ПОГРЕБНЯК Станіслав Петрович ОСНОВОПОЛОЖНІ ПРИНЦИПИ ПРАВА : ПОГРЕБНЯК Станислав Петрович ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА

Краткое содержание

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дисертації, визначаються її зв'язок з науковими планами та програмами, мета й завдання, об'єкт і предмет, методологія дослідження, новизна та практичне значення одержаних результатів, особистий внесок здобувача в їх одержанні, апробація результатів роботи, наводяться відомості про публікації, структуру й обсяг дисертації.
Розділ 1 «Основоположні принципи як елемент права», що складається з 3 підрозділів, присвячений теоретичній характеристиці права та його основоположних принципів.
У підрозділі 1.1. «Поняття права» право попередньо визначається як загальнообов’язковий соціальний регулятор (система норм та принципів), спрямований на забезпечення свободи, ефективна дія якого гарантується державою, й розглядаються його окремі ознаки.
Так, при висвітленні такої ознаки, як обов’язковість права, звертається увага на два основні засоби її забезпечення: авторитет і примус. Досліджуючи джерела авторитетності позитивного права, автор констатує, що в історії філософії права сформувалися два головні напрямки, які дають відповідь на це запитання: школа природного права і юридичний позитивізм. У зв’язку з цим аналізуються стрижневі постулати природно-правового і позитивістського праворозуміння. Автор виділяє два важливі шляхи легітимації сучасного права (легітимацію за змістом і легітимацію за допомогою процедур) і розглядає питання про те, чи є примус засобом підтримання обов'язковості права. У роботі наголошується на важливості ідеї гарантованості, дієвості права, яка означає, що можливості, які надаються правом, мають бути конкретними й справжніми (реальними), практично здійсненними, а не теоретичними та ілюзорними.
Держава розглядається як інституція, що забезпечує ефективну дію права. Як відомо, перед будь-яким суспільством завжди постають проблеми створення системи позитивного права і судової системи, а також здійснення контролю за дотриманням права. Їхнє ефективне вирішення стає можливим за допомоги неупередженої і кваліфікованої особи – держави. Саме вона на підставі наданої суспільством «генеральної ліцензії» здійснює адміністрування правової системи. При цьому відповідні «ліцензійні умови» забороняють державі самостійний перегляд і скасування фундаментальних принципів права та основоположних прав людини, які є результатом первинної правової угоди між людьми. З цієї точки зору держава сама обмежена правом.
У підрозділі 1.2. «Поняття основоположних принципів права і їх система» категорія «принцип» характеризується як ідея, вимога і положення, що дозволяє зробити наголос відразу на кількох її аспектах.
Відштовхуючись від існуючого в теорії держави і права поділу принципів права, автор пропонує виділити в системі загальних принципів права групу основоположних принципів – принципів, що лежать в основі права, утворюють його фундамент; на них ґрунтується право як загальнообов’язковий соціальний регулятор.
У підрозділі формулюються такі ознаки основоположних принципів, як: втілення найважливіших цінностей, притаманних певній системі права; концентроване відображення результату розвитку права та визначення напрямків його подальшого розвитку; найбільш загальний характер; пріоритет перед нормами права; підвищена стійкість; самодостатній характер (з точки зору формальної визначеності) та ін.
Зокрема, підкреслюється, що основоположні принципи утворюють загальнолюдський вимір права, символізують дух права, мають вищу «концентрацію легітимності», забезпечують наступність правової системи.
Автор звертає увагу на те, що наповнення принципів як загальних ідей нормативним змістом (при збереженні певного концептуального ядра) є завданням органів законодавчої і судової влади. Так, законодавець виконує це завдання під час поточної правотворчості; у свою чергу суди виконують його в ході обережного безперервного правового розвитку при вирішенні конкретних справ.
Зазначається, що важливою особливістю принципів є їх «вага». Тому при вирішенні справи можуть враховуватися кілька принципів, що суперечать один одному. У роботі наводяться приклади такого зважування й розглядається питання про можливу методику. На думку дисертанта, ця особливість вимушує відмовитись від спроби ієрархічно розташувати принципи одного рівня (наприклад, ранжувати основоположні принципи).
У роботі підтримується дуалістична концепція, відповідно до якої основоположні принципи права можуть використовуватися в двох значеннях: як зміст права і як його форма (джерело). У такому розумінні, яке краще узгоджується з аксіологічною природою принципів, вони є самодостатніми: для застосування їх вимог немає необхідності посилатися на інше джерело права. Цей підхід дозволяє уникнути небажаного протиставлення позитивних і надпозитивних принципів права, розглядаючи всі загальні принципи як елемент позитивного права.
