ГАРАНТІЯ ЯК СПОСІБ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, її зв’язок з науковою тематикою Київського національного університету імені Тараса Шевченка, сформульовано мету і завдання дослідження, визначено об’єкт, предмет і використані методи дослідження, сформульовано наукову новизну і основні положення, що виносяться на захист, висвітлено практичне значення отриманих результатів, їхню апробацію, вказано публікації за темою дисертації та її структура і обсяг.

Розділ 1 «Становлення та загальна характеристика інституту гарантії» складається з трьох підрозділів, присвячених визначенню місця гарантії в системі забезпечення виконання грошових зобов'язань, передумов формування,  видозмінення та, як наслідок, появи якісно нового способу забезпечення виконання зобов'язань.

У підрозділі 1.1 «Історико-правові та наукові передумови формування гарантії» дисертант виходить із того, що проблема гарантії охоплює відносини економічні за своєю суттю та юридичні за своєю формою.

Поряд із позитивними рисами лібералізації економіки та фінансових операцій в Україні проявилися негативні тенденції, які спричинені низкою факторів об’єктивного та ще більше суб’єктивного спрямування. Виконання грошових зобов’язань у безготівковій формі може вчинятися лише на концептуальних засадах позитивного регулювання цих відносин із установленням імперативів та жорстких нормативів і умов здійснення банківських операцій.

Економічна та фінансова кризи, які найбільше завдали шкоди Україні спричинені не тільки загальними об’єктивними чинниками, але й  нехтуванням загальними правилами та вимогами щодо забезпечення безпечності, професійного супроводу та прийнятті виважених рішень при наданні фінансових послуг.

Формування  гарантії йшло від ідеї пошуку нових способів забезпечення виконання зобов’язань взагалі до необхідності виділення таких видів забезпечення, які б відповідали специфіці виключно грошових зобов’язань, виділення поруки, а з часом трансформації її різновидів у гарантію (різновид поруки) та появи банківської гарантії.

Гарантія як фінансова послуга поряд із загальними рисами, які властиві акцесорним зобов’язанням, має ряд зумовлених банківськими технологіями особливостей, що  відображаються на її механізмі, зокрема, формуванні ролі  гаранта щодо учинення правочинів.

Гносеологічно гарантія як фінансова послуга має ряд особливостей, які зумовлюють потребу врегулювання цих правовідносин на засадах юридичного позитивізму.

Становлення гарантії базується на загальних підходах до забезпечення  виконання зобов’язань.  Банківська гарантія – продукт подальшого розвитку ринкових відносин, формування ринків грошей, фінансових послуг, який вимагає деталізації правового регулювання цих відносин з огляду на вразливість світових грошей та світового сектора фінансових послуг. Заради стабілізації цих відносин допустиме застосування імперативів.

Підрозділ 1.2 «Еволюція гарантії в системі способів забезпечення виконання зобов'язань» присвячений установленню динаміки розвитку уявлень про гарантію та особливостей її конструкції у міжнародному приватному праві та  деяких зарубіжних країн.

