КОНСТИТУЦІЙНИЙ КОНТРОЛЬ В МЕХАНІЗМІ СУЧАСНОЇ ПРАВОВОЇ ДЕРЖАВИ

Краткое описание

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
МАРІУПОЛЬСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ ГУМАНІТАРНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

На правах рукопису

СЛІДЕНКО Ігор Дмитрович

УДК 342: 340.12 (477)

КОНСТИТУЦІЙНИЙ КОНТРОЛЬ В МЕХАНІЗМІ СУЧАСНОЇ ПРАВОВОЇ ДЕРЖАВИ

Спеціальність 12.00.02 – конституційне право; муніципальне право

Дисертація
на здобуття наукового ступеня
доктора юридичних наук

Науковий консультант:
доктор юридичних наук, професор
БАЙМУРАТОВ Михайло Олександрович, Маріупольський державний гуманітарний університет, завідувач кафедри конституційного, адміністративного та міжнародного права

Маріуполь – 2010

ЗМІСТ

ВСТУП 4
РОЗДІЛ 1. КОНСТИТУЦІЙНИЙ КОНТРОЛЬ ЯК ІНСТИТУТ СУЧАСНОЇ ДЕРЖАВИ 25
1.1. Конституційні принципи в співвідношенні з конституційним контролем 25
1.1.1. Конституційний контроль з позицій конституціоналізму 25
1.1.2. Принцип відповідності – основа формування інституційної системи державної влади 34
1.2.3. Принцип конституційного контролю як системна складова демократичного правління 38
1.2. Конституційний контроль в механізмі сучасної держави 45
1.2.1. Правова держава і конституційний контроль 45
1.2.2. Верховенство конституції. Забезпечення конституції. Конституційний контроль 48
1.2.3. Конституційний контроль – структурний елемент правової держави 55
РОЗДІЛ 2. СИСТЕМНИЙ АНАЛІЗ КОНСТИТУЦІЙНОГО КОНТРОЛЮ 59
2.1. Предметна сторона 59
2.1.1. Механізми ґенези конституційного контролю 59
2.1.2. Особливості природи конституційного контролю 92
2.1.3. Процесуальні аспекти конституційного контролю 115
2.2. Структурна сторона 122
2.2.1. Конституційний контроль як система 122
2.2.2. Конституційний контроль і розділення влади 146
2.2.3. Конституційний контроль в контексті контрольної гілки влади 164
2.2.4. Особливості позиціонування органу конституційного контролю 180
2.3. Функціональна сторона 191
2.3.1. Контроль як функція і конституційний контроль 191
2.3.2. Функціональна складова конституційного контролю в кількісному та якісному вимірі та його інструментарій 202
РОЗДІЛ 3. ОСНОВНІ ПІДХОДИ ДО РЕАЛІЗАЦІЇ КОНСТИТУЦІЙНОГО КОНТРОЛЮ 223
3.1. Конституційний контроль у США як засіб забезпечення федеральної Конституції 223
3.2. Особливості реалізації конституційного контролю у Скандинавії 238
3.3. Конституційний контроль у Європі як засіб забезпечення ієрархії норм 254
3.4. Особливості запозичень конституційного контролю 290
РОЗДІЛ 4. ПРОБЛЕМИ КОНСТИТУЦІЙНОГО КОНТРОЛЮ В КОНТЕКСТІ ТРАНСФОРМАЦІЇ СУЧАСНИХ ДЕРЖАВ 305
4.1. Фундаментальні проблеми конституційного контролю: загрози, вади і недосконалості 305
4.2. Неправові чинники в функціонуванні конституційного контролю 352
4.3. Особливості оптимізації конституційного контролю 359
4.4. Адаптаційний потенціал конституційного контролю в світлі трансформаційних процесів 371
ВИСНОВКИ 393
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 412