Зазначається, що при визначенні переліку основоположних принципів не можна обмежуватися лише емпіричною перевіркою (демонстрацією того, що певні ідеї знайшли своє втілення в позитивному праві і практиці його застосування). Перелік цих принципів має витримати також нормативну перевірку. На думку автора, для цього може використовуватися методика, запропонована Дж. Ролзом для обґрунтування принципів справедливості (вибір в умовах первісної позиції, яка характеризується «запоною незнання»). Завдяки цій методиці можна дійти висновку, що такими принципами є справедливість, рівність, свобода й гуманізм. Висловлюється припущення: якщо право буде засноване на цих засадах, то розумні та добре інформовані люди погодяться з пріоритетом цього соціального регулятора над будь-якими рішеннями та діями окремих суб’єктів, тобто з визнанням верховенства права. Для гарантування його ефективної дії люди мають погодитись на запровадження принципів правової визначеності, пропорційності і добросовісності.
У зв’язку з цим наводиться уточнене визначення права як загальнообов’язкового соціального регулятора, спрямованого на забезпечення свободи шляхом визначення справедливої, рівної й гуманної міри належної і можливої поведінки, ефективна дія якого гарантується державою.
У підрозділі 1.3. «Роль основоположних принципів у реалізації права» підкреслюється, що для принципів зазвичай характерна опосередкована форма реалізації (суд має прийняти рішення відповідно до норм, але й у світлі принципів права). Проте принципи права можуть бути й безпосередньою правовою підставою для вирішення справ. Це обумовлено тим, що право зобов’язане орієнтуватися на ті цінності, що втілені в принципах права, а однією з цілей застосування права є прийняття такого рішення, яке б узгоджувалося з принципами права.
На думку автора, питання про безпосереднє застосування принципів права тісно пов’язане з проблемою добудови (розвитку) права під час його реалізації. Добудова права судовою владою є беззаперечним стандартом сучасної західної юриспруденції. Підкреслюється, що вона має відбуватися у процесі постійної комунікації між суддями, спільнотою юристів і громадськістю. Спрямованість на забезпечення основоположних принципів права, а врешті-решт – на утвердження верховенства права є тією обставиною, що легітимує добудову права.
Дисертант виходить з того, що правосуддя добудовує (розвиває) право шляхом уточнення (secundum legem), доповнення (praeter legem) або виправлення закону (сontra legem).
Добудова права secundum legem, що відбувається в процесі тлумачення права, передбачає обов’язкове звернення до принципів права. Так, принципи права використовуються при: 1) застосуванні системного й телеологічного способів тлумачення (особливо при вирішенні «важких справ»); 2) тлумаченні оціночних понять; 3) обґрунтуванні необхідності відхилення від буквального тлумачення на користь поширювального й обмежувального тлумачення; 4) здійсненні модернового тлумачення, що має на меті «осучаснення» змісту закону; 5) проведенні так званої глобальної контрольної перевірки, що дозволяє попередити ситуацію, при якій результат тлумачення суперечитиме основним соціальним цінностям і внаслідок цього не отримає суспільного визнання.
Проблема доповнення закону (добудова praeter legem) розглядається автором в контексті подолання прогалин у праві. Підкреслюється, що для цього зазвичай використовують аналогію закону й аналогію права. Проте, на думку дисертанта, подолання прогалин може здійснюватися також шляхом безпосереднього застосування загальних (основоположних) принципів права. Така позиція обґрунтовується тим, що аналогія закону і права спирається на подібність відносин, які врегульовані законом, і тих, що не врегульовані законом, в той час як при використанні загальних принципів йдеться про створення правила для регулювання відносин, які по суті не є подібними до тих, що правом уже внормовані.
Підкреслюється, що виправлення закону під час правозастосування (добудова сontra legem), тобто здійснення правосуддя «contra legem sed secundum ius» (а саме – лише відповідно до принципів права без урахування закону), є припустимим лише у виключних випадках. У роботі наводяться приклади подібної практики.
Наприкінці підрозділу зазначається, що посилання на принципи може також дозволити усунути порушення прав, що були допущені під час прийняття й застосування норм права. На сьогодні практика застосування принципів набула найбільшого поширення в діяльності адміністративних і конституційних судів, які уповноважені визнавати нечинними юридичні акти зокрема через їх невідповідність загальним принципам права.
Розділ 2 «Система основоположних принципів права» об’єднує 4 підрозділи, в яких аналізуються окремі основоположні принципи й досліджуються зв’язки між ними.
Підрозділ 2.1. «Справедливість» присвячений демонстрації нерозривного зв'язку права і справедливості як складової європейської правової традиції. Цей аналіз ґрунтується на розрізненні об’єктивної і суб’єктивної справедливості, а також на виокремленні формальної, змістовної й процедурної справедливості.
Так, підкреслюється, що об’єктивна (інституційна) справедливість є реалізацією ідеї справедливості в певних соціальних інститутах (економіці, освіті, сім’ї, праві, державі тощо). У свою чергу суб’єктивна (особиста) справедливість означає добропорядність людини, яка добровільно й постійно виконує вимоги об’єктивної справедливості.