Установлено, що, на відміну від інших видів забезпечення виконання зобов’язань, гарантія має автономний, самостійний характер, її дійсність не залежить від дійсності основного зобов’язання. Виокремлено критерії віднесення до системи способів забезпечення зобов’язань, зокрема: спрямованість на посилення (забезпечення) зобов’язань (забезпечувальний характер (направленість); як правило, спосіб забезпечення зобов'язань існує у вигляді іншого додаткового зобов'язання; виникає на підставі положень закону або договору; проявляє себе після порушення зобов'язання; передбачає самостійні майнові наслідки (додаткові майнові гарантії для кредитора) у випадку порушення основного зобов'язання боржником, здатний забезпечити непорушність основного зобов’язання та стимулювати боржника до виконання зобов’язання в натурі, а при його невиконанні - захистити майнові інтереси кредитора; до порушення основного зобов'язання спосіб забезпечення зобов'язання або стимулює боржника до виконання або надає кредитору впевненості, що порушення зобов'язання не призведе до обмеження його майнових інтересів. Потреби цивільного обороту вимагають від  ознаки акцесорності нової якості – по відношенню до основного зобов'язання забезпечення повинно бути додатковим не за своєю долею, а насамперед за функціональним призначенням. Згадана тенденція знаходить своє відображення у появі в частині другій статті 548 ЦК України винятку із загального правила щодо недійсності правочину, що забезпечує недійсне основне зобов'язання, який пов'язується із випадками, передбаченими ЦК України. Безсумнівно, запровадження застереження "якщо інше не встановлено цим Кодексом" обумовлено включенням у систему забезпечення зобов'язань гарантії. Однак зважаючи, що у відповідному застереженні не згадується гарантія, вищевказану новелу законодавця можна пов'язувати саме із тенденцію до появи нових поіменованих та непоіменованих способів забезпечення виконання зобов'язань, дійсність яких не залежить від дійсності основного зобов'язання.

 При розгляді проблеми співвідношення категорій: «способи», «види», «засоби», «міри» та «форми» забезпечення зобов’язань дисертант звертає увагу на підхід законодавця та пропонує в силу закону дотримуватися відповідної позиції, хоча найбільш точно змістовно та історично відображає суть системи забезпечення зобов'язань, ураховуючи згадані вище ознаки, саме категорія "способу". В ЦК України застосовується термін «види» забезпечення виконання зобов’язань. З огляду ж на те, що в цивілістичній доктрині, в цивільному законодавстві зарубіжних країн більш активно використовується термін «способи» в даній роботі цей термін пропонується вживати у значенні тотожному терміну «види».

При встановленні місця гарантії звертається увага на те, що вона застосовується для забезпечення виконання переважно грошових зобов’язань і здебільшого у господарській сфері. Запропоновано гарантію віднести до групи видів забезпечення зобов'язань, що захищають майнові інтереси кредитора при порушенні зобов’язання боржником. Такий вид забезпечення може виникати лише на підставі закону або договору.

Позитивний досвід зарубіжних країн і практика її використання за кордоном, наукові дослідження, присвячені гарантії, заклали підвалини реформування ідеології системи функціонування та побудови забезпечення виконання зобов'язань, поступовий відхід від широкого застосування поіменованих видів забезпечення виконання зобов'язань та більш активне використання непоіменованих видів забезпечення виконання зобов'язань, які б відповідали вимогам сьогодення та адекватно забезпечувати потреби економічного обороту. Дисертант виходить із того, що виконання зобов’язання розглядається у трьох аспектах: як правовий інститут, як процес і як підстава припинення зобов’язання. Сучасна система видів (способів) забезпечення зобов’язань є компонентом (підсистемою) системи галузевих (цивільно-правових) забезпечувальних заходів, що мають на меті забезпечити виконання цивільних обов’язків взагалі. До них слід віднести встановлення обов’язків, заборон, введення відповідальності за невиконання обов’язків та порушення заборон, примус у передбачених законом випадках.

Звертається окрема увага на тенденцію до "розмивання" поняття "забезпечення зобов’язань", і ними визнаються будь-які правові засоби, які сприяють захисту прав сторін зобов'язання, забезпечують права і законні інтереси, ставлять одну зобов'язання сторону в більш вигідне становище порівняно із іншою.

Не можуть визнаватися видами забезпечення зобов’язань такі, використання яких не передбачає встановлення та існування додаткових (акцесорних) зобов’язань, направлені на забезпечення виконання зобов'язань лише шляхом установлення особливого порядку його виконання чи такі, що підлягають застосуванню лише на стадії виконання зобов'язань, зокрема, зарахування взаємних вимог, акредитивна форма розрахунків, інкасо, покладення ризиків випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента, можливість вимагати визнання правочину недійсним при порушенні вимог про його нотаріальну форму.

