Ковбаса Ю.П. Правова характеристика кримінально-процесуального інституту недопустимості повороту до гіршого

Краткое содержание

У вступі розкриваються сутність і сучасний стан вивчення наукової проблеми, обраної автором для дослідження, обґрунтовується вибір теми дисертації, її актуальність, визначаються мета, завдання, об’єкт і предмет дослідження, його методологічна й теоретична основи, формулюються положення, які характеризують наукову новизну роботи, теоретичне та практичне значення зроблених висновків, апробацію результатів дослідження.

Розділ 1 «Сутність інституту недопустимості повороту до гіршого в кримінальному процесі» складається з двох підрозділів.

Підрозділ 1.1. «Обвинувачення як фундаментальна категорія інституту недопустимості  повороту до гіршого» присвячений дослідженню сутності обвинувачення як фундаментальної категорії інституту недопустимості повороту до гіршого в кримінальному судочинстві.

З метою найбільш повної характеристики сутності та правової природи обвинувачення автор розглядає його у двох аспектах – кримінально-процесуальному (як діяльність уповноважених субۥєктів, що спрямована на притягнення особи, яка вчинила злочин, до кримінальної відповідальності, та доказування її винності) та кримінально-правовому (як теза компетентних субۥєктів, що формалізована у відповідних процесуальних документах, по інкримінованому особі  злочину).

Особливого значення в контексті теми даного дослідження набуває вирішення питання щодо  складових елементів обвинувачення в кримінально-правовому аспекті, оскільки зміна кожного з них  впливає на становище обвинуваченого. Автором запропоновано до структури обвинувачення включати: - фабулу або фактичні обставини вчиненого злочину; - юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого; - ознаки субۥєкту злочину, які мають кримінально-правове значення; -  розмір шкоди, завданої злочином; - обставини, які помۥякшують або обтяжують покарання. Зазначені елементи знаходяться в органічній єдності і у своїй взаємообумовленості складають зміст обвинувачення. В ході подальшої процесуальної діяльності кожен з цих елементів обвинувачення може змінюватися як одночасно так і окремо, що матиме різні правові наслідки для обвинуваченого. Процесуальні умови та порядок зміни обвинувачення в різних стадіях кримінального процесу складають сутність кримінально-процесуального інституту недопустимості повороту до гіршого у його вузькому значенні, що і є предметом даного дослідження. В широкому значенні це також стосується й інших аспектів правового становища обвинуваченого – зміни запобіжних заходів, застосування інших заходів кримінально-процесуального примусу тощо.

У підрозділі 1.2. «Правова природа та зміст інституту недопустимості повороту до гіршого в кримінальному процесі» досліджується сутність, специфіка, зміст та значення в системі кримінально-процесуальних гарантій інституту недопустимості повороту до гіршого.

Відзначається, що сутність інституту недопустимості повороту до гіршого полягає у встановленні такого правового механізму зміни обвинувачення в різних стадіях кримінального судочинства, при якому належним чином забезпечувалась би обвинуваченому можливість захищатися від пред’явленого обвинувачення та надавалась реальна можливість у реалізації конституційного права на захист, а також забезпечувалась свобода оскарження рішення суду.

З точки зору інституціональної характеристики недопустимості повороту до гіршого розглядається в роботі як кримінально-процесуальна гарантія. Вона знаходиться в сфері дії принципу non bis in idem (недопустимість повторного притягнення особи до відповідальності або повторного покарання), що прямо закріплений в статті 4 Протоколу № 7 в редакції Протоколу № 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року. Ця норма містить чітке правило, згідно з яким „нікого не може бути притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави". У пункті 2 цієї статті спеціально зазначено, що «положення попереднього пункту не перешкоджають повторному розгляду справи згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи».

Проведене дослідження правової характеристики інституту недопустимості повороту до гіршого дозволило сформулювати його авторське визначення.  Зазначається, що він, по суті, є конкретизацією загальноправового принципу справедливості і спрямований на забезпечення правової стабільності при провадженні по кримінальній справі. В силу даного правила стає неможливою довільна зміна правового становища обвинуваченого.

Розділ 2 «Проблеми зміни обвинувачення на досудових стадіях кримінального судочинства» складається з двох підрозділів, які логічно об’єднані дослідженням питань зміни обвинувачення слідчим під час досудового слідства та зміни обвинувачення прокурором при здійсненні нагляду за дотриманням закону на досудовому провадженні по кримінальній справі та при затвердженні обвинувального висновку.