ВСТУП
Актуальність теми. Сучасний етап розвитку правової держави характеризується кардинальними змінами її організаційно-структурного базису. Протягом останнього півстоліття конституційний контроль став невід’ємним її елементом, перейшовши в розряд стандарту. Саме в такій якості його слід розглядати з точки зору теорії органічного конституціоналізму.
Теоретично-концептуальні засади конституційного контролю на сьогодні вимагають значних удосконалень, уточнень, додаткових досліджень, інновацій у статусі щодо деяких ключових моментів її функціонування, а саме: ґенеза та фактори впливу на неї, проблеми запровадження інституту конституційного контролю, особливості природи, фактори впливу на природу конституційного контролю, позиціонування в державному механізмі, функціональну сторону, необхідний та збалансований інструментарій, вплив конституційного контролю на процеси демократичної трансформації, особливості тощо. Такий стан пояснюється впливом процесів глобалізації на функціонування держави та права, динамікою процесів у правовій державі та місцем конституційного контролю в її механізмі, вадами доктрини та вадами щодо її імплементації у межах європейського різновиду конституційного контролю. Ситуація ускладнюється кардинальними відмінностями основних діючих різновидів конституційного контролю, а отже, принциповою відсутністю єдиних підходів до вирішення існуючих проблемних моментів у функціонуванні цього інституту. Існуюча доктринальна база європейського різновиду конституційного контролю потребує значної ревізії у зв’язку з неузгодженостями класичної теорії про функціонування спеціального органу конституційного контролю та дійсним станом речей, з огляду на реальну природу такого органу та його місця в механізмі здійснення публічної влади. Для держав перехідного типу такого роду дослідження значно актуалізуються з точки зору якісної імплементації цього інституту в механізм трансформаційної держави, та його участі в трансформаційних процесах. У пострадянських країнах аналіз зводиться до обґрунтування позиції національного законодавця, з поверхневим оглядом інституту в цілому. До того ж, в основі досліджень стосовно інших країн, лежать переважно джерела вторинного порядку. Проблемні сторони, філософсько-онтологічні, гносеологічні, етимологічні, епістемологічні сторони – взагалі системно не аналізуються, тобто однією з причин невирішеності проблем конституційного контролю є неадекватна методологія досліджень. При цьому, значна частка кризових явищ, що супроводжують функціонування інституту конституційного контролю в означених країнах, є наслідком такого роду лакун. Дефіцит аналітичних робіт такого плану пояснюється, не в останню чергу, також переважно формальним характером цього інституту у більшості зазначених держав. Дослідження проблем, пов’язаних із дією принципу розподілу влади та конституційного контролю, на Заході має понадвікову історію. Незалежність України виявила необхідність у теоретично-прикладних дослідженнях у цій сфері, оскільки до 1991 року даний інститут практично не вивчався, а якщо і проводився певний аналіз, то лише в критично негативному сенсі.
Говорити про недостатню кількісну сторону досліджень інституту конституційного контролю в національних системах, загалом не можна. Аналізу і дослідженню піддається як інститут в цілому, з точки зору його функціонування в національній правовій системі [1], так і окремі його елементи, пов’язані, як правило з практичною стороною діяльності [2]. Третій напрямок можна умовно позначити як, спроби проведення комплексних компаративно-правових досліджень інституту конституційного контролю, з точки зору варіантності цього явища і його особливостей [3]. І можна сказати лише про спроби комплексного філософського аналізу даного інституту із застосуванням порівняльно-правового методу [4]. При цьому слід акцентувати увагу на превалюванні аналізу практичної сторони діяльності органів конституційного контролю, із спробами визначення тенденцій і напрямів. Хоча в цілому подібні дослідження мають описовий характер. Потрібно також зазначити, що компаративний аналіз має специфічну якість, яку можливо в цілому охарактеризувати, як «порівняння на папері». Проте думається, сенсу в такого роду порівняннях – надзвичайно мало, оскільки окрім табличних-формальних характеристик, існують так би мовити експлуатаційні, які надзвичайно важко виразити формальним порівнянням.