У підрозділі 1.3 «Гарантія у міжнародному приватному праві та законодавстві зарубіжних країн» досліджено чинники та процеси використання гарантії у інших країнах з урахуванням вимог програми адаптації національного законодавства України до вимог законодавства ЄС. Указується, що як правовий інститут гарантія виникла у міжнародному приватному праві і почала застосовуватися у сфері міжнародних фінансово-кредитних, торгових відносинах для ефективного та надійного забезпечення виконання грошових зобов’язань. Формування гарантії йшло паралельно в багатьох країнах і попри спільні ознаки цей вид забезпечення виконання зобов’язань змістовно та термінологічно має відмінності в межах тієї чи іншої правової системи та родини цивільного (приватного) права, існує у вигляді як поруки, чи її різновидів та як якісно новий самостійний вид забезпечення зобов'язань. Однак її народженню слід завдячувати міжнародним урядовим та неурядовим організаціям, що дало змогу врахувати недоліки багаторічної практики застосування інших видів забезпечення зобов'язань в різних правових системах. Популярність гарантії продиктована звільненням бенефіціара при її використанні від ризику неплатоспроможності принципала та ризику відстрочки платежу.   

У національному праві регулювання гарантії зумовлено: 1) впливом міжнародного приватного права та процесами глобалізації; 2) потребою в появі ефективних видів забезпечення грошових зобов’язань з огляду на  прийняття нової редакції Уніфікованих правил для гарантій на першу вимогу Міжнародної торгової палати, що набрали чинності з 01.07.2010 року;           3) необхідності формування та розвитку ринку фінансових послуг на цивілізованій основі; 4) адаптацією законодавства України до вимог законодавства країн ЄС; 5) дуалізмом приватного права України та різницею у підходах регулювання між норм ГК та ЦК України. 

Розділ 2 «Поняття та види гарантії» складається з двох підрозділів, присвячених моделюванню авторського поняття гарантії та з’ясуванню особливостей окремих її видів та правового значення і доцільності  їх виділення.

У підрозділі 2.1 «Поняття гарантії в цивільному праві України» з’ясовуються легальні та доктринальні поняття гарантії, її прояви та ознаки.  Звернуто увагу, що на відміну від інших договірних видів забезпечення виконання зобов’язань щодо гарантії у легальному визначенні  у ст. 560 ЦК законодавець не вказав на її договірне походження. Дисертант вважає, що у    ст. 200 ГК також неповно визначені основні елементи конструкції гарантії.

У банківській практиці поняття гарантії є неоднозначним і іноді слугує зловживанням. Повинно бути єдине поняття, яке засноване на міжнародних актах та практиці і виписане законом. У відносинах гарантії має місце складний юридичний склад, який включає в себе: зобов’язання між принципалом та гарантом про видачу гарантії та одностороннє зобов’язання гаранта. Юридично-фактична основа у відносинах гарантії може бути відображена наступним чином: ініціативу в зародженні відповідних відносин проявляє боржник по будь-якому зобов’язанню (гарантія видається на його прохання), який у результаті видачі банківської гарантії стає принципалом. Банк, інша фінансова установа чи страхова організація шляхом видачі відповідного письмового зобов'язання виражає свою волю стати гарантом. Вчинення гарантії у формі договору суперечить сутності відносин бенефіціара і гаранта.

При моделюванні авторського поняття гарантії дисертант виходив із:  його ролі та придатності для врегулювання відносин, висхідних моделей у законодавстві як базових, їх відповідності міжнародному законодавству, необхідних елементів конструкції такого поняття. Запропоноване доктринальне поняття гарантії, це – видача банком, іншою фінансовою установою чи страховою організацією (гарантом) за зверненням (клопотанням) іншої заінтересованої особи (боржника) письмового зобов’язання (гарантії), за яким гарант забезпечує перед кредитором (бенефіціаром) належне виконання боржником (принципалом) свого обов’язку за існуючим між ними договірним зобов’язанням та відповідає перед кредитором у разі порушення боржником основного зобов'язання у випадках, передбачених гарантійним зобов’язанням шляхом сплати визначеної грошової суми.

