БОНДАРЧУК Віта Вікторівна КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ДІЯННЯ, ВЧИНЕНОГО В УМОВАХ ВИПРАВДАНОГО ПРОФЕСІЙНОГО РИЗИКУ

Краткое содержание

У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації, виокремлено предмет та об’єкт дослідження, окреслено методи дослідження. Окрім того, поставлено мету дослідження, на підставі якої виокремлено задачі, сформульовано положення, що становлять наукову новизну, висвітлюється практичне значення роботи, апробація отриманих результатів, кількість публікацій за темою дисертації.
Розділ 1 «Місце діяння, пов’язаного з ризиком, в системі обставин, що виключають злочинність діяння» складається з трьох підрозділів.
У підрозділі 1.1 «Обставини, що виключають злочинність діяння, як система взаємопов’язаних елементів» здійснено аналіз наукових підходів до визначення ознак, які характеризують інститут обставин, що виключають злочинність діяння. З огляду на те, що конститутивні ознаки кожної з обставин, що виключають злочинність діяння, є взаємопов’язаними і взаємозалежними, запропоновано використати системний підхід для дослідження цього правового інституту. Зокрема, відсутність суспільної небезпечності обумовлює відсутність кримінальної протиправності, а відсутність обох цих ознак – виключення злочинності і, як наслідок, кримінальної відповідальності. На підставі такого підходу та за результатами виокремлення обов’язкових ознак аналізованих обставин, сформульовано таке визначення поняття «обставини, що виключають злочинність діяння» як системи ознак, яка органічно поєднує усвідомлені і вольові діяння особи, що збігаються за своїми зовнішніми ознаками зі злочином, передбаченим КК України, які є суспільно корисними чи соціально допустимими правомірними діями чи бездіяльністю, що дозволені законодавством України і виключають кримінальну відповідальність.
Запропоновано класифікувати обставини, що виключають злочинність діяння, за критерієм нормативно-правових актів, якими вони регулюються, на такі різновиди: 1) обставини, що врегульовані тільки в КК (наприклад, необхідна оборона, крайня необхідність, фізичний або психічний примус, затримання особи, що вчинила злочин); 2) обставини, що врегульовані нормативно-правовими актами інших галузей права, а також КК (виправ¬даний ризик, виконання наказу або розпорядження, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації); 3) обставини, що врегульовані лише нормативно-правовими актами інших галузей права (здійснення свого права, згода потерпілого, виконання професійних функцій).
У підрозділі 1.2 «Соціально-правова природа діяння, пов’язаного з ризиком» розглянуто передумова легітимізації виправданого ризику. Передумовою визначена необхідність забезпечення такого стану правового регулювання, за якого право загалом і кримінальне право зокрема, шляхом закріплення в КК України підстав виключення відповідальності за діяння, пов’язане з ризиком, забезпечують баланс між дозволом використовувати «небезпечні» способи для досягнення мети і абсолютною забороною використання способів, які можуть призвести до заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.
Результати аналізу наукових підходів до розуміння сутності виправданого ризику дозволили констатувати, що особа, яка заподіює шкоду правоохоро¬нюваним інтересам для досягнення значної суспільно корисної мети, не може прирівнюватися до злочинця, діяння якого не обумовлене такою метою. Водночас для кримінального права не будь-яка мета виправдовує засоби, оскільки одне лише існування мети не є єдиним фактором, який береться до уваги при вирішенні питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності. Як і будь-яка інша обставина, що виключає злочинність діяння, виправданий ризик наділений певними (визначеними у законі, або такими, що із нього слідують) умовами правомірності, які прийнято поділяти на об’єктивні та суб’єктивні.
Разом із тим, обґрунтування соціальної обумовленості певної обставини значною мірою залежить від її унікальності, а отже, ознак, які дозволяють відмежувати її від інших елементів системи обставин, що виключають злочинність діяння. Автором доведено наявність спільних властивостей виправданого ризику із крайньою необхідністю та виконанням професійних функцій, а також відмінних рис цих правових понять, які й дозволили дійти висновку про унікальність виправданого ризику та неможливість охоплення конкретного діяння жодною іншої обставиною, що виключає злочинність діяння, чи їх сукупністю.
Підрозділ 1.3 «Сучасний стан розвитку інституту діяння, пов’язаного з ризиком, у кримінальному праві зарубіжних країн».
Відносна новизна для українського кримінального права виправданого ризику як обставини, що виключає злочинність діяння, а також відсутність єдності підходів до розуміння сутності цієї кримінально-правової категорії обумовлює необхідність вивчення світового досвіду регламентації кримі¬нальної відповідальності за шкоду, заподіяну внаслідок ризикованого діяння.
