ІНСТИТУТ ВІДВОДУ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ УКРАЇНИ :

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми; вказано зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами; визначено мету та завдання, об’єкт і предмет, методи дослідження; викладено наукову новизну й практичне значення одержаних результатів; подано відомості про публікації, структуру та обсяг дисертації.

Розділ 1 – «Загальнотеоретичні та історико-правові положення про відвід у кримінальному процесі» – складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1 «Ґенеза теоретичних уявлень і законодавства щодо правового регулювання відводу (самовідводу) в кримінальному процесі України» розкрито об’єктивні передумови виникнення та розвитку інституту відводу в кримінальному процесі України з давніх часів до сьогодення.

На основі вивчення й аналізу основних джерел права, які діяли на території України з давніх часів, визначено етапи становлення та розвитку інституту відводу в кримінальному процесі: перший – з давніх часів до XVII ст. – є етапом зародження окремих ознак інституту відводу в кримінальному процесі і пов’язаний з такими джерелами права, як Руська правда, Судебник 1497 р., Судебник 1550 р., Судебник 1589 р. тощо, які містять згадки про заборону участі певних осіб у процесі; другий – з 1648 до 1835 р. – пов’язаний з прийняттям та дією на території України Соборного Уложення 1649 р., яке вперше на законодавчому рівні закріпило положення щодо відводу суддів сторонами за мотивами родинних стосунків або упередженого ставлення до однієї зі сторін, а також набуло свого подальшого розвитку у «Правах, по которым судится малороссийский народ» 1743 р.; третій – з 1835 до 1917 р. – період дії Зводу законів Російської імперії 1835 р. і, пізніше, Статуту кримінального судочинства 1864 р.; у цей період відбувається системне закріплення інституту відводу, яке характеризується більш чіткою правовою регламентацією обставин, що виключають участь особи у кримінальному процесі; четвертий – з 1917 до 1958 р. – характеризується частковою рецепцією окремих кримінально-процесуальних інститутів дореволюційної Росії в радянське законодавство, у тому числі інституту відводу; п’ятий – з 1958 р. і до сьогодення – правове регулювання відводів (самовідводів) пов’язане, перш за все, з прийняттям Основ кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. та Кримінально-процесуального кодексу УРСР 1960 р., які остаточно сформували цей правовий інститут у тому вигляді, який існує практично без змін у сучасному вітчизняному кримінальному процесі.

Аналіз названих етапів свідчить, що виникнення інституту відводу на початкових періодах формування кримінального судочинства було зумовлене введенням додаткових гарантій як захисту прав осіб, які притягаються до кримінальної відповідальності, так і досягненням істини у справі. Обґрунтовано тезу, відповідно до якої інститут відводу учасників кримінального судочинства є динамічним у своєму розвитку й норми, які регламентують порядок відсторонення учасників кримінального судочинства, удосконалюються залежно від потреб об’єктивної дійсності.

У підрозділі 1.2 «Поняття, зміст та значення інституту відводу в кримінальному процесі України» обґрунтовано положення про те, що норми, які об’єднані в Главі 4 Розділу 1 чинного КПК України, формують правовий інститут відводу в кримінальному процесі України.

Проведене дослідження сутності інституту відводу в кримінальному процесі, позицій вітчизняних і зарубіжних науковців щодо цього питання дало змогу більш глибоко розкрити зміст, значення й роль аналізованого інституту у взаємодії та взаємозв’язку з іншими правовими категоріями, а також запропонувати власне розуміння юридичної природи цього явища.

Аналіз змісту вказаних норм надав можливість сформулювати визначення інституту відводу як сукупності правових норм, що забезпечують об’єктивність та неупередженість осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, і встановлюють, які обставини перешкоджають певним учасникам кримінального процесу брати участь у справі, які категорії учасників кримінального провадження можуть скористатися правом на заявлення відводу, в якому порядку розглядаються заявлені відводи.