Звертаючись до формальної, змістовної і процедурної справедливості, автор зазначає, що формальна справедливість імпліцитно присутня в самому понятті права, яке має демонструвати безсторонність (неупередженість) та послідовність при виробленні і при застосуванні правил. Ідея формальної справедливості в правовій сфері втілюється у принципі формальної рівності й у формальному аспекті верховенства права.
У свою чергу змістовна справедливість втілюється у принципі пропорційності (розмірності). Пропорційність у сфері обміну реалізується як еквівалентність і тісно пов'язана з концепцією зрівняльної справедливості (justitia commutativa). У роботі нагошується на складності розкриття змісту пропорційності в сфері розподілу. За це питання відповідає концепція розподільної справедливості (justitia distributiva), проте вона – залежно від філософських переконань її автора й сфери застосування – передбачає існування кількох змістовних принципів розподілу. Для вирішення цих питань слід звертатися до правосвідомості якнайширшого кола осіб.
Процедурна справедливість визначається як додержання процедурних правил, що спрямовані на забезпечення справедливості результату певної дії, незалежно від інших обставин. Підкреслено, що для правової сфери найбільше значення має так звана неабсолютна процедурна справедливість.
Висловлюється думка, що врахування у процесі правотворчості вимог формальної, змістовної і процедурної справедливості приводить до появи легітимного права, а їх одночасна реалізація в процесі судочинства свідчить про здійснення правосуддя.
Дисертант виходить з того, що право повинне гарантувати справедливість, виступаючи як інструмент для встановлення, конкретизації і деталізації її вимог. Низка правових вимог безпосередньо випливає з принципу справедливості. Проте відповідність позитивного права справедливості існує не завжди. У деяких випадках позитивне право може випереджати або відставати від суспільних уявлень про справедливість; частина норм є «етично індиферентними»; крім того, право може орієнтуватися на інші цінності (принципи).
У роботі також наголошується на важливості втілення ідеї справедливості в судовій діяльності. Підкреслюється, що поняття «справедливе судочинство» має два аспекти: 1) матеріальна справедливість, яка полягає в тому, що кожне судове рішення має бути справедливим по суті (тобто при вирішенні спірного питання повинні бути справедливо визначені права й обов’язки тих, хто звернувся до суду, або завдяки судовому рішенню має бути відновлена порушена справедливість); 2) процедурна справедливість, яка передбачає розгляд справи у суворій відповідності до певних судових процедур.
У матеріальному аспекті суд повинен перенести ідею справедливості, втілену в нормах права, на рівень конкретних правовідносин. Крім того, суд може компенсувати недоліки, обумовлені такою рисою права, як загальність. У більш складних випадках суд може застосовувати справедливість замість закону або всупереч закону. Вирішуючи питання про необхідність поновлення справедливості, порушеної прийняттям нормативного акта, суду доцільно користуватися формулою Г. Радбруха.
Процедурна справедливість вважається суттєвим елементом правосуддя протягом усієї правової історії. Сьогодні вона втілюється насамперед в праві на справедливий судовий розгляд, в основі якого лежать правила природної справедливості: не можна бути суддею у власній справі; кожна сторона повинна мати право бути вислуханою; обвинувачений може зберігати мовчання; суддя має проявляти неупередженість (безсторонність); процес повинен бути публічним та ін.
Підрозділ 2.2. «Рівність» ґрунтується на ідеї, відповідно до якої рівне ставлення до усіх, хто належить до певної загальновизнаної групи людей, утворює обов’язкову вимогу для будь-якої правової системи. Вимога поводитись в однакових випадках однаковим чином, а у відмінних випадках – відмінним характерна для права всіх часів; вона забороняє дискримінацію як одне з найочевидніших порушень принципу рівності.
У роботі підкреслюється, що суспільні уявлення про відмінності та загальновизнані соціальні групи суттєво відрізняються залежно від історичної епохи, що впливає на оцінку певної норми чи практики як такої, що відповідає принципу рівності. Так, античне й середньовічне право не знали загальної рівності. Заперечення відмінностей між людьми набуває важливого значення лише в Новий час.
В епоху буржуазних революцій загальну рівність розуміють насамперед як рівність можливостей, тобто як ідею, згідно з якою кожному індивіду мають бути гарантовані однакові шанси досягти успіхів у житті. Подібна рівність за своїм характером є формальною. Після визнання ідеї загальної рівності як принципу права перед суспільством знову постає питання про відмінності, які має враховувати право. Аналіз рівності тепер обертається навколо осмислення того, яким має бути рівне ставлення до людей, що різняться у важливих аспектах.