За результатами аналізу законодавства зарубіжних держав встановлено існування різних підходів до оцінки ризикованого діяння, яким заподіюється шкода правоохоронюваним інтересам: як окремої обставини, що виключає злочинність діяння; як дії, яка охоплюється іншої обставиною, що виключає злочинність діяння; як невинного заподіяння шкоди. Перший із названих підходів є характерним для пострадянських держав та держав Східної Європи, другий – для інших держав романо-германської систем права, а третій – для держав англосаксонської систем права. При цьому виокремлено такі відмінності при реалізації першого підходу: 1) ризик регламентовано узагальнено (Республіка Білорусь, Російська Федерація); 2) ризик деталізо¬вано вказівкою на такі його різновиди як професійний чи господарський (Республіка Узбекистан, Литовська Республіка); 3) закріплення відповідності сучасним знанням обов’язковою умовою некараності діяння, вчиненого в умовах виправдного ризику (Республіка Білорусь, Республіка Болгарія); 4) закріплення невичерпного переліку умов недопустимості визнання ризику виправданим (Азербайджанська Республіка, Республіка Казахстан); 5) закріп¬лення ризику із використанням формулювання, яке охоплює як ризик із небезпеки, так і новаторський ризик (Республіка Білорусь, Російська Федерація), а інші – лише новаторський ризик (Республіка Польща).
Розділ 2 «Поняття, ознаки та умови правомірності діяння, вчиненого в умовах виправданого професійного ризику» складається з трьох підрозділів.
У підрозділі 2.1 «Наукові підходи до визначення поняття та класифікації виправданого ризику у кримінальному праві» досліджуються доктринальні підходи до виокремлення конститутивних ознак, які характеризують виправданий ризик з урахуванням того чи іншого бачення правової природи цього поняття. Зокрема, встановлено різні підходи до тлумачення ознаки суспільної корисності цієї обставини, а також ознаки наявності альтернат¬тивних шляхів до досягнення такої мети як ознаки, яка унеможливлює визнання ризику виправданим. При цьому констатовано, що з метою належ¬ного правозастосування визначення виправданого ризику має відображати можливість існування двох його різновидів, а саме ризику із небезпеки, а також новаторського ризику. Крім того, з метою унеможливлення безпідставного притягнення до відповідальності має враховуватись те, що ризикований спосіб не є єдино можливим, оскільки існують й альтернативні способи, які, однак, не є настільки ефективними як спосіб ризикований. Також констатовано необхідність детальної регламентації суб’єктивних ознак цього поняття з огляду на його об’єктивно-суб’єктивну природу.
На підставі проведеного дослідження запропоновано визначати виправ¬даний ризик як вид правомірної поведінки, зумовленої необхідністю досягнення значної суспільно корисної мети, яка полягає в усвідомленому виборі такого способу досягнення цієї мети, реалізація якого, незважаючи на вжиті особою запобіжні заходи, створює загрозу заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.
Підрозділ 2.2 «Умови правомірності діяння, пов’язаного з ризиком, у чинному КК України». На підставі аналізу наукових підходів до оцінки обставин, що виключають злочинність діяння, з позицій складу таких обставин, їх ознак, умов правомірності підтримано та розвинуто підхід до аналізу цих обставин з позицій умов їх правомірності. Першою із таких умов є мета діяння, пов’язаного з ризиком, яка має бути значною суспільно корисною. З огляду на об’єктивну неможливість формулювання вичерпного переліку цілей, які виправдовують відповідне діяння, така мета з точки зору її суспільної користі має оцінюватись у кожному конкретному випадку. При цьому формулювання «суспільно корисна» не означає того, що діянням, пов’язаним з ризиком, заборонено досягати особистих цілей. Другою умовою є неможливість досягнення такої мети неризикованим діянням. Ця ознака вимагає особливого підходу та не допускає спрощеного розуміння, оскільки при її аналізі має враховуватись не лише кінцевий результат, але й спосіб її досягнення. Мета діяння, пов’язаного з ризиком, може досягатись тради¬ційним способом (наприклад, зведення мосту), однак її досягнення може відбутись і унікальним способом. Такі випадки мають оцінюватись як такі, при яких дотримано умову правомірності виправданого ризику, що перед¬бачає неможливість досягнення відповідної мети неризикованим діянням. Третьою умовою автор визначає вжиття особою, яка ризикує, заходів, які є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. У контексті цієї умови найбільш складним у доктрині кримінального права є питання про те, чи мають бути такі заходи об’єктивно достатніми, чи вони мають бути достатніми на думку особи, що ризикує. Запропоновано тлумачити наведену ознаку як суб’єктивно-об’єктивну, за якої на основі суб’єктивного критерію («розраховувала»), законодавець поєднує його із критерієм об’єктивним («обґрунтовано»). З огляду на дуалістичну природу цієї умови досліджено доцільність доповнення умов правомірності виправ¬даного ризику такою умовою як наявність професійних знань в особи, які вчиняє відповідне діяння. Так, доведено, що доповнення такою ознакою є недоцільним, оскільки це мало б наслідком необґрунтоване звуження потен¬ціалу дії відповідної норми, а, отже, і потенціалу розвитку суспільних відносин. Водночас наявність професійних знань або ж їх відсутність має оцінюватись як фактор, що свідчить про обґрунтованість чи необґрун¬тованість заходів, необхідних для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Іншими словами, відсутність професійних знань у певних випадках може свідчити про легковажність ризику, а саме про те, що такий ризик не є належним чином обґрунтованим, а отже, не може виключати злочинність діяння.