Запропоновано таке бачення етапів розгляду та вирішення заяви про відвід (самовідвід): 1) отримання інформації особою, яка підлягає відводу, або іншими учасниками процесу, які мають право на заявлення відводу, про існування юридичних фактів, що передбачають неможливість участі в справі; 2) подання заяви про самовідвід або подання заяви про відвід у разі, якщо не виконано обов’язок стосовно самовідводу; 3) розгляд заяви про відвід (самовідвід) уповноваженою особою в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним кодексом; 4) оскарження рішення уповноваженого органу стосовно відводу в разі наявності на це підстав; 5) вжиття заходів щодо забезпечення подальшого руху справи (передача справи іншому судді, прокурору, слідчому, вступ у справу іншого захисника тощо).

На підставі узагальнення результатів вивчення змісту норм, які встановлюють порядок відводу в інших процесуальних кодексах України, зроблено висновок про наявність значних законодавчих прогалин у цій сфері, які спричинюють певні труднощі, неправильне правозастосування в конкретних ситуаціях, що призводить до прийняття незаконних і необґрунтованих процесуальних рішень, проведення незаконних процесуальних дій, обмеження прав і законних інтересів учасників процесу. Вказано, що терміни «об’єктивність» та «неупередженість» у процесуальному законодавстві вживаються як синоніми. На підставі цього констатовано, що ширшим поняттям стосовно «об’єктивності» та «неупередженості» є поняття справедливості. Здійснено аналіз цих понять та обґрунтовано їх вплив на інститут відводу в кримінальному процесі. Підкреслено особливе значення рівня правосвідомості для покращення ситуації зі станом об’єктивності та неупередженості провадження.

Значення інституту відводу в кримінальному процесі зумовлено його сутністю й полягає в тому, що цей інститут відповідає за врегулювання суспільних відносин щодо забезпечення об’єктивності та неупередженості осіб, які здійснюють кримінальне судочинство або сприяють йому, що, у свою чергу, дає підстави розглядати ці відносини як умову прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення в кримінальній справі, а також є суттєвою гарантією правосуддя, забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального процесу.

Розділ 2 – «Характеристика складових елементів інституту відводу в кримінальному процесі України» – складається із чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1 «Загальна характеристика суб’єктів відводу» запропоновано визначити суб’єкта відводу як особу, яка бере участь у кримінальному провадженні та наділена сукупністю прав і обов’язків щодо заявлення та розгляду відводів, і вступила в кримінально-процесуальні правовідносини в контексті їх реалізації.

Категорії осіб, які можуть бути відведені (усунуті) у ході кримінального провадження, поділяються на групи: суб’єкти, які мають владні повноваження в кримінальному процесі (суддя, прокурор, особа, що провадить дізнання, слідчий); суб’єкти, які захищають та представляють інтереси інших учасників кримінального процесу (представники потерпілого, цивільного позивача й цивільного відповідача та захисник свідка, підозрюваного, обвинуваченого, підсудного); суб’єкти, які виконують допоміжну функцію в кримінальному процесі (експерт, спеціаліст, перекладач та секретар судового засідання).

Начальник слідчого відділу, начальник органу дізнання, керівник експертної установи хоча й мають конкретні окреслені в кримінально-процесуальному законі повноваження, які не можна вважати тільки адміністративними, володіють певним «імунітетом» стовно відводу. Осторонь відводів залишається також понятий. У зв’язку із цим проаналізовано різні думки щодо ймовірної можливості застосування відводу до вищезазначеної категорії учасників кримінального процесу.

Виходячи з встановленого процесуального порядку відводу, запропоновано класифікувати суб’єктів відводу таким чином: 1) ініціатори відводу (самовідводу); 2) посадова особа, яка розглядає заявлений відвід (самовідвід); 3) допоміжні суб’єкти відводу (самовідводу).