Дослідженню проблем державотворення, окремих теоретичних аспектів функціонування конституційного контролю в Україні приділяли увагу такі вітчизняні вчені-правознавці, як: Баймуратов М., Георгіца А., Гергелійник В., Кельман М., Лунь З., Мартиненко П., Мироненко О., Погорілко В., Стецюк П., Тесленко М., Цимбалістий Т., Шаповал В., Шемшученко Ю., Юзьков Л. та ін.. Аналіз практичних сторін конституційного контролю в Україні, здійснювали: Батанов О., Домбровський І., Джунь В., Калюжний Р., Козюбра М., Копиленко О., Марцеляк О., Рабінович П., Савенко М., Савченко М., Селіванов А., Тодика Ю., Фрицький Ю. та ін.. Проблеми правової держави та особливості взаємодії її елементів в контексті конституційного контролю досліджували: Авак’ян С., Аллан Т., Баренбойм П., Беджгот В., Бромхед П., Валадес Д., Вій М., Дайсі А., Дворкін Р., Дікі А., Дюгі Л., Єллінек Ґ., Карре де Мальберг Р., Кравєц І., Лафітскій В., Льовенштайн К., Макілвайн К., Марченко М., Мішін А., Оріу М., Прело М., Соколов А., Таманага Б., Токвіль А., Футей Б., Шмітт К. та ін.. Загальнотеоретичний аналіз елементів конституційного контролю та факторів впливу на окремі сторони його функціонування, вивчали: Блек Ч., Гаєк Ф., Елі Ж., Ейзенманн Ш., Кельзен Г., Коммерс Д., Корвін Е., Марку Ж., Маус Д., Мєдушевскій А., Ніколаєв Є., Ромашов Р., Руссо Д., Сьєйс Ж., Терезі Ф., Тропер М., Шайо А. та ін.. Окремі компаративно-правові аспекти конституційного контролю в своїх працях розкривали: Алєксєєнко І., Беккер Т., Бєрєзін Ю., Боботов С., Ґаурон Т., Ісаєв М., Кашкін С., Клішас А., Маклаков В., Мітюков М., Могунова М., Нудель М., Овсепян Ж., Роговскі Р., де Фернандес А., Фромон М., Хачім Ф., Чіркін В., Штайнбергер Г., Юдін Ю. та ін.. Особливості функціонування елементів конституційного контролю в національних правових системах досліджували: Бєлкін А., Бернхем В., Бланкенагель А., Ванберг Ґ., Ванчігійн У., Гаджієв Г., Гаджієв Х., Гарліцкі Л., Гошуляк В., Духонь Ф., Жіліс Ю., Зорькін В., Крyтоголов М., Кряжков В., Куріс Е., Лазарєв Л., Лучін В., Лихмус У., Лушар Ф., Мазак Я., Мазуркевіч М., Мейере С., Неновскі Н., Олтеану О., Росс А., Стойчев С., Тресоліні Р., Тюнк А., Тюнк С., Уітц Р., Фаворо Л., Фрідмен Л., Хабрієва Т., Халмаі Г., Цале Х., Шульженко Ю., Ебзєєв Б., Єшонов Б. та ін. Питанням удосконалення окремих сторін функціонування інституту конституційного контролю приділялась увага: Арутюнян Г., Каркассон Ґ., Робер Ж., Сарторі Д., Сіган Б., Пегораро Л., Уолдрон Д. та ін.
Слід також зазначити сплеск інтересу до теми конституційного контролю в Україні, що спостерігається на протязі останніх років, і знайшло свій вияв в значній кількості дисертаційних робіт, що включали в себе окремі сторони функціонування цього інституту. Але при всьому цьому, конституційний контроль в якості самостійного об’єкту дослідження, де б він був в якості інституту, з комплексним, компаративно-правовим характером, - не виступав. Не є характерним цей напрямок досліджень і за межами України, очевидно через принципову різницю підходів.
Таким чином, наявність достатньої кількості досліджень в цій області дозволяють зробити висновок про можливий недостатньо якісний рівень, спрямованості такого роду досліджень, які в остаточному підсумку позначаються на якісному доктринальному забезпеченні даного інституту. Йдеться, перш за все, про системні аналітичні розробки компаративно-правового плану, що дозволяють виявити сутнісні характеристики даного інституту. У цьому плані можливості компаративістики воістину безмежні, більш того, як інструмент, метод дослідження лише порівняльно-правова база дозволяє виявити і проаналізувати основні сутнісні межі конституційного контролю, визначити тенденції