У підрозділі 2.1. «Спірні питання зміни обвинувачення слідчим при провадженні досудового слідства» увагу приділено аналізу встановленого чинним законодавством порядку зміни обвинувачення в ході досудового слідства.

Спираючись на визначену структуру обвинувачення, автор розглянув можливі варіанти його зміни, які стосуються кожного з елементів. Загальні правила зміни обвинувачення на досудовому слідстві передбачені ст. 141 КПК України. Проте визначений в ній процесуальний порядок є не досить чітким, оскільки низка питань, що стосуються процесуального оформлення прийнятого слідчим рішення, залишаються невирішеними. Таке становище не відповідає принципу правової визначеності, і як наслідок негативно відображається на рівні правової захищеності обвинуваченого та потерпілого. Так, виходячи із вимог закону, у всіх випадках, коли зміна обвинувачення викликана зміною його фактичних обставин (фабули) або юридичної кваліфікації, а доповнення обвинувачення - встановленням нових епізодів (фактів) злочинної діяльності обвинуваченого, слідчий повинен винести нову постанову про притягнення його як обвинуваченого та заново пред'явити обвинувачення з виконанням вимог, встановлених статтями 131, 132, 133 і 140 КПК України. У зв’язку з цим виникає питання щодо змісту цієї постанови, необхідності включення в неї всього обсягу обвинувачення або можливості винесення нової постанови виключно  щодо нових фактів або їх нової правової оцінки. На погляд автора, у всіх зазначених випадках нова постанова про притягнення як обвинуваченого повинна містити повний обсяг обвинувачення, що забезпечує його цілісне уявлення обвинуваченим і корелює з його правом знати, в чому його обвинувачують (ч. 1 ст. 43 КПК України). 

Зважаючи на нечіткість нормативного регулювання питання щодо процесуального оформлення зміни обвинувачення в частині кваліфікації дій обвинуваченого, на практиці слідчі складають низку постанов, які не передбачені чинним КПК: - про перекваліфікацію злочинних дій, - про закриття кримінальної справи, перекваліфікацію та порушення кримінальної справи, - про зміну підстав порушеної кримінальної справи, тощо. Слід зазначити, що при зміні кваліфікації важливим є не тільки формулювання нового обвинувачення та ознайомлення з ним обвинуваченого, його законного представника та захисника, а й  з′ясування мотивів, які призвели слідчого або прокурора до даного рішення. У зв’язку з цим автор вважає, що при зміні кваліфікації  дій обвинуваченого слідчому необхідно складати два процесуальних документа – постанову про перекваліфікацію дій обвинуваченого та нову постанову про притягнення як обвинуваченого, з якими має ознайомити суб’єктів захисту.

Якщо ж під час досудового слідства частина пред'явленого обвинувачення не знайшла свого підтвердження, слідчий своєю постановою повинен закрити справу в цій частині обвинувачення і оголосити про це обвинуваченому (ч. 2 ст. 141 КПК України). Таким чином, за змістом цієї норми постанова про закриття справи у відповідній частині обвинувачення повинна бути винесена слідчим в тих випадках, коли зміна обвинувачення викликана не підтвердженням як окремих фактів (епізодів) злочинної діяльності, які не мали самостійної правової кваліфікації, так і тих фактів (епізодів), які були кваліфіковані за окремою статтею (частиною статті) кримінального закону. Проте, якщо виключення з обвинувачення одного або кількох епізодів пов'язане зі зміною кваліфікації злочину, то поряд із закриттям справи в цій частині необхідно знову пред'явити обвинувачення.  Тому в даному випадку слідчий повинен скласти три постанови - про закриття справи в частині обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження, про перекваліфікацію дій обвинуваченого і про притягнення особи як обвинуваченого за новим обвинуваченням, після чого знову пред'явити його обвинуваченому. На підставі проведеного дослідження в дисертації запропоновано внести ряд змін до чинного кримінально-процесуального законодавства України.

 Враховуючи процесуальне положення потерпілого як самостійного суб’єкта доказування по кримінальній справі, захист інтересів якого має пріоритетне значення, обґрунтовується доцільність запровадження такого порядку, при якому потерпілого необхідно повідомляти про пред’явлене обвинувачення чи його зміну.

У підрозділі 2.2. «Спірні питання зміни обвинувачення прокурором  при перевірці справи з обвинувальним висновком» зроблено висновок, що перевірка прокурором справи з обвинувальним висновком є формою реалізації прокурором на даному етапі провадження по кримінальній справі прокурорського нагляду, який здійснюється специфічними засобами, що забезпечують ефективність його діяльності та досягнення завдань прокурорського нагляду.