У роботі звертається увага на зміни, що відбулися у ХХ ст. у самому розумінні рівності можливостей. Під впливом дискусії між лібералами і соціалістами щодо свободи й рівності, із врахуванням альтернативної концепції (рівності результатів) сучасна концепція рівності доповнюється ідеєю створення реальних можливостей для членів суспільства конкурувати – з достатніми шансами на успіх – з іншими. Провідною сучасною інтерпретацією ідеї рівності є діалектичне поєднання формальної і фактичної (реальної) рівності, яке дозволяє забезпечити «справедливу рівність можливостей» (Дж. Ролз).
Підкреслюється, що вимога формальної рівності можливостей реалізується в праві за допомогою чотирьох пов’язаних між собою загальних принципів: 1) принципу рівності перед законом; 2) принципу рівності перед судом; 3) принципу рівності прав і свобод людини і громадянина; 4) принципу рівності обов’язків людини й громадянина.
У свою чергу ідея фактичної рівності можливостей реалізується в праві за допомогою двох основних принципів: 1) принципу диференціації правового регулювання; 2) принципу позитивної дискримінації.
Принцип диференціації виходить з визнання того, що право повинне враховувати відмінності між людьми. Відсутність диференціації призводить до непрямого порушення рівності, яке в цих випадках полягає насамперед не в формулюванні норми (вона зовнішньо є однаковою для всіх), а в її фактичній дії (практика застосування норми є суттєво неоднаковою для різних категорій осіб, що призводить до дискримінації).
Надзвичайно важливим для реалізації правової рівності як справедливої рівності можливостей є принцип недискримінації. Оскільки дискримінація призводить до обмеження або унеможливлення користування чи здійснення прав і свобод усіма людьми на рівних підставах, то її заборона розглядається як один із шляхів забезпечення рівності. У сучасній інтерпретації недискримінація означає заборону необґрунтованого відмінного ставлення до осіб, що знаходяться в однаковій ситуації, чи однакового підходу до осіб, що знаходяться в різних ситуаціях. У роботі проаналізований досвід Ради Європи і ЄС у боротьбі з дискримінацією, досліджена практика Конституційного Суду України щодо формування стандартів (не)обґрунтованої диференціації правового регулювання.
У підрозділі також зазначається, що заради забезпечення фактичної рівності можливостей держава може вдаватися до позитивної дискримінації (політики позитивних дій) – юридичної розбіжності в підходах, яка реалізується як тимчасовий захід з метою створення сприятливих умов для певної категорії осіб на шкоду іншій категорії і таким чином компенсує існуючу між ними фактичну нерівність. Вважається, що подібні правильно спроектовані програми не суперечать вимогам рівності і недискримінації. Конкретний їх зміст та спрямованість залежать насамперед від історичної і культурної специфіки держави. Так, в Україні політика позитивних дій реалізується для того, щоб досягти гендерної рівності.
У підрозділі 2.3. «Свобода» констатується, що концепція свободи, яка історично пов’язана з обмеженням сваволі влади, насамперед державної, з’являється в епоху Відродження й Реформації, хоча її зародження відбувається значно раніше. У роботі аналізуються античні і середньовічні витоки ідеї свободи, звертається увага на зміну парадигми свободи в Новий час, досліджуються причини й наслідки такого повороту.
Автор погоджується з тим, що в соціальній (індивідуальній) свободі доцільно розрізняти два типи (концепції): 1) негативну свободу, коли зосереджуються на відсутності втручання з боку інших людей; 2) позитивну свободу, коли увага концентрується на спроможності особи самостійно приймати рішення щодо вчинення власних дій (підхід І. Берліна).
Негативна свобода (свобода «від») може бути досить широкою, проте не може бути необмеженою. Право є найбільш прийнятним засобом для встановлення цих меж. Крім того, воно повинно гарантувати мінімальну сферу особистої свободи (окресленої переліком основних прав), в яку взагалі не можна втручатися. Свобода в негативному аспекті означає незалежність від сваволі іншого, але у присутності іншого.
Відповідно до позитивної концепції свободи (свободи «для») особа є вільною, коли її життя й її рішення залежать від неї, а не від дії будь-яких зовнішніх сил. Вона ніби є власним законодавцем; вона самостійно визначає сферу своєї негативної свободи. Однак її здійснення в умовах суспільства можливе лише через спільні дії цієї особи з іншими особами. Поняття позитивної свободи утворює серцевину гасел національного суверенітету, народовладдя, самоврядування, демократії.
Сучасне суспільство неможливо уявити без одночасного існування обох типів свободи, які найкраще (порівняно з іншими режимами) гарантуються поєднанням елементів демократії й соціальної правової державності за умови існування громадянського суспільства.
Автор демонструє, що право закріплює визнання свободи як однієї з найвищих соціальних цінностей. Там, де заперечується свобода, не визнається вільний індивід, там нема і не може бути права, суб’єктів права, правових законів. Ідея свободи лежить в основі принципів права, нею має бути проникнутий зміст юридичних актів.