У підрозділі 2.2 «Загальні підстави відводу (самовідводу) учасників кримінального провадження» наведено аргументи на користь того, що підстави для відводу (самовідводу) становлять нормативну основу інституту відводу і є основним складником механізму правового регулювання відводів учасників кримінального судочинства.

На підставі вивчення практики зроблено висновок, що використання в ст. 54, 60, 61, 63 КПК України терміна «родичі» (замість терміна «близькі родичі», який роз’яснюється в ст. 32 КПК) обґрунтовано особливим значенням об’єктивності для кримінального процесу, а обмежувальне трактування поняття «родичі» не відповідало б сутності інституту відводу. Суддя не повинен брати участі у справі не тільки за тих підстав, які передбачені п. 1 ч. 1 ст. 54 КПК України, а й у випадку, якщо він є родичем будь-якої особи, яка бере участь у справі, зокрема, понятого, секретаря судового засідання, педагога, лікаря, законного представника обвинуваченого, підсудного, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача, начальника слідчого відділу та керівника органу дізнання.

Обґрунтовано, що Глава 4 не відображає всього переліку обставин, що виключають можливість участі в кримінальному провадженні. Тому в роботі запропоновано внести додаткові підстави для відводу окремих учасників кримінального судочинства, але наголошено на тому, що неможливо нормативно врегулювати всі життєві ситуації, в яких суддя, прокурор, слідчий, дізнавач так чи інакше були б зацікавлені в результатах розгляду кримінальної справи.

Участь перекладача та секретаря судового засідання слід обмежити, якщо вони мають родинні зв’язки з будь-ким зі складу суду, підсудним, експертом, спеціалістом, понятим, свідком, начальником слідчого відділу або начальником органу дізнання, захисником, законним представником потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача; не сприяє об’єктивності провадження наявність родинних зв’язків перекладача із секретарем судового засідання.

Обґрунтовано, що в разі наявності родинних відносин представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача з начальником слідчого відділу або з начальником органу дізнання необхідно передати справу із цього слідчого відділу до іншого або з одного органу дізнання до іншого.

Підтримано думку, що підставою для відводу судді, прокурора, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, слідчого та особи, яка провадить дізнання, повинна бути наявність не тільки родинних відносин, а й відносин свояцтва з потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем та їх представниками, захисником, підозрюваним, обвинуваченим та підсудним.

Доведено, що об’єктивності судочинства сприятиме зміна редакції ч. 2 ст. 54 КПК України таким чином: «У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою, особи, які проживали однією сім’єю або перебували в офіційному шлюбі, перебувають чи перебували у відносинах свояцтва».

Обґрунтовано, що не повинні брати участі в одній кримінальній справі перекладачі, які є родичами між собою, секретарі судового засідання та спеціалісти. Крім того, слід виключити можливість брати участь у справі експертам, які є родичами або свояками, при проведенні комісійної експертизи в межах однієї установи та при проведенні комплексної експертизи, яка проводиться силами однієї або декількох експертних установ.

У підрозділі 2.3 «Засоби встановлення обставин, що виключають участь особи у кримінальному процесі» обґрунтовано, що процес установлення обставин, які виключають можливість участі в кримінальному судочинстві, можна порівняти з процесом доказуванням, а також з процесом встановлення інформації в ході оперативно-розшукової діяльності. З огляду на це важливу роль у встановленні вищезазначених обставин відіграють Закони України «Про адвокатуру», «Про інформацію», «Про доступ до публічної інформації».

Акцентовано на тому, що можливість відводу учасника кримінального провадження на підставі п. 2-2², 5 ч. 1 ст. 54, ст. 55, 58, п. 2 ч. 1 ст. 60, п. 2 ч. 1 ст. 61, п. 1 ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 63 КПК України може обґрунтовуватися за допомогою вивчення матеріалів кримінальної справи. Це ті обставини для відводу судді, прокурора, особи, яка провадить дізнання, слідчого, захисника, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, які пов’язані з їх попередньою участю у справі.