Поділяючи позицію В.С.Зеленецького щодо порушення державного обвинувачення з моменту затвердження прокурором обвинувального висновку, автор підкреслює особливу значущість перевірки прокурором повноти, всебічності і об'єктивності проведеного розслідування, законності та обґрунтованості висновків слідчого, відповідності обвинувального висновку вимогам закону. В процесі здійснення такої перевірки прокурор зобов'язаний виправити помилки, які були допущені слідчим під час пред'явлення обвинувачення чи внесення до нього змін, однак повноваження прокурора щодо зміни обвинувачення на цьому етапі провадження у справі обмежені дією правила про недопустимість повороту до гіршого.

Повноваження прокурора на внесення змін в обвинувачення, сформульованого в обвинувальному висновку, закріплені в ст. 231 КПК України. Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що вона передбачає дві підстави, які ведуть до погіршення становища обвинуваченого, при наявності яких справа підлягає поверненню для провадження додаткового розслідування і пред´явлення нового обвинувачення. Це випадки, які вимагають, по – перше, зміни обвинувачення на більш тяжке, що за змістом ч. 2 ст. 231 КПК України проявляється у необхідності застосування статті Кримінального кодексу з більш тяжкою санкцією,  і, по - друге, пов'язані з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами. Виходячи з того, що становище обвинуваченого може бути погіршене й при зміні інших елементів обвинувачення, автором пропонується доповнити ч. 2 ст. 231 КПК України після слів «не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією" новим положенням такого змісту: „а також не погіршує становище обвинуваченого з інших підстав", що охоплювало б всі можливі випадки, які ведуть до зміни обвинувачення на більш тяжке і вимагало б від прокурора вчинення дій по забезпеченню права обвинуваченого на захист, передбачених частиною 1 ст. 231 КПК України .

Важливого значення для правильного застосування ст. 231 КПК України має розмежування понять „більш тяжке обвинувачення" та „обвинувачення, що істотно змінює пред'явлене обвинувачення за фактичними обставинами", оскільки вони складають основу правил про недопустимість повороту до гіршого.

Розділ 3 «Недопустимість повороту до гіршого у судових стадіях кримінального процесу» складається з чотирьох підрозділів, які логічно об’єднані дослідженням спірних питань зміни обвинувачення в суді першої інстанції, особливостей реалізації інституту недопустимості повороту до гіршого при перегляді судових рішень в апеляційному, касаційному та виключному провадженнях.

У підрозділі 3.1. «Спірні питання зміни обвинувачення в суді першої інстанції» звертається увага на доцільність застосування в законі терміну «предмет судового розгляду» замість передбаченого статтею 275 КПК України «межі судового розгляду», оскільки, на відміну від раніше діючого, чинне законодавство передбачає можливість зміни обвинувачення в суді.

Умови та порядок зміни обвинувачення в суді першої інстанції врегульовані статтею 277 КПК України. Як випливає із змісту цієї правової норми, межі зміни обвинувачення обмежені двома критеріями – вона не допускається, якщо цим будуть порушені правила про підсудність чи обов’язковість проведення досудового слідства. У цьому випадку за наявності до того підстав прокурор заявляє клопотання про повернення справи на додаткове розслідування. У зв’язку з цим виникає питання щодо допустимості зміни прокурором обвинувачення в бік погіршення становища підсудного. На погляд, автора, така зміна обвинувачення можлива лише при наявності відповідних умов, а саме – цим рішенням прокурора – державного обвинувача не повинно порушуватися право підсудного на захист і за фактичними обставинами нове обвинувачення не може суттєво відрізнятися від раніше пред’явленого. Якщо в ході судового слідства встановлюються нові факти злочинної діяльності, справа повинна бути повернута на додаткове розслідування, оскільки продовження її розгляду в такому випадку порушуватиме право підсудного на захист.

Зміна обвинувачення в суді першої інстанції можлива за дотриманням наступних умов. По-перше, вона допускається лише за ініціативою прокурора чи потерпілого (ч. 3 ст. 277 КПК України). По-друге, надавши прокурору право змінювати обвинувачення, законодавець встановлює гарантії, що забезпечують охорону прав та законних інтересів підсудного та інших учасників кримінального процесу і, насамперед, потерпілого, права і законні інтереси якого зачіпаються найбільш істотно в разі внесення таких змін, особливо в тих випадках, коли він не погоджується з рішенням прокурора про зміну обвинувачення в бік покращення становища підсудного. З цією метою в ч. ч. 3, 4 ст.277 КПК України законодавець встановлює, що після оголошення прокурором постанови про зміну обвинувачення, він вручає її копію підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам, яка долучається до справи. Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз'яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. По-третє, в разі зміни прокурором обвинувачення на більш тяжке підсудному забезпечується право на захист від нового обвинувачення. (ч. 5 ст. 277 КПК України).

