СУЛАКШИНА АЛЕНА СТЕПАНОВНА Соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации

Краткое содержание

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяются основная цель и задачи исследования, раскрываются его теоретическая и методологическая основы, излагается научная новизна и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, а также приводятся сведения об апробации результатов исследования.

Глава 1 «Правовое регулирование согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию, как вида монополистической деятельности в Российской Федерации» посвящена теоретическому осмыслению поставленных проблем.

В параграфе первом главы исследуются теоретические основы правового регулирования согласованных действий и соглашений как вида монополистической деятельности в России и зарубежных странах, проведен ретроспективный анализ правового регулирования категории «монополистическая деятельность», дана оценка изменениям в понятии монополистической деятельности.

Проведенный автором анализ практики антимонопольных органов показал неразвитость законодательного регулирования в этой сфере и высокую долю латентных правонарушений, которая вызвана, в том числе, объективными трудностями выявления таких правонарушений и их доказывания. Но самое значительное влияние на развитие подобной ситуации оказывает несовершенство нормативно-методической базы контроля за соглашениями (согласованными действиями).

Отсутствие должного внимания государства в отношении такого вида правонарушения неоправданно. Согласованные действия и соглашения, ограничивающие конкуренцию, являются не менее, а иногда и более опасными, чем все иные правонарушения в области конкуренции по следующим причинам.

14

Во-первых, в результате осуществления согласованных действий потерпевшими становятся не только конкурирующие субъекты одной отрасли экономики, но также и отрасли промежуточного спроса, конечный потребитель. Подобные действия, осуществляемые на одном участке рынка, могут отражаться на всем рынке, вплоть до всей экономики России. Таким образом, осуществление согласованных отраслей в одной отрасли неизбежно ведет к эффекту т. н. «снежного кома».

Во-вторых, осуществление подобных правонарушений может иметь и побочный результат – т. н. «эффект бумеранга». В этом случае осуществление согласованных действий хозяйствующими субъектами, результатом которых становится экономически необоснованный рост цен в одной отрасли, направленный на извлечение сверхприбыли, ведет к такому же экономически необоснованному росту цен со стороны поставщиков этих хозяйствующих субъектов.

Опасность согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию, требует повышенного внимания государства к этой проблеме – история показывает, что в России укрепить рыночные механизмы, включая свободу предпринимательства, развить нормальные конкурентные отношения, а также создать условия для постоянного поддержания баланса интересов между участниками таких отношений можно лишь путем разумного государственного регулирования. Особенную актуальность это приобретает при регулировании такой сложной сферы, как конкуренция и ее защита.

Необходимость формирования эффективной государственной политики в отношении соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, обусловлена еще и тем, что несмотря на важность данного направления антимонопольного регулирования, оно остается одним из самых сложных и трудоемких с точки зрения формулирования запретов, но в еще большей степени в плане создания действенного механизма, обеспечивающего соблюдение установленных законом запретов.

15

Параграф второй первой главы посвящен законодательным основам правового регулирования согласованных действий в России.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарных рынках, а также соглашения, ограничивающие конкуренцию, регулируются антимонопольным законодательством. Понятие «антимонопольное законодательство» раскрывается в статье 2 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Далее – Закон о защите конкуренции).

Автором отмечается недостаток законодательно закрепленного термина «антимонопольное законодательство». Представляется более верным подход, в соответствии с которым законодательство, регулирующее указанные отношения, называется общим термином «законодательство о конкуренции», которое в свою очередь подразделяется на законодательство о недобросовестной конкуренции, антимонопольное законодательство и законодательство о развитии конкуренции.

В ходе исследования автором проведен комплексный анализ антимонопольного законодательства: от положений Конституции Российской Федерации, кодексов и иных федеральных законов до ведомственных нормативных правовых актов; в результате отмечен ряд важных проблем.

Автор не может согласиться с предложенным законодателем подходом в той части, что законодательство о конкуренции базируется на Гражданском кодексе Российской Федерации. Представляется, что специальное законодательство должно иметь приоритет над общими нормами. Кроме того, нормы антимонопольного права носят сложный, комплексный характер, сочетая в себе публичные и частноправовые начала, при этом с явным преобладанием первых.