Дуже важливим з точки зору юриспруденції є питання про підстави для обмеження свободи за допомогою права. Запобігання шкоди іншим – класична ліберальна відповідь на це питання, сформульована Дж. С. Мілем. Крім того, зазначається, що державу можна виправдати, принаймні за певних обставин, коли вона забороняє: 1) дії, які завдають фізичної, економічної, моральної або психічної шкоди виконавцеві цих дій (принцип патерналізму); 2) аморальність, навіть тоді, коли вона не шкодить нікому (принцип юридичного моралізму).
У роботі підкреслюється, що право має виступати як легітимована міра свободи. Її визначення насамперед передбачає формулювання в юридичних актах переліків дозволеної і забороненої поведінки. В його основу слід покласти певні засади: принципи гуманізму, справедливості й рівності. Зміст свободи обумовлює такі вимоги, що мають бути втілені в праві: принцип «дозволено все, що не забороняється законом»; принцип поваги і непорушності прав та свобод людини; принцип автономії; принцип плюралізму; принцип толерантності; принцип субсидіарності та ін.
Підрозділ 2.4. «Гуманізм» виходить з розуміння гуманізму як світогляду, в центрі якого знаходиться ідея людини як найвищої цінності, ідеології, що орієнтується насамперед на позитив людини при визнанні її негативу, який потребує контролю й обмежень. У роботі наголошується на тому, що гуманістичні цінності отримали широке визнання в епоху Просвітництва, перетворившись із того часу в глибинний і постійно діючий фактор європейської цивілізації.
Автор доводить, що гуманізм як ідея знаходить своє втілення в праві. Він є однією з найсуттєвіших, органічно властивих праву якостей, з якою пов’язаний так званий другий вимір права як духовного явища. Право ніби переводить гуманістичні ідеали й принципи в юридичну площину, внаслідок чого гуманність набуває статусу правового поняття.
Сучасне право у своїх найкращих європейських зразках ніби концентрується навколо людини, її цінностей і інтересів, забезпечує їх юридичну захищеність, створює умови для реалізації потенціалу людини, хоча і не гарантуючи цієї реалізації без власних зусиль людини. Саме в цьому напрямку має розвиватися українська правова система виходячи з її євроінтеграційних сподівань.
Тенденція посилення в сучасному праві гуманістичної складової пов’язується насамперед з визнанням особливого значення ідеї гідності людини, яка легітимує такі стандарти, як свобода, рівність, справедливість, основоположні права людини, й визначає їх зміст. Вона ґрунтується на поширеному в сучасній моральній філософії твердженні, що самого лише принципу справедливості вже недостатньо для існування людської громади. Дуже важливо, щоб при цьому поважався такий тип суспільних відносин, який підносить індивідів через виділення їхньої особливості, який робить їх важливими для інших, такими, на яких зважають у групі, які є гідними уваги.
Гідність людини розглядається як провідний гуманістичний концепт, як «архімедова точка опори» сучасного західного права й сучасної конституційної держави. Автор погоджується з тим, що оптимальною формою втілення і захисту гідності особистості є інститут невід’ємних і невідчужуваних прав людини. Не випадково положеннями про гідність і права людини відкриваються тексти багатьох конституцій.
На завершення підрозділу наводиться підтвердження того, що принцип гуманізму знаходить своє втілення в різних галузях права.
Розділ 3 «Верховенство права як похідна основоположних принципів права» складається з 3 підрозділів, в яких демонструється значення верховенства права як засобу, що дозволяє втілити ідеї основоположних принципів у правову реальність.
У підрозділі 3.1. «Ідейні витоки верховенства права» підкреслюється засадничий характер верховенства права в системі європейських цінностей (на ньому будують свою діяльність Рада Європи, Європейський Союз, ОБСЄ й НАТО). Автор констатує, що ідейні витоки верховенства права знаходяться в європейській політико-правовій традиції, зокрема в історії англійського права.
Так, з часів античності право розуміють як основний засіб, що допомагає контролювати здійснення державної влади. Інше важливе античне уявлення, яке сприяло ідеї верховенства права, – віра в закон як щось дане незалежно від людської волі, як правила, що мають бути відкриті, а не встановлені. Підґрунтям концепції верховенства права була також давня традиція природного права.
У свою чергу середньовічними витоками верховенства права є: 1) практика присягань монархів виконувати божественні, природні, звичаєві і чинні закони; 2) традиція звичаєвого права, яка підтримувала широко розповсюджене переконання, що вимоги права пов’язують всіх і ніхто не є вищим від закону; 3) діяльність аристократії, спрямована на обмеження влади короля; 4) контрактний характер феодальних відносин; 5) так звана теорія спротиву та ін.