розвитку цього інституту, приховати можливі його недоліки і показати шляхи їх усунення, враховуючи полі-варіантність і відносну новизну цього інституту. Для країн, що здійснюють трансформаційний перехід у векторі авторитаризм – демократія, подібного роду дослідження допомагають більш якісній інсталяції такого роду інститутів, здійсненню ефективніших і якісніших реформ. Таким чином, можливе якісне підвищення функціонування інституту взагалі, як елементу, що може бути ключовим для сучасної держави, наближення його до ідеальної форми. З іншого боку підвищується якість запозичень, усувається можливі в майбутньому девіативні прояви в його статусі і функціонуванні. Таким чином, саме компаративно-правові дослідження в цій області повинні стати пріоритетними на даному етапі. Цей факт, у свою чергу актуалізує питання про переважні об’єкти аналізу складових, що в сукупності породжують правове явище під назвою конституційний контроль.
Таким чином, актуальність досліджень в напрямку удосконалення механізмів управління державою обумовлена насамперед тими викликами які стоять перед сучасними державами, зважаючи на виклики глобалізації у державно-правові сфері, як то неадекватність національного принципу при формуванні держав, та розмивання самого поняття національна держава, протиріччя між метою функціонування сучасних держав та засобами її реалізації. І саме головне як зазначає член Римського клубу Сєргєй Капіца, насамперед криза сучасної цивілізації проявляється у все більш гострій невідповідності між механізмами управління та фундаментальними цілями суспільства, між базисом і надбудовою [5]. Тобто в цілому, мова йде про невідповідність сучасної держави вимогам соціуму. Причому такого роду невідповідність є чи не першою за всю історію існування людської цивілізації. З іншої сторони, зважаючи на думку Вільфредо Парето про те, що людством можна керувати лише слідуючи природі людини, можна зробити висновок про невідповідність, або ж неповну відповідність сучасної держави людській природі. Новизна й актуальність дослідження проявляються, також, в таких рисах.
1. Методологічному підході до вивчення інституту конституційного контролю на основі системного аналізу розкриття сутнісних рис його елементів: ґенеза – природа – позиціонування – функції – компетенція.
2. Пропозиціям до оптимізації позиціонування органу конституційного контролю, насамперед з точки зору адекватної компетенції та повноважень, належної функціональності, раціонального комплектування.
3. Встановленні та визначенні зв'язку між формою державного правління та позиціонуванням органу конституційного контролю.
4. Пропозиціям по запровадженню нових категорій: принципів (конституційного контролю, відповідності); та понять (трансформація, гілка влади, позиціонування).
5. Визначенні загроз функціонування та помилок в імплементації інституту конституційного контролю: політизація; відсутність необхідного інструментарію; надлишок повноважень; спірні повноваження; конкуруючі та дублюючі повноваження; помилки формування.
6. Встановленні закономірностей та механізму ґенези конституційного контролю. В зв’язку з цими закономірностями визначаються оптимальні моделі для інсталяції в правову систему, та позиціонування в державному механізмі.
Визначенні лінійної послідовності ґенези конституційного контролю співвідносно з існуючими правовими сім’ями.
Те, що для розкриття теми конституційного контролю потрібна монографія, підмічено давно [6, С.370]. І це абсолютно природно, оскільки з однієї сторони вона відзначається багатогранністю та багатоаспектністю, а з іншої – слабо досліджена, особливо, що стосується окремих мало зручних моментів, як то природа, особливості ґенези, позиціонування, які погано вписуються в дещо спрощене розуміння цього явища, яке на-сьогодні є домінуючим. Що стосується особливості запровадження цього інституту в новостворених державах, його зв'язок з певною формою державного правління, окремими елементами державного механізму, пошуки ідеального позиціонування – то слід зазначити, що ця тематика