На підставі аналізу зазначених умов зміни обвинувачення в суді зроблено висновок про те, що часткова відмова прокурора – державного обвинувача від обвинувачення, закриття справи в частині обвинувачення є формою зміни обвинувачення, яка включає як ті випадки, коли в суді не підтверджуються окремі факти, епізоди злочинної діяльності, що виступають елементами продовжуваного злочину і охоплюються єдиною кваліфікацією, так і ті випадки, коли підсудний обвинувачується у вчиненні декількох різних злочинів, що кваліфікуються за окремими статтями кримінального закону, а в суді вчинення підсудним одного з них не знайшло підтвердження, у зв’язку з чим прокурор заявляє клопотання про закриття справи в частині обвинувачення. Вбачається обгрунтованою позиція В.С. Зеленецького, що в такому випадку змінюється загальне обвинувачення, яке було пред'явлено обвинуваченому, прокурор здійснює корегування свого ставлення щодо нього і це корегування повинно мати назву „зміна обвинувачення", а не відмова від нього.

Автором підтримується позиція науковців (Ю.П.Аленіна, В.Т.Маляренка, М.Ю.Черкової та ін.) щодо доцільності відмови законодавця від інституту повернення кримінальної справи на додаткове розслідування  як такого, що суперечить реальній змагальності сторін, сприяє реалізації обвинувальної функції з боку суду, є перешкодою у забезпеченні права кожного на справедливий судовий розгляд справи упродовж розумного строку. На погляд автора, в  судовому розгляді є достатньо можливостей для виправлення стороною обвинувачення або за її клопотанням недоліків і помилок, які були допущені під час досудового розслідування справи. Крім зазначеного порядку зміни прокурором обвинувачення, чинним законодавством суду надано право за клопотанням сторін чи навіть за власною ініціативою давати певні доручення органам дізнання та досудового слідства про проведення окремих слідчих дій з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, а також з тим, щоб з'ясувати всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. Виключення із заборони повертати справу на додаткове розслідування може мати місце лише у випадку встановлення в судовому засіданні нових фактичних обставин, які свідчать про вчинення підсудним іншого злочину, що тісно пов’язані з початковим обвинуваченням і окремий розгляд їх неможливий.

У підрозділі 3.2. «Особливості реалізації інституту недопустимості повороту до гіршого під час розгляду кримінальної справи в апеляційному порядку» вказується, що інститут недопустимості повороту до гіршого як гарантія права засудженого на захист знаходить свій прояв у тому, що перевіряючи законність та обґрунтованість судових рішень, апеляційний суд не вправі:

 - скасувати обвинувальний вирок у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення або посилити покарання за відсутності апеляції прокурора чи потерпілого або його представника, які подані саме з цих підстав (ст. 378 КПК України);

- скасувати вирок у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжкий злочин або за м'якістю покарання, якщо в апеляції прокурора чи потерпілого або його представника вказані інші підстави для скасування чи зміни судового рішення;

 - скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій вирок у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, якщо засудженому не було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він не захищався в суді першої інстанції, навіть і якщо з цих підстав була подана апеляція прокурора чи потерпілого або його представника (ст. 378 КПК України);

 - скасувати необґрунтований виправдувальний вирок суду і постановити свій вирок за відсутності апеляції прокурора чи потерпілого або його представника, які подані саме з цих підстав (ч.ч. 1, 2 ст. 378 КПК України);

 - скасувати виправдувальний вирок, ухвалу чи постанову про закриття справи за відсутності апеляції виправданої особи чи особи, щодо якої справу закрито з підстав і мотивів виправдання чи закриття (ст.ст. 348, 374 КПК України);

- скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного (ч. 2 ст. 367 КПК України);

- безпосередньо внести зміни в судові рішення, які погіршують становище засудженого (виправданого), щодо якого апеляція не приносилась (ст. 378 КПК України).

Зазначені положення детально проаналізовані в роботі.

Звертається увага, що особливістю апеляційного провадження є те, що погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку (постанови). Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у постанові № 1 від 15 травня 2006 р. "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку", таке погіршення при винесенні ним ухвали не допускається.