Автором особо отмечается роль указов Президента Российской Федерации в регулировании отношений, входящих в сферу Закона о защите конкуренции. Несмотря на то, что в настоящее время статья 2 Закона о защите конкуренции не предусматривает в системе антимонопольного 16

законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции указы Президента РФ, это не может ограничивать компетенцию Президента РФ по изданию нормативных правовых актов в этой сфере. В связи с этим указы Президента Российской Федерации также должны рассматриваться как нормативные правовые акты, которыми может осуществляться регулирование в сфере защиты конкуренции.

В результате анализа подзаконных нормативных правовых актов уточнен правовой статус Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Далее – ФАС России) по принятию нормативных правовых актов в сфере конкуренции. В соответствии с Положением о ФАС последняя в настоящее время может принимать нормативные правовые акты по любым вопросам в установленной сфере деятельности, за исключением вопросов, правовое регулирование которых в соответствии с Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ и Правительства РФ осуществляется исключительно федеральными конституционными законами, федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ.

Вместе с тем, Закон о защите конкуренции ограничил возможности ФАС России в сфере нормотворчества случаями, прямо предусмотренными антимонопольным законодательством. Таким образом, с момента вступления в силу Закона о защите конкуренции ФАС обладает ограниченной рамками антимонопольного законодательства компетенцией в сфере нормотворчества.

Позитивной признана попытка законодателя систематизировать современное законодательство о конкуренции путем консолидации существующих антимонопольных законов и некоторых подзаконных актов в единый закон о защите конкуренции. Однако отмечена недостаточная полнота такой консолидации – не все нормы, касающиеся защиты конкуренции, вошли в рассматриваемый Закон. Так, нормы, касающиеся субъектов естественных монополий, по прежнему регулируются отдельным законом; процессуальные нормы, вошедшие в Закон, в недостаточной 17

степени регулируют все необходимые вопросы, а определенное количество таких норм все еще содержится на подзаконном уровне. Кроме того, в Закон о защите конкуренции не включены, да и не могут быть включены, нормы о развитии конкуренции. Учитывая важность отношений в сфере конкуренции для развития экономики, все вышеперечисленное предопределяет следующий шаг в развитии конкурентного законодательства – его кодификацию.

Вместе с этим в исследовании отмечается, что эффективного регулирования согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию, невозможно достичь в полной мере исключительно мерами антимонопольного регулирования. Развитая конкурентная среда должна быть наиболее эффективной преградой для заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений и осуществления согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. В последнее время наблюдается явная недостаточность законодательного регулирования развития и поддержки конкуренции. В связи с этим, необходим документ, основанный на потребности в развитии конкуренции на конкретных рынках в современный период. Представляется, что в качестве подобного документа могла бы выступать Государственная концепция конкурентной политики в Российской Федерации, утверждаемая указом Президента РФ. Принятие Концепции рассматривается как один из наиболее эффективных способов регулирования согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарных рынках, так как, с одной стороны, развитие конкуренции, малого и среднего бизнеса, усиление его роли на рынке способно привести к предупреждению и ограничению антиконкурентных согласованных действий со стороны крупного бизнеса, а с другой стороны, Концепция позволит законодательству о конкуренции быть более рефлексивным в части изменений в экономике страны, даст необходимые полномочия органам государственной власти по защите конкуренции, а также повысит 18

ответственность указанных органов за недобросовестное осуществление возложенных на них функций.

В главе 2 «Понятие и пределы согласованных действий в российском законодательстве» уделяется внимание проблемам современного правового регулирования в рассматриваемой сфере.

Параграф первый этой главы посвящен исследованию понятия и видов согласованных действий.

В законодательной практике до недавнего времени не проводилось четкого разграничения между «соглашениями» и «согласованными действиями». В диссертации приводятся обоснования подобного разграничения, отмечается, что этот подход поддержан законодателем при принятии нового Закона о конкуренции.

На основе подробного анализа состава правонарушения, полученных в ходе исследования результатов, анализа правоприменительной практики автором предлагаются собственные определения согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию.

Под соглашением, ограничивающим конкуренцию, предлагается понимать противоречащую антимонопольному законодательству, виновную, обусловленную взаимным волеизъявлением сторон, достигнутую в любой форме между хозяйствующими субъектами (группой лиц) договоренность о координации (согласовании) деятельности на товарном рынке, которая приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке и/или имеет целью иное ущемление интересов не участвующих в ней хозяйствующих субъектов или потребителей.

О согласованных действиях по смыслу антимонопольного законодательства можно вести речь только тогда, когда за согласованием (двусторонней или многосторонне договоренностью или единоличным решением о подражании действиям иных хозяйствующих субъектов)

19

последовало действие либо сознательное воздержание от совершения определенных действий.

