватись між собою як продовжуваний злочин. 

        У підрозділі 2.2. “Характеристика безпосереднього об'єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України” дисертант дійшовши висновків, що в науці кримінального права не розроблено єдиної та несуперечливої концепції об’єкта злочину, приєднується до концепції „об’єкт злочину – суспільні відносини”, та уточнивши, що об'єктом злочину можуть бути окремі структурні елементи суспільних відносин, навівши додаткову аргументацію на її підтримку. Наголошується на тому, що виходячи з традиційного розуміння об’єкта злочину як цінності, якій злочинне діяння „заподіює шкоду, або містить в собі реальну загрозу такого заподіяння” концепція „об’єкт злочину – суспільні відносини” найбільш повно пояснює механізм заподіяння такої шкоди чи створення реальної можливості її заподіяння на стадії незакінченого злочину (перш за все готування) або при фактичній помилці винного.

        Дисертант підтримує позицію щодо визнання родовим об’єктом злочинів у сфері господарської діяльності суспільних відносин, що складаються у сфері господарської діяльності суспільства, а саме відносин, що виникають у процесі виробництва, розподілу, обміну і споживання товарів, робіт і послуг; видовим об’єктом злочину, передбаченого ст. 202 КК України, вважає  встановлений порядок здійснення господарської діяльності взагалі та окремих її видів; безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 202 КК України, вважає встановлений порядок зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг (правопорядок), який має забезпечити права та інтереси фізичних і юридичних осіб (споживачів та інших суб’єктів господарювання) та фінансові інтереси держави та пропонує не виділяти систему оподаткування як додатковий об’єкт  цього злочину.

        У підрозділі 2.3. “Характеристика об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України”, використовуючи порівняльно-правовий метод, дисертант приходить до висновку, що  об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України, включає дві обов’язкові дії: першою з них є вчинення фактичної господарської дії – виробництво (виготовлення і реалізація) продукції, надання послуг, виконання робіт без належної легітимації господарської діяльності; другою – одержання доходу від першої дії у великих розмірах. Злочин, склад якого передбачений ч. 1ст. 202 КК України, відноситься до формальних. Одержання доходу у великому розмірі не є наслідком першої дії, а може передувати, відбуватися одночасно чи слідувати за першою дією. В цьому плані друга дія визначається не послідовністю, а функціональним зв’язком з першою дією.

        З огляду на те, що нормами ЦК України і ГК України правочини (договори), укладені з порушенням порядку легітимації господарської діяльності (підприємництва) (укладені без державної реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності або без одержання ліцензії на здійснення окремого виду господарської діяльності, або з порушенням ліцензійних умов здійснення такого виду діяльності), віднесені до категорії оспорюваних правочинів (договорів), тобто дійсних на момент їх укладення, дисертант робить висновок, що укладання правочинів (договорів) без належної легітимації господарської діяльності не містить ознак злочину, склад якого передбачений ч. 1 ст. 202 КК України, за винятком ситуацій коли укладення правочину (договору) вже слід розглядати, як господарську послугу.

               Під доходом у великому розмірі дисертант розуміє виручку від реалізації продукції, надання послуг, виконання робіт, сума якої в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. На думку автора кримінальне право не надає захисту витратам, понесеним суб’єктом при вчиненні злочину.

               Враховуючи, що відповідно до Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності“ від 1 червня 2000 року та ГК України під господарською діяльністю (підприємництвом) розуміється будь-яке  виробництво (виготовлення і реалізація) продукції, надання послуг та виконання робіт, здійснюване суб’єктом господарювання, зареєстрованим в установленому законом порядку, незалежно від того, чи носять такі дії одноразовий чи систематичний характер, та враховуючи норми ЦК України про так звані публічні правочини (договори), які передбачають обов’язок особи одержати статус підприємця для укладення публічного правочину, незалежно від того, чи укладаються такі правочини (договори) одноразово чи систематично, робиться висновок, що у регулятивному законодавстві ознака “систематичності” господарської діяльності (підприємництва) розуміється не як обов’язкова фактична ознака такої діяльності, а як характеристика повноважень суб’єкта господарювання, зареєстрованого в установленому законом порядку, здійснювати будь-які господарські дії як одноразово, так і систематично. З огляду на це об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 202 КК України, може характеризуватися здійсненням будь-яких господарських дій з порушенням умов легітимації господарської діяльності (підприємництва), незалежно від того, чи носять такі дії одноразовий чи систематичний характер.