У підрозділі 2.3 «Перевищення меж діяння, пов’язаного з ризиком, та невиправданий ризик» на основі аналізу наукової дискусії стосовно доцільності регламентації у законі про кримінальну відповідальність ознак перевищення меж виправданого ризику, а також правових наслідків такого перевищення, були узагальнені висновки. По-перше, актуалізація дослід¬ження цього питання зумовлена неоднаковим законодавчим підходом до регулювання питання перевищення меж обставин, що виключають злочин¬ність діяння, який полягає у тому, що окремі статті прямо регламентують поняття та правові наслідки перевищення меж, інші − містять бланкетні норми, треті – взагалі не регулюють ознак та правових наслідків переви¬щення меж певної обставини, що виключає злочинність діяння. Така нерослі¬довність законодавця привертає увагу науковців, які у своїх дослідженнях пропонують шляхи подолання цього недоліку правового регулювання. По-друге, результати аналізу наукових досліджень свідчать про непоодинокі випадки підміни правових категорій, які призводять до хибних підходів під час визначення меж діяння, пов’язаного з ризиком, та, відповідно, ознак, які характеризують перевищення меж виправданого ризику. Зокрема, це стосу¬ється випадків, коли відсутність певної умови правомірності виправданого ризику пропонується оцінювати як ознаку перевищення меж виправданого ризику. По-третє, навіть у тих випадках, коли підміни правових категорій «умови правомірності» та «перевищення меж» немає, наявні різні варіанти вирішення питання співрозмірності шкоди діяння, пов’язаного з ризиком: порівнюється мета і шкода, заподіяння якої є ймовірним, чи мета і вжиті заходи, які є необхідними для відвернення шкоди. По-четверте, наявність зазначених вище суперечностей, а також оцінка аргументації, які свідчить про існування характерних особливостей виправданого ризику у порівнянні з іншими обставинами, що виключають злочинність діяння, дозволило дійти висновку про обґрунтованість законодавчого підходу до регулювання аналі¬зованої обставини, який не передбачає регламентації поняття та правових наслідків перевищення меж діяння, пов’язаного з ризиком, у тому числі зумовлених істотними відмінностями об’єктивних ознак, які викликають таке діяння, а також суб’єктивних ознак, які характеризують відношення суб’єкта ризику до заподіюваної ним шкоди при вчиненні діяння, пов’язаного з ризиком. Тому в контексті аналізованої проблеми підтримано позицію тих вчених, які вважають, що для виправданого ризику не існує поняття «пере¬вищення меж». Ризик може бути або виправданим, який виключає кримінальну відповідальність, або невиправданим – при якому настає кримінальна відповідальність.
Розділ 3 «Види діяння, вчиненого в умовах виправданого профе¬сійного ризику» складається з трьох підрозділів.