В підрозділі 3.3. «Реалізація інституту недопустимості повороту до гіршого в суді касаційної інстанції» дисертант констатує, що правила, які складають зміст інституту недопустимості повороту до гіршого в стадії касаційного провадження, знаходять свій прояв у тому, що касаційний суд ні за яких умов не вправі безпосередньо посилити покарання або застосувати закон про більш тяжкий злочин, навіть якщо справа розглядається за касаційним поданням прокурора, скаргою потерпілого чи його представника, що принесені з цих підстав. Не вправі касаційний суд й іншим чином погіршити становище засудженого. Це випливає із змісту ст. 373 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної (касаційної) інстанції, встановивши порушення закону, усуває ці порушення шляхом винесення ухвали про внесення змін у вирок суду, однак ці зміни не повинні погіршувати становище засудженого. Разом з тим, закріплені в ч. 1 ст. 397 КПК України підстави, що ведуть до погіршення становища засудженого (застосування закону про більш тяжкий злочин або посилення покарання), не охоплюють інших випадків, коли внаслідок внесених у вирок змін, становище засудженого погіршується і з інших підстав, окрім названих в цій статті. Це може стати наслідком, зокрема, розширення фактичного обсягу обвинувачення, коли кваліфікація злочину при цьому залишається незмінною, виключення з вироку певних пом'якшуючих покарання обставин та інше. Крім того, суд касаційної інстанції не вправі також внести зміни у виправдувальний вирок, постанову чи ухвалу про закриття справи та інші рішення, постановлені судом першої чи апеляційної інстанції, якщо цим погіршується становище виправданої особи, особи, щодо якої прийнято рішення про закриття справи або іншої особи, щодо якої винесено судове рішення судом першої чи апеляційної інстанції. Вказане зумовлено тим, що в суді касаційної інстанції не проводиться судового слідства і пов'язане з ним дослідження доказів, а тому, встановивши підстави, що ведуть до погіршення становища вказаних вище осіб, суд касаційної інстанції повинен скасувати судове рішення, за умови, що саме з цих підстав було внесено касаційне подання прокурора або скарга потерпілого чи його представника і направити справу на ту стадію процесу, де було допущено порушення закону для його усунення із забезпеченням гарантій права на захист осіб, щодо яких в касаційному поданні прокурора або скарзі потерпілого чи його представника ставилась вимога про погіршення їх становища.

 У підрозділі 3.4. «Недопустимість повороту до гіршого при перегляді судових рішень в порядку виключного провадження» зазначається, що в даній стадії кримінального процесу, з урахуванням її призначення та специфіки, інститут недопустимості повороту до гіршого знаходить свій прояв в обмеженні повноважень суду щодо можливого погіршення становища засудженого та виправданого. З цією метою законодавцем встановлені наступні правила:

- перегляд судових рішень з підстав, передбачених п. 2 ч.1 ст. 400⁴ КПК України, з метою застосувати закон про більш тяжкий злочин, збільшити обсяг обвинувачення чи з інших підстав погіршити становище засудженого, а також виправдувального вироку, ухвали чи постанови про закриття справи не допускається (ч.2 ст.400⁴ КПК України);

- перегляд виправдувального вироку, ухвали чи постанови про закриття справи за нововиявленими обставинами допускається лише протягом встановлених законом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності і не пізніше одного року з дня виявлення нових обставин (ч. 1 ст.400⁶ КПК України);

- за наявністю доказів, які підтверджують, що особа вчинила більш тяжкий злочин, ніж той, за який вона була засуджена, справа може бути відновлена за нововиявленими обставинами тільки протягом давності притягнення до кримінальної відповідальності (ч.1 ст.400⁶ КПК України);

- суд, який відновлює справу не вправі погіршити становище засудженого, виправданого чи особи, щодо якої справу закрито за відсутності відповідного подання прокурора (ч.1 ст.397 КПК України);

- суд, який розглядає справу в порядку виключного провадження вправі вийти за межі вимог, викладених у клопотанні чи поданні, якщо цим не погіршується становище засудженого чи особи, справу щодо якої закрито (ч.1 ст.395 КПК України);

- суд, який розглядає справу в порядку виключного провадження, не вправі погіршити становище інших засуджених чи осіб, щодо яких справу закрито, від яких клопотання не надходили або щодо яких подання не вносились (ч. 2 ст. 395 КПК України).

Крім зазначених особливостей реалізації інституту недопустимості  повороту до гіршого при перегляді судових рішень в порядку виключного провадження, в роботі також приділено увагу аналізу підстав для перегляду судових рішень, а також тлумаченню оцінних понять «закон про більш тяжкий злочин», «збільшення обсягу обвинувачення», з’ясування сутності яких має істотне значення для кримінального судочинства України.