Таким образом, под согласованными действиями, ограничивающими конкуренцию, следует понимать противоречащие антимонопольному законодательству, виновные скоординированные действия (бездействие) хозяйствующих субъектов (группы лиц) на товарном рынке, которые:

– имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке и/или

– имеют целью ущемление интересов потребителей.

Основаниями таких действий могут выступать взаимная договоренность либо осознанное решение о подражании действиям другого субъекта. Вместе с тем в целях разграничения на практике соглашений и согласованных действий, а также облегчения процесса доказывания согласованных действий при квалификации таких деяний, основания их возникновения доказывать не обязательно.

При исследовании вопроса о видах согласованных действий и соглашений отмечается множество оснований для их классификации.

Традиционно выделяют горизонтальные и вертикальные виды соглашений и согласования деятельности: подобная классификация признается как в российской юридической науке, отражается в российском антимонопольном законодательстве, так и существует в конкурентном законодательстве практически всех развитых стран мира.

Другим основанием для классификации может выступать количественный состав субъектов, участвующих в правонарушении. По этому основанию выделяют:

1) двусторонние или многосторонние соглашения или согласованные действия;

2) односторонние согласованные действия (сознательный параллелизм).

20

В соответствии с основанием, порождающим соглашения или согласованные действия, можно выделить:

1) соглашения и согласованные действия, основанные на письменных или устных договоренностях, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, обладающих правовым обязывающим действием;

2) согласованные действия, основанные на устных договоренностях, не обладающих правовым обязывающим действием, исполнение которых базируется не на правовых, а на моральных обязательствах лица (т. н. джентльменские соглашения);

3) согласованные действия, основанные на одностороннем решении координировать свои действия с действиями иных хозяйствующих субъектов (сознательный параллелизм).

Еще один вид классификации в ходе исследования удалось установить на основе анализа Приказа Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 3 июня 1994 г. N 67 «О направлении методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», в котором выделяются две формы соглашений и согласованных действий: формализованные (явные) и неформализованные (тайные). К формализованным соглашениям Комитет относил формирование организационно-правовых структур (акционерных обществ, товариществ, добровольных объединений предприятий) с целью проведения единой научно-технической и экономической политики и координации деятельности предприятий-участников (учредителей, акционеров). К неформализованным соглашениям (неявным, тайным) – использование для согласования действий хозяйствующих субъектов различных форумов и совещаний

В целом отмечается, что понятийный аппарат и классификация согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию 21

должны найти закрепление на законодательном уровне для упрощения и повышения эффективности административной практики в этой сфере.

Во втором параграфе главы второй исследуются пределы допустимости согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию.

Автором рассматриваются различные виды согласованных действий и соглашений, которые являются допустимыми в соответствии с требованиями российского и зарубежного законодательства, и правоприменительной практики.

Закон о защите конкуренции предусматривает две группы оснований допустимости соглашений и согласованных действий.

Первая группа затрагивает только «вертикальные соглашения». В соответствии с действующим законодательством допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. В работе рассмотрены случаи, когда те или иные действия в рамках договора коммерческой концессии могут признаваться допустимыми и не допустимыми при равных условиях, но при невнимательном отношении хозяйствующих субъектов к «ограничительным» условиям договора. В связи с этим сформулировано предложение о необходимости методического разъяснения хозяйствующим субъектам особенностей заключения договоров коммерческой концессии в части включения в договор ограничительных условий и условий о запрете конкуренции, о рекомендации ценовой политики и т. п.

Кроме договоров коммерческой концессии, Закон допускает также «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов. Однако применение этой нормы на практике также ожидает трудности, связанные как с самим определением «любой товарный рынок», так и с определением доли хозяйствующего субъекта на нем, что неизбежно может вызвать возникновение спорных ситуаций.

22

Законодательство устанавливает и иные признаки допустимости согласованных действий и соглашений. Так, статья 13 Закона о защите конкуренции содержит ряд признаков, практически идентичных признакам, перечисленным в части 3 статьи 81 Договора об установлении Европейского Сообщества.

При их анализе автором обнаружена коллизия между рассматриваемой нормой и нормами части 3 статьи 17, части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, а также пунктами 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В диссертационном исследовании автором предлагаются два возможных варианта снятия рассматриваемой коллизии. Первый – это запрет на признание допустимыми соглашений и согласованных действий, осуществленных с прямым умыслом. Второй вариант – законодательно закрепить норму о том, что признание указанных действий допустимыми возможно только по решению суда, а не антимонопольного органа.