У підрозділі 2.2 «Види гарантії» на основі аналізу положень актів цивільного та спеціального законодавства виділено і охарактеризовано окремі види гарантії. Звернуто увагу на різнобій у класифікації гарантій, що спричинено різними підходами до її конструкції (побудови). Зараз практика йде своїм шляхом і передбачає такі їх види, що не вкладаються в жодну відому наукову класифікацію. Конструктивною є класифікація гарантій: за резидентністю бенефіціара: міжнародна гарантія – надана на користь бенефіціара-нерезидента; внутрішня – надана на користь бенефіціара-резидента; за ознакою видачі: пряма гарантія (гарантія), непряма гарантія (контргарантія); за призначенням: платіжна гарантія – стосовно виконання клієнтом платіжних зобов’язань перед торговим партнером (бенефіціаром), передбачених відповідним договором, гарантія відшкодування збитків споживачам туристичних послуг у випадку неналежного надання послуг туроператорами та турагентами; за можливістю зміни умов гарантії: безвідклична та відклична. Запропоновано у ч. 4 ст. 561 ЦК України: 1) встановити випадки, за яких гарант вправі відкликати гарантію; 2) уточнити, що гарантія вважається відкликаною одержанням бенефіціаром письмового повідомлення гаранта про відкликання гарантії.

Дисертант солідаризується із К. Ю. Молодико в тому, що деякі  класифікаційні групи гарантії застаріли і не підтверджуються новітнім  законодавством про гарантії.

Розділ 3 «Динаміка гарантійних правовідносин» (складається із двох підрозділів) присвячено встановленню особливості підстав для виникнення цих правовідносин, їх розвитку та припинення.

Підрозділ 3.1 «Підстави виникнення гарантійних правовідносин» побудовано на основі конструкції юридичних фактів та накопичувальних юридичних складів. Дисертант погоджується, що банки як суб’єкти мети мають спеціальну правоздатність, а заняття банківською діяльністю – прерогатива спеціально утворених юридичних осіб зі статусом комерційного банку. Заперечується положення, що в основі виникнення правовідносин за гарантією є виключно односторонній правочин банку. Гарантія має свій зміст і повинна містити наступні істотні умови: суму гарантії та порядок і умови проведення платежів за гарантією, строк гарантії, суму платежу за надання гарантії, а також інші важливі для всіх учасників (а не тільки для гаранта) умови, що неможливо встановити в односторонньому порядку. Укласти договір та видати гарантію банк вправі лише за наявності в нього ліцензії та її чинності. Виникнення гарантії спричинено існуванням інших юридичних фактів, спрямованих на виникнення відносин за гарантією. Доведено, що в основі зобов’язань за гарантією практично є накопичуваний юридичний склад, за якого гарантійне зобов’язання – результат послідовного чи поетапного накопичення декількох юридичних фактів (накопичувального юридичного складу), у зв’язку із цим відсутність одного із елементів може призвести до недосягнення юридичної мети.

У підрозділі 3.2 «Виконання гарантійних зобов'язань та їх припинення» дисертант на тій же методологічній основі з’ясовує особливості та послідовність дій сторін при виконанні та припиненні гарантії. Оскільки закон не обмежує кількість можливих звернень бенефіціара до гаранта, обґрунтована відмова у задоволенні вимоги бенефіціара не припиняє зобов'язання гаранта. Вимога може бути пред'явленою знову до закінчення строку дії гарантії. Законодавець не вказав однієї із спеціальних підстав припинення гарантії – її відкликання, хоча така можливість передбачена статтею 561 ЦК України, та повинна призводити до припинення зобов'язання гаранта за гарантією. Вказується, що, крім спеціальних випадків, припинення гарантії актами цивільного законодавства передбачена можливість застосування загальних підстав припинення зобов’язань.