               Аналізуючи поняття “господарська діяльність”, “діяльність, що містить ознаки підприємницької” як ознаки об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України, зроблено висновок, що до злочинних проявів господарської діяльності можна відносити лише незаконне виробництво такої продукції, надання таких послуг та виконання таких робіт, придбання і споживання яких повністю чи частково (вживається термін ”незаконне придбання”) дозволено законом.

         У підрозділі 2.4. „Характеристика суб'єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України” зазначається, що суб’єктом такого злочину може бути лише фізична особа, яка здійснює господарську дію і на яку покладений спеціальний обов’язок легітимації господарської діяльності. Працівники, що здійснюють трудову функцію і учасники господарюючого товариства, які виконують економічну функцію капіталу, не можуть визнаватись виконавцями (співвиконавцями) злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України.

               В роботі обґрунтовується, що споживачі виробленої продукції, наданих послуг і виконаних робіт, здійснюваних з порушенням порядку здійснення господарської діяльності, не можуть бути визнані співучасниками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України, оскільки їх інтереси з суб’єктами цього злочину носять зустрічний характер, а дії не спрямовані на досягнення єдиної мети. Сформульовано правило кваліфікації, згідно якого угоди зустрічного характеру (купівля-продаж) не мають розглядатися як співучасть в одному злочині.

               У підрозділі 2.5. „Характеристика суб'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України” дисертант прийшов до висновку, що суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК,  характеризується прямим умислом та відсутністю корисливого мотиву, у зв’язку з чим обґрунтовується кваліфікація умисних дій господарюючого суб’єкта, які спрямовані на реалізацію предметів (дій), які лише зовні мають вигляд товару (продукції, робіт, послуг), проте через відсутність споживчих властивостей не здатні задовольняти споживчі потреби третіх осіб – не містять ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України, а потребують кваліфікації як корисливий злочин проти власності за ст.ст. 190, 191 КК України або за ст. 225 КК України.

Розділ 3 “Кримінально-правова характеристика складу порушення порядку зайняття діяльністю з надання фінансових послуг, передбаченого ч.2 ст. 202 КК України” складається з двох підрозділів.

               У підрозділі 3.1. “Об’єктивні ознаки складу порушення порядку зайняття діяльністю з надання фінансових послуг, передбаченого ч. 2 ст. 202 КК України” проводиться аналіз об’єкта та об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 202 КК України. Зроблено висновок, що за видами господарської діяльності, які утворюють об’єктивну сторону, склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 202 КК України, є спеціальним до складів злочину, передбачених ст. 203 КК („Зайняття забороненими видами господарської діяльності”), оскільки об’єктивну сторону цих складів утворює здійснення таких видів господарської діяльності, які регулятивним законодавством дозволені лише окремим суб’єктам господарювання, що наділені спеціальною правоздатністю – юридичним, а не фізичним, особам або юридичним особам певної форми власності чи організаційно-правової форми, і які, відповідно, є заборонені для інших суб’єктів господарювання.

               За способом порушення регулятивного законодавства (порушення обов’язку утриматись від здійснення певного виду господарської діяльності − тобто, порушення норми заборони регулятивного законодавства, чи порушення обов’язку дотриматися встановленого порядку реалізації права на здійснення певного виду господарської діяльності − порушення уповноважуючої норми регулятивного законодавства), склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 202 КК України, у формі “здійснення ... без набуття статусу фінансової установи” є спеціальним до складів злочину, передбачених ст. 203 КК України (ці склади передбачають порушення норми заборони регулятивного законодавства), а у формах “здійснення ... без ліцензії” та “здійснення ... з порушенням умов ліцензування” є спеціальним до складу злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 202 КК (ці склади передбачають порушення уповноважуючої норми регулятивного законодавства).