Особую проблему законодательного регулирования составляет норма о коллективных или «общих» исключениях. Согласно части 2 статьи 13 Закона о защите конкуренции Правительство РФ вправе определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, соответствующих позитивным целям и результатам, указанным в части 1 статьи 13, – общие исключения. Подобная возможность заимствована из европейского права. В соответствии с Директивой № 19/65 Комиссия ЕС наделена полномочиями издавать соответствующие директивы, устанавливающие коллективные изъятия из действия статьи 81 Договора о ЕС для определенных категорий соглашений (Block Exemption Regulations). Однако заимствованная из иной правовой среды норма в настоящее время не имеет механизма реализации на подзаконном уровне, который должен быть разработан и утвержден.

Рассматривая общие принципы определения допустимости соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, автором выявлен значительный недостаток действующего Закона о защите конкуренции – в нем отсутствует прямая норма о признании допустимыми соглашений и 23

согласованных действий, возможность заключения которых предусмотрена федеральным законом. Представляется, что для устранения возможных коллизий такие соглашения и согласованные действия должны быть признаны допустимыми автоматически, в силу нормы закона. В случае же, если антимонопольные органы посчитают такие действия или соглашения противоречащими нормальному конкурентному порядку, они должны иметь возможность и быть обязанными оспаривать акт, разрешающий такие действия и соглашения, в суде.

Глава 3 «Меры противодействия согласованным действиям и соглашениям» диссертационного исследования посвящена анализу правоприменительной практики и выработке, с учетом полученных в ходе исследования теоретических и практических результатов, предложений по противодействию согласованным действиям и соглашениям в современных российских условиях. К мерам противодействия согласованным действиям и соглашениям автор относит как превентивные меры (меры по предупреждению), так и последующие (санкции за совершение этих правонарушений).

В параграфе первом третьей главы исследуются меры по предупреждению согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию.

К таким мерам автор относит, в частности, меры по осуществлению государственного контроля за ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов в соответствии со статьей 35 Закона о защите конкуренции.

В современных условиях одной из основных превентивных мер противодействия согласованным действиям и соглашениям хозяйствующих субъектов, ограничивающим конкуренцию, должен стать текущий мониторинг товарных рынков, осуществляемый антимонопольными органами. Однако этот метод для повышения его эффективности требует очень точного управленческого инструментария, прежде всего в части 24

определения состояния тех или иных товарных рынков с точки зрения развития конкуренции, так как риск совершения согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию, наиболее высок на олигополистических рынках. Проблема заключается в том, что четких количественных критериев олигополистических рынков не существует, поэтому вопрос о количестве хозяйствующих субъектов должен решаться экспертной оценкой для каждого конкретного случая.

В результате анализа норм антимонопольного законодательства и правоприменительной практики автор пришел к выводу о том, что деление рынков на монополии, олигополии и конкурентные должно иметь место в российском антимонопольном законодательстве в целях осуществления предварительного контроля и надзора. Антимонопольным органам необходимо выработать критерии для разграничения рынков и, исходя из этих критериев, дифференцировать предварительный контроль на рынках.

Основную превентивную роль в предупреждении согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию, должна сыграть конкурентная политика, проводимая в стране. В настоящее время необходимо проведение государственной политики, направленной на развитие конкуренции. Именно развитая конкурентная среда является наиболее эффективным препятствием возможных злоупотреблений в сфере конкуренции.

В связи с этим, необходима разработка и принятие Государственной концепции конкурентной политики, утверждаемой указом Президента Российской Федерации, в которой определялись бы основные направления по развитию и защите конкуренции, и определялся орган, ответственный за проведение такой политики.

Важно учитывать сочетание конкурентной политики с политикой государства в иных сферах. В первую очередь речь идет о промышленной политике. В Концепции должно быть закреплено право государства вмешиваться в отношения конкуренции для поддержки тех или иных 25

социально, экономически и иным образом значимых отраслей, а также в целях развития промышленного потенциала страны, укрепления обороны и иных приоритетных для определенного времени направлениях.

Кроме того, необходимо на законодательном уровне также закрепить возможность Правительства Российской Федерации своими постановлениями вводить в необходимых случаях для предупреждения и пресечения согласованных действий дополнительные меры, такие как регулируемое ценообразование, установление квот, пошлин, контроль рентабельности.