Для з’ясування дотримання судами ст. 16² КПК та Положення про автоматизовану систему документообігу суду необхідно мати достатньо інформації, адже в положенні передбачено деякі суттєві винятки щодо формування складу суду. Так, знеструмлення електромережі суду, вихід з ладу сервера автоматизованої системи та інші умови, що впливають на безперебійність і функціонування автоматизованої системи відповідно до Положення фіксуються актами, із зазначенням у них дати, часу настання та закінчення дії відповідних обставин, причин виникнення, заходів, вжитих для їх усунення. Доведено, що ці документи необхідно враховувати під час заявлення відводу.

Акцентовано на тому, що отримання інформації, на якій ґрунтується заява про відвід, можлива за допомогою гарантій щодо права на інформацію: можливості для вільного доступу до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів, інших інформаційних банків, баз даних, інформаційних ресурсів, обов’язок суб’єктів владних повноважень інформувати громадськість та засоби масової інформації про свою діяльність і прийняті рішення тощо.

У контексті отриманих результатів наголошено на тому, що проблеми реалізації норм правового інституту відводу в кримінальному процесі пов’язані, перш за все, з відсутністю додаткових правових засобів щодо механізму встановлення обставин, що виключають можливість участі в кримінальному судочинстві, а також складності встановлення самих обставин.

У підрозділі 2.4. «Правовий механізм розгляду заявлених відводів (самовідводів) та його наслідки» зроблено висновок, що подання заяви про відвід судді повинно передбачатися на будь-яких стадіях кримінального провадження, якщо суд вирішує певні питання у справі.

З прийняттям Закону України «Про судоустрій та статус суддів» (2010 р.) суттєвих змін набула й Глава 4 КПК України. Але, виходячи з аналізу норм, які викладені в новій редакції, процедурні питання вирішення заявлених відводів (самовідводів), спричинюють непорозуміння й дають підстави стверджувати про здійснення «кроку назад» у демократичності правового регулювання інституту відводу. У зв’язку із цим підкреслено, що неупереджений розгляд питання про відвід судді неможливий у тому випадку, якщо його розглядає той суддя, якому заявлено відвід. Тому в роботі запропоновано передати повноваження на розгляд відводів судді до компетенції голови суду або його заступника. Обґрунтовано, що питання про відвід, заявлений одному судді із складу колегії, декільком суддям із складу колегії суддів або всій колегії, має вирішувати інша судова колегія.

З огляду на широкі повноваження прокурора в процесі розгляду кримінальної справи зроблено висновок, що обов’язковому скасуванню підлягає вирок, якщо у справі брав участь прокурор, що підлягає відводу. Тому пропонується в п. 5 ч. 2 ст. 370 КПК внести відповідні зміни.

Виявлено правові відмінності між відводом слідчого й дізнавача та їх відстороненням: відводи слідчого та дізнавача ґрунтуються на ч. 2 ст. 60 КПК України, тобто ініціаторами відводу є ті учасники процесу, які передбачені ч. 2 ст. 60 КПК, до яких не входить прокурор; відсторонення або заміна реалізується прокурором або начальником слідчого відділу в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 114¹ та ч. 1 ст. 227 КПК України, тобто ініціаторами такого «усунення» є посадові особи органів державної влади, які здійснюють контроль за діяльністю дізнавача та слідчого.

У роботі розглянуто дискусійне питання та проаналізовано різні точки зору щодо процесуальних дій, які були проведені учасником кримінального судочинства, який надалі в ході процесу був відведений, якщо відвід був заявлений до кінця досудового розслідування або в ході судового слідства, щодо допустимості їхніх результатів як доказів. 

Обґрунтовано, що в КПК України необхідно перебачити обов’язок перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання заявити самовідвід у випадках, встановлених законодавством.