взагалі не аналізувалась. Врешті-решт, слід зауважити те, що мова не йде про необхідність, чи навпаки відсутність такої в конституційному контролі. Мова не йде про заперечення органу конституційного контролю як такого. Мова йде про раціональне та ефективне його використання в механізмі здійснення публічної влади, оскільки сучасне його позиціонування (з усіма відомими наслідками), на думку автора не відповідає його природі, а також призначенню в сучасній державі. Вирішення цього питання, вимагає визначення його природи, функцій та інструментарію. Оскільки кожна з вказаних категорій пов’язана взаємно наслідковими зв’язками. Таким чином, в загальному змісті це означає оптимальне позиціонування органу конституційного контролю, з застосуванням прийомів конституційної інженерії.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами і темами. Дисертаційне дослідження проводилось як складова частина комплексної теми кафедри конституційного, адміністративного та міжнародного права Маріупольського державного гуманітарного університету «Актуальні конституційні та міжнародно-правові проблеми становлення, розвитку та функціонування публічної влади в Україні в умовах міждержавної інтеграції» (державний реєстраційний номер 0108U008427).
Мета та завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є визначення особливостей інституту конституційного контролю з огляду на його ґенезу, природу та позиціонування, розроблення пропозицій та рекомендацій щодо його удосконалення, сприяння довершеності законодавства, та впровадження здобутків наукового аналізу в практику функціонування органів конституційного контролю. Завданнями дослідження з точки зору проблемності та мети виступають:
– аналіз факторів, пов’язаних з ґенезою інституту конституційного контролю, окремо для кожного з різновидів, зв’язок цих факторів із природою органів, що здійснюють відповідну функцію в механізмі публічної влади;
– виявлення взаємозв’язку між існуючими різновидами та підходами до реалізації конституційного контролю з огляду на його ґенезу;
– обґрунтування необхідності конституційного контролю як елемента сучасної правової держави на рівні конституційного принципу, а також відповідного інституту;
– встановлення зв’язків впливу правової сім’ї та національної правової системи на фундацію того чи іншого різновиду конституційного контролю;
– системний аналіз конституційного контролю з огляду на форму правління, державний та політичний режими, дослідження взаємозв’язків між цими категоріями;
– аналіз особливостей природи конституційного контролю та породжені цією природою специфічні функції та місце в механізмі здійснення публічної влади;
– визначення ролі конституційного контролю в трансформаційному переході до демократії;
– критичний аналіз та співставлення доктрини Кельзена з практикою її імплементації, використання висновків для визначення природи спеціального органу конституційного контролю, його позиціонування, підбору оптимальних повноважень;
– переосмислення та оптимізація класичної теорії розподілу влади з точки зору функціонування конституційного контролю;
– розкриття функціональної сторони конституційного контролю;
– удосконалення методології використання принципів та елементів конституційної інженерії до визначення позиціонування органу конституційного контролю в механізмі здійснення публічної влади ідеальної держави;
– розробка оптимальних евентуальних моделей для країн, що здійснюють трансформаційний перехід, та наднаціональних утворень (типу ЄС);
– встановлення особливостей девіацій у статусі та функціонуванні конституційного контролю, загрози його використання, їх зв’язок з невизначеностями в природі.
Об’єктом дослідження є суспільні відносини у сфері інституту конституційного контролю, що характеризуються певними ознаками, особливостями та призначенням.
Предметом дослідження є конституційний контроль в механізмі правової держави, з огляду на природу, ґенезу та позиціонування цього інституту.