У період абсолютизму (XVI–XVII ст.) верховенство права спостерігалося радше у вигляді його порушення, ніж реального застосування. Проте навіть в ті часи влада монарха не була необмеженою. Так, політична система будувалася на дуалізмі абсолютної і обмеженої («змішаної») влади. Після деякої перерви у XVII ст. відроджується ідея контракту. Крім того, верховенству права сприяє поява ідеї держави як «штучної особи», відокремленої як від тих, хто править, так і від підлеглих.
Появі й утвердженню верховенства права сприяла специфіка англійського права як загального права, що є благотворним для обмеження свавілля влади: 1) в еволюції загального права бере участь велика кількість людей, які зіштовхуються з новими обставинами; 2) суддя діє не за власною ініціативою, а лише тоді, коли на його розгляд передається певний спір; 3) судді вимушені встановлювати норми, виходячи з того, що ці правила поведінки відповідають давно існуючим звичаям суспільства; 4) ще в середні віки в англійських юристів з’являється впевненість у тому, що існують межі розвитку загального права, які окреслені фундаментальними принципами; 5) суд як автономна й авторитетна інституція визнає обов’язок королівської влади підкорюватися загальному праву.
Автор погоджується з тим, що фундамент сучасної концепції верховенства права створило поєднання античної і середньовічної правових традицій з ідеєю пріоритету індивідуальної свободи, яка з’явилася в Новий час. Наводиться класичне обґрунтування доктрини верховенства права, яке здійснене А. В. Дайсі.
У підрозділі 3.2. «Принцип верховенства права: загальна характеристика» розглядається вихід доктрини верховенства права за межі Великобританії та США й її сприйняття багатьма правовими системами в ХХ ст. Автор погоджується з тим, що концепція верховенства права має як спільний ґрунт, так і відмінності з теорією правової держави, а також з концепцією законності, й здійснює їх порівняння.
При визначенні змісту верховенства права дисертант звертає увагу на важливість ідеї проголошення першості права перед державою, внаслідок чого суверена, який проголошує право, заміщує чи має тенденцію заміщувати суверенне право. Однак, на думку автора, ще більш влучно характеризувати право як явище, що має перевагу над будь-якими рішеннями та діями окремих суб’єктів; усі подібні рішення й дії «проходять повірку» правом. Ніхто не стоїть над правом і не знаходиться поза правом. Іншими словами, має місце «верховенство права, а не особи».
Дисертант поділяє підхід, згідно з яким усі конкуруючі визначення верховенства права можуть бути зведені до двох основних груп, відомих як «формальна» і «матеріальна» (змістовна) концепції. Основну відмінність між ними можна визначити так: формальні теорії зосереджуються на належних джерелах і формі законності, тоді як матеріальні теорії включають також вимоги до змісту закону (зазвичай він має узгоджуватися з правовими або моральними принципами).
Водночас зауважується, що доцільним є не протиставлення верховенства права в матеріальному і формальному розумінні, а їх поєднання в концепцію, що інтегрує різні цінності, які забезпечуються правом. Формальний аспект, який традиційно асоціюється з принципом законності, є лише першим рівнем ідеї верховенства права. У більш широкому розумінні ідея верховенства права враховує, що право має відповідати певним змістовним (матеріальним) критеріям – насамперед основоположним правам людини.
Підрозділ 3.3. «Формальний та матеріальний аспекти верховенства права» присвячено висвітленню двох вищезгаданих аспектів у структурі принципу верховенства права.
Підкреслюється, що з формальної точки зору верховенство права полягає в тому, що в суспільстві мають існувати правові норми, яких дотримуються всі суб’єкти, в тому числі держава. Індивід знає, як себе поводити та якої поведінки він може очікувати від інших суб’єктів. Захист особи від свавільних дій влади забезпечується вже тим, що їхня взаємодія завжди опосередкована загальнообов’язковим законом. Основні цінності, які асоціюються з цим аспектом, – порядок, передбачуваність, упевненість, законність, правова безпека.
Формальний аспект верховенства права передбачає такі вимоги: 1) у суспільстві має взагалі існувати система права як сукупність норм; 2) норми права повинні бути зрозумілими (чіткими, ясними і несуперечливими), а система права прозорою (транспарентною); 3) норми права повинні бути доступними (тобто оприлюдненими) й зазвичай не мати зворотної дії; 4) право має бути розумно стабільним, а правотворчість – послідовною; 5) повинна існувати усталена практика реалізації норм права, яка підтримується гарантією їх однакового застосування.
На думку автора, виконання вимог, що випливають з формального аспекту верховенства права, забезпечується низкою юридичних інструментів та інституцій, серед яких особливе значення мають: 1) правила нормотворчої техніки; 2) «технічне обслуговування» системи права (законодавства); 3) обов’язок оприлюднення нормативно-правових актів і загальна заборона зворотної дії законів; 4) принцип правової визначеності; 5) принцип «економії закону»; 6) принцип добросовісності; 7) ефективна судова система.