      У підрозділі 3.2. “Суб’єктивні ознаки складу порушення порядку зайняття діяльністю з надання фінансових послуг, передбаченого ч. 2 ст. 202 КК України” констатовано, що суб’єктивні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 202 КК України, тотожні суб’єктивним ознакам складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом та відсутністю корисливого мотиву.

               У Розділі 4 „Відмежування від суміжних та кваліфікація за сукупністю злочинів” обґрунтовано, що питання кваліфікації порушення порядку зайняття господарською та діяльністю з надання фінансових послуг (ст. 202 КК України) за сукупністю з іншими злочинами має вирішуватися  для кожної форми злочинного діяння, передбаченого ст. 202 КК України, окремо. 

               Спеціальними до складів злочину, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 202 КК України, пропонується вважати ті склади, які, передбачаючи  відповідальність за незаконне виробництво продукції, надання послуг та виконання робіт повністю чи частково (вживається термін ”незаконне придбання”) некриміналізують дії споживачів по придбанню і споживанню незаконно виробленої продукції, виконаних робіт і наданих послуг.

               Звертається увага на те, що злочин, передбачений ст. 202 КК України, може утворювати сукупність з: “незаконним виготовленням, збутом чи використанням державного пробірного клейма” (ст. 217 КК України); “незаконним виготовленням, підробленням, використанням або збутом незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок”(ст. 216 КК України); “незаконним використанням знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару” (ст. 229 КК України); “порушенням авторського права і суміжних прав” (ст. 176 КК України). При цьому обґрунтовується висновок, що дії, вчинені з метою корисливого збагачення та спрямовані на реалізацію предметів (дій), які лише зовні мають вигляд товару (продукції, робіт, послуг), проте через відсутність споживчих властивостей взагалі не здатні задовольняти споживчі потреби третіх осіб – мають кваліфікуватись не за ст.ст. 176, 202, 216, 217, 229 КК України, а за ст.ст. 190, 191, 225 КК України.

      Автор наводить додаткові аргументи, що доходи, одержані від  вчинення злочину, передбаченого ст. 202 КК України, мають визнаватися об’єктами оподаткування. В роботі зазначається, що злочин, передбачений ст. 202 КК України, є злочином “компенсаційного характеру” та характеризується еквівалентним економічним обміном. У зв’язку з фактом некриміналізації придбання і споживання предметів (продукції, робіт і послуг) господарської діяльності, здійснюваної з порушенням умов її легітимації, зроблений висновок, що споживач набуває право власності на придбані предмети незаконної господарської діяльності. Оскільки дії по придбанню невіддільні від дій по реалізації таких предметів, зроблено висновок, що у суб’єкта аналізованого злочину виникають: 1) право власності на доходи від такої діяльності, та 2) обов’язок сплатити з них податки.

          Враховуючи, що: 1) у регулятивному законодавстві України не міститься прямого переліку “заборонених видів господарської діяльності”; 2) злочинність і караність діяння визначається тільки КК України і застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено (ч. ч. 3, 4 ст. 3 КК України); 3) громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (ст. ст. 21, 24 Конституції України); 4) у ЦК України закріплено правило про загальну (універсальну) правоздатність юридичних осіб приватного права (ст. 91) (та прирівняних до них фізичних осіб – суб’єктів підприємницької діяльності (ст. 51)) – тобто, право здійснювати будь-який вид господарської діяльності, дозволеної законом, що може обмежуватись лише судом та у відповідних випадках поєднуватися з обов’язком отримання ліцензії – дисертант робить висновок, що критерієм виділення „заборонених видів господарської діяльності” (ст. 203 КК України), який не порушуватиме конституційного принципу рівності громадян перед законом, кримінально-правового принципу визначеності злочинності діяння тільки КК України, та положень ЦК України про загальну (універсальну) правоздатність юридичних осіб приватного права (та прирівняних до них фізичних осіб – суб’єктів підприємницької діяльності) – є спеціальна правоздатність юридичної особи. У зв’язку з чим вносяться пропозиції по зміні деяких положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності”.

               В роботі розглядаються інші питання розмежування складів злочину, передбаченого ст. 202 КК України, із суміжними складами та питання кваліфікації за сукупністю з іншими злочинами.