Методологія дослідження. В основу методології дисертаційного дослідження покладено розроблений автором підхід до вивчення інститутів конституційного права. Його базисом є феноменологічний аналіз конституційного контролю в контексті аксіології, праксеології, синергетики та епістеміології. Принципово новим є також використання елементів SWOT-аналізу, для виявлення проблемних моментів в функціонуванні конституційного контролю. При цьому, системно застосовувалась вся необхідна сукупність методів для досягнення мети дослідження. Перевага надавалась загально філософським методам, а також іншим, що ґрунтується на вимогах об’єктивного та всебічного аналізу суспільних явищ, політико-правового характеру, до числа яких ми відносимо конституційний контроль. Аналогія застосовувалась для визначення загальних ознак характерних для конституційного контролю, з огляду на існуючі різновиди та підходи (розділ 3). Діалектична логіка використовувалась для розкриття сутнісних ознак конституційного контролю, визначення його загальних та особливих рис, в якості інституту (розділ 1). Моделювання, абстрагування та прогнозування стало основою для визначення тенденцій розвитку конституційного контролю, узагальнень, пропозицій та пошуків його оптимальної форми та змісту (розділ 4). Формально-логічний метод застосовувався для визначення основних понять та елементів пов’язаних з функціонуванням конституційного контролю (розділ 1). Логіко-семантичний метод використовувався для аналізу окремих різновидів конституційного контролю, та природи цього явища (пункт 2.1.2). Компаративно-правовий метод став основою для вирізнення існуючих різновидів та підходів до реалізації конституційного контролю (розділ 3). Компаративно-ретроспективний метод використовувався для дослідження особливостей ґенези конституційного контролю (пункт 2.1.1). Системно-функціональний метод став основою для дослідження позиціонування конституційного контролю (пункт 2.2.4). Структурно-функціональний метод використовувався для дослідження конституційного контролю в якості системи та в співвідношенні з іншими системними елементами (розділ 2). На основі методу прогнозування та структурно-функціонального підходу визначені рекомендації вдосконалення інституту конституційного контролю. Комплексне використання вищеозначених методів на основі розробленого авторського підходу, дозволило всебічно розглянути та розкрити найбільш актуальну проблематику конституційного контролю.
В основі нового підходу до вивчення конституційного контролю і суміжних з ним категорій як то конституція, конституціоналізм – лежить новітнє їх розуміння, з огляду на динаміку держави та права. Таке, розуміння, наповнює ці категорії новим змістом, пропонуються нові моделі структури та типологія, відмінні від заформалізованих та внорматизованих уявлень, які на сьогодні сприймаються як стабільна даність. З цієї точки зору, наприклад, проблема позиціонування органу конституційного контролю має сенс лише у зв’язку з його природою, функціональними параметрами, тощо. Як наслідок, місце такого роду органу вбачається не стільки з точки зору розподілу влади (практичного сенсу в цьому мало, а теоретичний аспект – неочевидний), скільки в механізмі балансу влад, і як більш широко – механізмі здійснення державної влади. Таким чином техніко-функціональна складова і ефективність виступають на перший план. Самоцінність будь-якого інституту сучасної держави не є очевидною такою вона стає лише в зв’язку з особливостями його реалізації в національних правових системах. На-сьогодні, реалізація універсальних здавалося б цінностей, на національному рівні доволі різниця. Саме цей фактор і викликає труднощі в дослідженні окремих елементів сучасної держави, тим більше таких неоднозначних та суперечливих як конституційний контроль. Будь-який факт, будь-яка подія на шляху творення інституту конституційного контролю не мають права вступати в протиріччя з логікою цього процесу в цілому. Підхід згідно якого: «якщо факт не відповідає теорії – тим гірше для факту», для дослідження даного інституту явно потребує уточнення. Якщо вже факт не вписується в теорію, то, в