У свою чергу матеріальний аспект верховенства права полягає в тому, що мають існувати доволі чіткі змістовні стандарти, які визначають суть позитивного права. Таким чином, верховенство права – це панування права певного змісту. У цьому випадку право стримує державу не фактом існування правил і процедур; воно обмежує державу за змістом її юридичних актів. Для демонстрації цієї ідеї слушною є метафора «верховенство права над законом». Основними цінностями, що асоціюються з цим аспектом, є гідність людини, стриманість державної влади.
Матеріальний аспект верховенства права передбачає, що норми права мають відповідати: 1) стандартам основоположних прав і свобод; 2) загальним засадам права, іншим принципам природного права.
Виконання вимог, що випливають з матеріального аспекту верховенства права, зокрема, забезпечується: 1) уявленням про обмеженість впливу держави на зміст права; 2) наявністю чітко викладеного переліку прав людини, зафіксованого насамперед в конституції; 3) принципом поділу влади; 4) наявністю ефективної судової системи; 5) міжнародними угодами з прав людини; 6) належною правовою процедурою; 7) принципом пропорційності; 8) принципом добросовісності; 9) сильною конституційною традицією та відповідною загальною культурною ситуацією.
Розділ 4 «Принципи, що забезпечують дію верховенства права» складається з 3 підрозділів, які присвячені дослідженню тих окремих загальних принципів права, що є гарантіями існування верховенства права.
Підрозділ 4.1. «Принцип правової визначеності» виходить з того, що вимога визначеності – одна з перших і найсуттєвіших вимог, що пред’являються людиною до права. Її важливість досить давно усвідомлюється європейською культурою. Основу принципу правової визначеності (правопевності) утворює концепція передбачуваності. Згідно з нею люди повинні мати змогу планувати свої дії із впевненістю, що знають про їх правові наслідки. Цей принцип вимагає, зокрема, щоб правові акти заздалегідь оприлюднювалися, діяли на майбутнє, були ясними, простими, точними, чіткими, несуперечливими, а застосування цих актів було передбачуваним.
У роботі підкреслюється, що даний принцип знайшов своє найповніше відображення в праві Ради Європи й праві ЄС. З практики Європейського Суду з прав людини випливає, що лише поєднання зрозумілості закону з його ефективною реалізацією забезпечує правову визначеність, яка є гарантією правової безпеки особи в умовах демократичної правової держави. У праві ЄС правова визначеність розглядається як зобов’язання державних владних органів забезпечити особам легкість з’ясування права й можливість скористатися цим правом у разі необхідності. Аналізуючи норми Конституції України, положення поточного законодавства, практику Конституційного Суду України, автор демонструє, що принцип правової визначеності сприйнятий правовою системою України.
Існування ідеї правової визначеності як під час правотворчості, так і на стадії реалізації права (правозастосування), логічно обумовлює дві групи відповідних вимог: 1) вимоги до норм права (нормативно-правових актів); 2) вимоги до їх застосування.
Так, вимоги до норм права можуть бути розподілені на вимоги змістовні і процедурні. У роботі аналізуються вимоги до змісту норм права, а саме: (1) норми мають бути зрозумілими (доступними), (2) несуперечливими і (3) повинні пропонувати повне врегулювання суспільних відносин, не допускаючи існування прогалин; (4) норми, які визначають компетенцію державних органів, не повинні наділяти їх широкими дискреційними повноваженнями.
Найважливішими процедурними вимогами, з дотриманням яких пов’язується правова визначеність, є: 1) вимога про обов’язкове оприлюднення актів; 2) вимога, що забороняє зворотну силу актів; 3) вимога розумної стабільності права, що забезпечує незмінність правових приписів протягом певного періоду й обумовлює заборону їх частих змін; 4) вимога послідовності правотворчості, що включає насамперед заборону необґрунтованих змін; 5) вимога надання достатнього часу для змін у системі правовідносин, викликаних прийняттям нового закону.
На завершення підрозділу досліджені вимоги до застосування нормативно-правових актів: 1) нормативні акти повинні виконуватися; 2) повинна існувати практика уточнення (конкретизації) їх змісту; 3) повинна існувати практика однакового застосування закону; 4) рішення судів повинні бути остаточними і обов’язковими та підлягати виконанню.
У підрозділі 4.2. «Принцип пропорційності» підкреслюється, що в умовах правової держави й верховенства права заборона надмірного державного втручання у свободу особи є аксіоматичною вимогою, яка лежить в основі принципу пропорційності (розмірності, адекватності).