У роботі сконцентровано увагу на тому, що суттєвою перепоною в забезпеченні об’єктивності та неупередженості осіб, які здійснюють кримінальне судочинство або сприяють йому, є проблема зловживання правом на відвід учасниками кримінального судочинства, а також невмотивовані відмови в реалізації цього права з боку посадових осіб, які користуються владними повноваженнями щодо вирішення цього питання.

Розділ 3 – «Особливості правового регулювання відводу (самовідводу) окремих категорій суб’єктів кримінального процесу» – складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 3.1 «Особливості відводу (самовідводу) посадових осіб, які мають владні повноваження в кримінальному процесі» здійснено аналіз особливих підстав для відводу судді, прокурора, особи, яка провадить дізнання, та слідчого.

Доведено, що для посилення контролю за правильністю визначення підсудності необхідно доповнити ч. 1 ст. 54 КПК додатковим пунктом, в якому передбачити, що суддя не може брати участі в справі, якщо він не є суддею, до підсудності якого кримінальна справа віднесена відповідно до вимог чинного КПК.

З огляду на те, що прокурор повинен брати участь у всіх судових інстанціях, необхідно уточнити право прокурора брати участь при розгляді справи за нововиявленими обставинами та у ч. 1 ст. 58 КПК України після слів «касаційному порядку» слід додати «а також при перегляді справи за нововиявленими обставинами» та далі за текстом.

Результати дослідження, а також результати опитування слідчих дають змогу зробити висновок, що повернення справи на додаткове розслідування тому самому слідчому не сприяє його об’єктивності, тому можливість провадження додаткового розслідування тим самим слідчим слід виключити.

Набула подальшого розвитку думка про необхідність передбачити в чинному КПК відвід начальника слідчого відділу та начальника органу дізнання. У разі відводу начальника слідчого відділу за вказівкою прокурора справа повинна передаватися іншому слідчому відділу, у разі відводу начальника органу дізнання справу необхідно передати до іншого органу дізнання. При цьому не можна передавати таку справу з вищого органу дізнання до нижчестоящого (наприклад, із міського управління міліції до районного).

У контексті отриманих результатів наголошено на тому, що проблема реалізації обов’язку посадових осіб, які мають владні повноваження в кримінальному процесі, заявити самовідвід у випадках встановлених кримінально-процесуальним законом пов’язана, насамперед, з відсутністю юридичної відповідальності за невиконання учасником кримінального судочинства обов’язку заявити самовідвід за наявності до того відповідних підстав, а також відповідним  рівнем правосвідомості цієї категорії учасників, що особливо впливає на стан об’єктивності та неупередженості провадження.

У підрозділі 3.2 «Особливості відводу (самовідводу) осіб, які захищають та представляють інтереси інших учасників кримінального процесу» здійснено аналіз підстав і процесуального порядку відводу захисника та представників потерпілого, цивільного позивача й цивільного відповідача, які розповсюджуються тільки на цю категорію осіб.

Акцентовано на тому, що кримінально-процесуальне законодавство не вимагає об’єктивності  від захисника або представників потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача  при виконанні ними своїх процесуальних функцій, на відміну від інших учасників кримінального процесу, оскільки вони, навпаки, зацікавлені в результатах справи, які зумовлені відповідним інтересом їх довірителів.