У підрозділі 3.1 «Медичний ризик як вид виправданого професійного ризику» з огляду на те, що медична діяльність апріорі пов’язана із ризиком для життя та здоров’я особи, аналізуються особливості кримінально-правової оцінки цього виду виправданого професійного ризику. Зроблено висновок про те, що у науці кримінального права обґрунтовано існування підстав для оцінки як виправданого таких видів медичного ризику: медичний ризик в умовах небезпеки для особи (вчинення дій без існування сприятливих для цього умов); медичний експеримент за відсутності небезпеки для особи; медичний експеримент за наявності небезпеки для особи, умови право¬мірності кожного із яких наділені особливостями, які мають бути враховані під час здійснення їх правової оцінки. Істотну увагу приділено особливостям оцінки таких умов правомірності виправданого медичного ризику як наявність професійних знань та відповідності ризикованого діяння вимогам сучасної науки та медичної практики. Така ознака як неможливість досягнення передбачуваної мети в інший, не ризикований спосіб, передбачає необхідність здійснення оцінки цілої сукупності факторів. Зокрема, така неможливість передбачає встановлення як суб’єктивного сприйняття цієї обставини особою, яка допускає ризик, тобто фактично їй невідомо про існування неризикованих способів досягнення бажаної мети. Однак, при цьому потрібно враховувати, що відсутність відповідних знань не може бути зумовлена недбалим ставленням до поглиблення своїх знань лікарем або таким ставленням до вивчення існуючих можливостей для досягнення бажаної мети. Автором зроблено висновок, що існування цієї ознаки може бути констатоване, якщо особі не було відомо і не могло бути відомо про існування безпечного (не ризикованого) способу досягнення бажаної мети. Крім того, потрібно оцінювати об’єктивні фактори, а саме наявність необхідних засобів для застосування неризикованого способу.
У підрозділі 3.2 «Умови правомірності ризику у правоохоронній діяль¬ності» запропоновано розглядати ризик у правоохоронній діяльності як широке за змістом поняття, яке охоплює не лише заподіяння шкоди під час охорони правопорядку тощо, але і й у процесуальній діяльності працівників правоохоронних органів. Виокремлено такі конститутивні ознаки ризику у правоохоронній діяльності, які обумовлені власне особливостями такої діяльності. По-перше, аналізований ризик не обмежується правоохоронною діяльністю у вузькому розумінні цього поняття як діяльності з охорони правопорядку, затримання злочинців, запобігання злочинів, а й охоплює процесуальну, оперативно-розшукову, певною мірою криміналістичну діяль¬ність слідчих та інших працівників правоохоронних органів. По-друге, на відміну від інших видів виправданого професійного ризику, ризик у сфері правоохоронної діяльності характеризується специфічною метою, яка полягає не у здійсненні певної новації, а насамперед у недопущенні настання негатив¬них наслідків або у досягненні мети кримінального провадження, зокрема, забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності. По-третє, суб’єктом такого ризику може бути лише працівник правоохоронного органу. Інші ознаки, такі як невизначеність наслідків, неможливість досягнення мети неризикованим діянням є харак-терними і для інших видів професійного ризику.
Підрозділ 3.3 «Проблеми виокремлення підприємницького (господар¬ського, комерційного) ризику в теорії кримінального права» присвячено доктринальній оцінці обґрунтованості віднесення цього виду ризику до видів виправданого професійного ризику як обставини, що виключає злочинність діяння. Саме на підставі аналізу виробничого, господарського ризику розроб¬лялось перше у кримінально-правовій науці базове вчення про виправданий ризик. Однак з огляду на те, що зазначене вчення започатковано у карди¬нально інших об’єктивних умовах існування держави із істотними особливостями економічних відносин, вчення про виробничий господарський ризик не може бути беззастережно екстрапольоване на існуючий у сучасних умовах підприємницький ризик. Принцип диспозитивності є основною засадою цивільного та господарського законодавства, який створює необхідні умови для вільного, самостійного, ініціативного розвитку підприємницької діяльності. Наведені фактори є тими ознаками, що відрізняють концептуальні передумови сучасного кримінально-правового вчення про виправданий господарський ризик від вчення про такий ризик, яке формувалось в умовах планової економіки та кримінальної караності будь-яких видів підприєм¬ницької діяльності.
У роботі піддано критиці обґрунтованість віднесення господарського, підприємницького, комерційного ризику до видів ризику, який визнається виправданим відповідно до положень кримінального законодавства. За умови відсутності підприємницької діяльності у радянський період будь-який розвиток господарської діяльності ототожнювався із розвитком держави у цілому, що було фактичною передумовою наукової розробки положень про виправданий виробничо-господарський ризик у науці кримінального права. У свою чергу, зміна підходів до регламентації економічних відносин призвела, у тому числі, до появи підприємницької діяльності як самостійної діяльності, яка здійснюється на власний ризик, фактично у власних інтересах. Отже, це призвело до нівелювання інтересу держави, суспільства в одержанні прямої вигоди від підприємницької діяльності, а, отже, і до втрати значущості мети, яка досягається шляхом здійснення підприємницького ризику.
Автором доведено, що діяння особи, яке виявляється у підприємницькому ризику, за відсутності ознак іншого виду професійного ризику, не може бути оцінене на підставі ст. 42 КК України, оскільки воно не наділене однією із конститутивних умов правомірності виправданого ризику, а саме наявністю значної суспільно корисної мети.