Пропорційність – один із загальних принципів права ЄС, який означає, що для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають із публічного інтересу. Пропорційність є також одним із найважливіших принципів, що застосовується в практиці Європейського Суду з прав людини. Аналіз практики Суду свідчить про те, що цей принцип пов’язаний, насамперед, з проблемою правомірності обмежень прав людини. Завдяки діяльності Суду в праві Конвенції склалися критерії припустимого втручання держави, засновані на принципі пропорційності. Так, при оцінці правомірності й виправданості обмежень прав людини Суд послідовно вирішує чотири групи питань: 1) чи було передбачене законом те обмеження (втручання), що заперечується; 2) чи переслідувало воно одну з легітимних цілей, зазначених у Конвенції; 3) чи було воно необхідним у демократичному суспільстві; 4) чи було воно розмірним до тієї правомірної мети, яка переслідувалась.
Принцип пропорційності сприйнятий правовою системою України. Про це, зокрема, свідчить відповідна практика Конституційного Суду України, а також положення українського законодавства, які визнають існування принципу пропорційності і закріплюють його вимоги.
Принцип пропорційності вимагає, щоб мета встановлення певних правових обмежень була легітимною й істотною. Тому закон, яким запроваджуються певні обмеження, повинен давати змогу визначити їх мету. Неможливість встановлення мети обмежень розглядається Конституційним Судом України як суттєвий недолік закону й у сукупності з іншими обставинами може призвести до визнання неконституційними його положень.
Відповідно до принципу пропорційності обмеження, що переслідують істотну мету, мають бути об'єктивно виправданими, обґрунтованими – тобто розмірними. Зазвичай така перевірка здійснюється за трьома критеріями: придатність, необхідність і заборона надмірності. Логічним розвитком цієї вимоги є правило, згідно з яким, якщо існують менш обтяжливі шляхи досягнення цих цілей, вони мають бути використані. Вимога об'єктивної виправданості означає також, що розмір (обсяг) самого обмеження має бути диференційований в нормативному й індивідуальному акті залежно від конкретних обставин. Окремим випадком необґрунтованості обмежень є положення нормативних актів, що встановлюють обов'язки, які неможливо вико¬нати. Використання надмірних заходів є підставою для визнання їх неконституційними.
Внаслідок дотримання вимог пропорційності при введенні обмежень забезпечується розумний баланс інтересів. Цей баланс можна вважати оптимальним лише за умови, що обмеження, яке запроваджується, не посягає на саму сутність того чи іншого права й не призводить до втрати його реального змісту.
У підрозділі 4.3. «Принцип добросовісності» зазначається, що цей принцип має багатовікову історію: він ґрунтується на відомій ще римському праву доктрині добросовісності (bona fides), що протиставлена злому умислу (dolus malus), і знайшов своє втілення у приписах чесно жити, не завдавати шкоди іншому, віддавати кожному належне.
Підкреслюється, що категорія «добросовісність» має моральну природу, представляючи стан чесності, сумління, порядності, передбачаючи переконаність в необхідності ретельного виконання соціальних обов’язків, повагу до інших, нездатність до низьких вчинків. Вона є тією загальнолюдською цінністю, без якої право (так само, як і будь-який інший соціальний регулятор) не може ефективно функціонувати. Добросовісність можна розглядати в суб'єктивному і об'єктивному значеннях.
Принцип добросовісності містить вимоги, які допомагають зняти або пом'якшити недоліки абстрактної і формальної природи права, наблизити його до ідеалів справедливості, рівності, свободи й гуманізму. Цей принцип лежить в основі механізмів самозахисту правової системи, які забезпечують повагу до її кінцевих цілей і дозволяють їй корегувати відхилення, що викликані використанням юридичних правил у тих випадках, коли має місце порушення духу права при відповідності його букві.
В принципі добросовісності пропонується виділити два аспекти: 1) добросовісність при реалізації прав і повноважень; 2) добросовісність при виконанні юридичних обов’язків.
Добросовісність при реалізації прав і повноважень втілюється в кілька різних концепцій: a) неприпустимості зловживання правом; b) заборони обходу закону; c) добросовісної помилки.
Неприпустимість зловживання правом зазвичай виводять із конституційних положень, згідно з якими здійснення прав та свобод людини не повинне порушувати права та свободи інших осіб. Зловживання правом – це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право.
Обхід закону передбачає свідоме створення суб’єктами права певного фактичного складу (чи утримання від його створення) з метою забезпечити щодо себе дію одного правового припису та/чи не допустити дію іншого. Він відрізняється від зловживання правом тим, що зловживання передбачає використання заздалегідь передбачених прерогатив, тоді як обхід втілюється не у використанні вже визнаного права, а в ухиленні від юридичного правила з метою отримати право, яким цей суб'єкт не володіє.
У свою чергу добросовісність помилки має місце тоді, коли суб'єкт безневинно помиляється при оцінці своєї поведінки як правомірної.
Наприкінці підрозділу наголошується на важливому значенні для міжнародного і внутрішньодержавного права добросовісності при виконанні договірних і недоговірних обов'язків.