Подальшим напрямом удосконалення інституту відводу цієї категорії учасників кримінального процесу є використання деяких правових конструкцій з Правил адвокатської етики, а саме: п. 3 ст. 23 Правил, відповідно до якого адвокат не може прийняти доручення, знаючи, що його виконання може суперечити його власним інтересам, інтересам його родичів чи адвокатського об’єднання, членом котрого він є, або суперечитиме його професійним та іншим обов’язкам, партійним чи релігійним переконанням; п. 4 ст. 23 Правил, за якими адвокат в будь-якому випадку не може прийняти доручення, в предметі якого безпосередньо зацікавлений він особисто або його близький родич (або партнер, помічник, член технічного персоналу, член адвокатського об’єднання, до якого належить адвокат), від клієнта, інтереси котрого суперечать інтересам вказаних осіб; п. 5 ст. 23 Правил, відповідно до якого адвокат, який перебуває в родинних стосунках з іншим адвокатом (батько, мати, син, дочка, рідний брат або сестра, подружжя), не повинен приймати доручення клієнта, знаючи, що його інтереси суперечать інтересам клієнта, якого представляє цей інший адвокат, за винятком випадків, коли обидва клієнти дають на це свою згоду після роз’яснення кожному з них його адвокатом ситуації, що склалася.

У підрозділі 3.3 «Особливості відводу (самовідводу) осіб, які виконують допоміжну функцію у кримінальному процесі» здійснено аналіз відводу й самовідводу експерта, спеціаліста, перекладача та секретаря судового засідання й на підставі цього визначено специфіку їх правового регулювання.

У результаті аналізу різних позицій учених щодо можливості поєднання функцій спеціаліста та експерта в кримінальній справі зроблено висновок, що таке поєднання є неприпустимим з огляду на те, що особа, яка виконувала функцію спеціаліста, не може вважатися абсолютно неупередженою та, будучи призначеною експертом, не може вказати на недоліки своїх дій як спеціаліста. Більше того, аналіз ст. 62 КПК свідчить, що одна й та сама особа не може бути експертом та спеціалістом в одній справі, проте, ця норма не виконується на практиці через недостатньо чітку регламентацію.

У роботі обґрунтовано думку, що при призначенні повторної експертизи її не можна доручати експерту, який є родичем або свояком попереднього експерта або є залежним від нього.

Аналіз ч. 7 ст. 75 КПК України стосовно обмеження експерта брати участь у справі з огляду на попереднє проведення ревізії та у зв’язку із його залежністю від певних осіб дає підстави висловити пропозицію змінити цю норму та викласти її в такій редакції: «не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого, захисника, цивільного позивача, цивільного відповідача та їх представників, начальника слідчого відділу, слідчого, особи, яка провадить дізнання, судді, прокурора, підозрюваного, підсудного, законних представників підозрюваного, обвинуваченого та підсудного, свідка та понятого. Експерт та спеціаліст не можуть брати участі в справі, якщо вони проводили ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються в цьому провадженні».

Вивчено думки науковців щодо проблем діяльності судових установ та можливості «відводу установи» в разі заінтересованості у справі керівника експертної установи. Однак замість «відводу установи» запропоновано використовувати словосполучення «заміна установи». Під «заміною установи» розуміється подання мотивованої заяви про заміну конкретної експертної установи, якщо є обставини, що викликають у сторін обґрунтовані побоювання щодо заінтересованості керівника експертної установи.

У роботі розглянуто дискусійне питання та проаналізовано різні точки зору щодо незалежності й об’єктивності експертів недержавних установ, а також експертів судово-експертних установ, які підпорядковуються тим самим органам виконавчої влади, що й слідчі підрозділи, органи дізнання.

Доведено, що експерта та спеціаліста, якщо вони представляють іноземну установу або є іноземними експертами, залученими для участі в кримінальній справі, необхідно наділити правом заявляти перекладачу відвід з огляду на його некомпетентність, яка не дає змоги спеціалісту та експерту повною мірою довести результати своїх досліджень до відповідних органів без викривлення.

Підтримано думку тих учених, які вважають, що у справі не може брати участі секретар судового засідання, який не є належним секретарем для розгляду цієї справи.

Крім того, під час комплексного дослідження, враховуючи емпіричні дані, встановлено чимало проблем як наукового, законодавчого, так і практичного характеру щодо ефективного функціонування інституту відводу в кримінальному судочинстві України та реального забезпечення реалізації правового механізму встановлення обставин, що виключають участь у кримінальному судочинстві.