Проведенный автором анализ показывает, что государственная политика в сфере противодействия согласованным действиям и соглашениям, ограничивающим конкуренцию, требует совершенствования по следующим позициям.

1. Уполномоченные органы почти не наделены действенными полномочиями по предупреждению ограничивающих конкуренцию согласованных действий и соглашений. В этом отношении целесообразно воспользоваться опытом Евросоюза – использование механизма предварительных нотификаций, но с учетом современной российской действительности. Общий принцип должен быть таким: хозяйствующему субъекту должно быть выгоднее (проще, быстрее, дешевле) обратиться с нотификацией в антимонопольный орган, чем опасаться наступления санкций. Очевидно, что работоспособна такая схема будет либо при высоком уровне правосознания хозяйствующих субъектов, либо при неотвратимости и высоком уровне санкций. Повышение уровня правовой культуры хозяйствующих субъектов в вопросах конкурентного права, а также обеспечение эффективности работы по пресечению правонарушений и неотвратимости негативных последствий для хозяйствующих субъектов в случае нарушения антимонопольного законодательства – являются задачами антимонопольных органов.

26

2. Активная государственная политика по предупреждению согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию, практически не ведется. Основные причины этого две – концептуальная и методологическая. Концептуальная причина заключается в отсутствии единой концепции осуществления конкурентной политики в России и предупреждения рассматриваемого вида правонарушения, в частности. Методологическая состоит в отсутствии в России обоснованной статистической информации, системы мониторинга, методов выявления причин и условий, способствующих осуществлению согласованных действий и заключению соглашений, ограничивающих конкуренцию.

Во втором параграфе третьей главы исследованы санкции за совершение незаконных согласованных действий и соглашений.

Санкции за совершение согласованных действий и заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, можно классифицировать в зависимости от отраслей законодательства, которым они устанавливаются, на:

– санкции, устанавливаемые гражданским законодательством;

– санкции, устанавливаемые законодательством об административных правонарушениях;

– санкции, устанавливаемые антимонопольным законодательством;

– санкции, устанавливаемые уголовным законодательством.

При проведении анализа автором использовано деление санкций в зависимости от их правовой природы на гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые.

Гражданско-правовые санкции за соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, наступают в виде внедоговорной гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков.

Проведенный анализ показал, что несмотря на то, что и Закон о защите конкуренции, и Гражданский кодекс РФ предусматривают возможность возмещения убытков, причиненных ограничивающими конкуренцию 27

соглашениями и согласованными действиями, на практике эта возможность не реализуется. В судебной практике не было найдено ни одного дела о возмещении убытков в результате заключения антиконкурентного соглашения или осуществления согласованных действий. По мнению автора, во многом это связано с перекосом в целеполагании антимонопольного законодательства: от защиты конкретных лиц к защите конкурентного порядка.

При изучении административно-правовых санкций необходимо отметить, что с точки зрения административного права, санкции не сводятся лишь к административной ответственности за осуществление административного правонарушения. В целях проводимого анализа административные санкции как меры административного принуждения разделены в зависимости от источников их закрепления на две группы: меры административного пресечения, предупредительные и восстановительные меры, содержащиеся в Законе о защите конкуренции, и меры административной ответственности, содержащиеся в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях.

В диссертации подробно исследованы виды и правовая природа мер административного пресечения, предупредительных и восстановительных мер, предусмотренных Законом о защите конкуренции, выявлены отдельные трудности их практического применения и правовой квалификации.

При исследовании мер административной ответственности за совершение согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию, выявлен ряд проблем процессуального характера, затрудняющих применение норм об административной ответственности, либо создающих опасность для возникновения коллизий, и сделаны предложения по их устранению. Кроме того, обосновывается нецелесообразность введения чрезмерно высоких размеров штрафов, установленных статьей 14.32 КоАП РФ.

28

В диссертационном исследовании затронут и вопрос уголовной ответственности за совершение согласованных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию. Автором изучена статистика и практика применения норм статьи 178 УК РФ с позиции всех элементов состава преступления; в результате проведенного анализа сформулированы предложения по внесению изменений в ст. 178 УК РФ путем введения ответственности за любое нарушение антимонопольного законодательства, без перечисления их отдельных видов, и определения круга субъектов, которым может быть причинен ущерб: гражданин, юридическое лицо, государство.

В заключении диссертационного исследования содержатся основные выводы, полученные в ходе исследования и обосновывающие положения, выносимые на защиту, а также практические рекомендации по совершенствованию правового регулирования соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.