кращому випадку, теорія не є все охватною, а в гіршому вона марна. Інший аспект цього методологічного підходу полягає у тому, що самоцінність конституційного контролю як такого може виявлятись лише у взаємодії, співвідносності з іншими структурними елементами державно-правового механізму. Більше того, з іншими елементами як то політичний режим, форма державного правління, розподіл влад врешті-решт права, політики, соціуму. Поза ними його значення досить таки умовне, якщо не сумнівне. Одна з основних проблем досліджень у правовій сфері – відрив від цього комплексу, розгляд певної проблеми лише в якомусь аспекті. Проте чи можна визначити якості конституційного контролю аналізуючи його повноваження, чи позиціонування в системі управління державою та соціумом. Думається навряд чи. Істинність дослідження буде полягати в більш широкому погляді на конституційний контроль та його місце в сучасних правових системах, ніж просто як інституційне вираження однієї з можливих функцій держави. Саме тому для того щоб перебороти інертність та штампи в розумінні конституційного контролю, слід створити адекватну, коректно побудовану модель аналізу цього явища. Одним із базисних начал такого аналізу будуть слугувати «архетипи» сучасного права взагалі та конституційного контролю зокрема. Тільки в такому випадку конституційний контроль стає можливим розглядати в якості парадигми розвитку сучасної держави, тенденції, яка наближає її до ідеальної форми. Саме таким чином конституційний контроль буде сприйматися належним чином, і займе достойне місце в правові системі та структурі сучасної держави. Отже, за таких умов є можливість вказати не лише на універсальні та специфічні, загальні та особливі сторони конституційного контролю, але визначити його істинне призначення, а значить дозволить більш ефективно використовувати його в світлі належних йому функцій, як то гарантування конституційного устрою, забезпечення функціонування розподілених влад, а в самому широкому сенсі – сприяння функціонуванню всіх сторін держави та суспільства, оскільки саме вони і є суть конституції в сучасному розумінні. З цієї точки зору найбільш важливим, є методологічний потенціал дослідження. Основою такого потенціалу безумовно є філософський підхід, а це перш за все онтологія – уявлення про буття того чи іншого інституту, уявлення про систему, його / її походження та кінець, уявлення про першооснову (-и) (першоелементи) системи та способи їх сполучення між собою, але також і гносеологія – знання про знання як такі, а зараз вже і когнітологія – уявлення як про систему, так і про позасистему з точки зору засновків для знань. Та чи не основне значення філософського підходу до вивчення конституційного контролю, полягає в можливості подолання кризи права та окремих його елементів, спробі знайти відповіді на епохальні питання пов’язані з функціонуванням конституційного контролю, запропонувати нове мислення та бачення цього інституту. Філософський підхід дозволяє уникнути багатьох прикрих помилок в досліджені конституційного контролю, оскільки направлений на пізнання сутності предмету, категорії, в відриві від зовнішніх її сторін. Адже саме вони закривають загальне, сутнісне, за ширмою різного роду специфікацій. Саме філософський підхід до речей, дозволяє перекласти мову ідей, та гри розуму в практичну, утилітарну площину. Лишнім прикладом цього є конституції, що концентрують у собі насамперед ідеї та думки. Філософський підхід дозволяє встановлювати категорії та сенси, причому незалежно від розмаїття емпірики. Він же надає якості стабільності та фундаментальності будь-якому елементу структури. І він же дозволяє виділивши базис інституту у вигляді певної моделі, причому у її ідеальному варіанті, з усіма її взаємозв’язками, окреслити її перспективу. Динаміка філософського підходу є не менш цінною ніж інші його якості. І саме тому, лише філософський підхід є мірилом, засобом верифікації того чи іншого інституту. Саме він здатен пояснити спроможність чи навпаки неспроможність інституту, що є надзвичайно актуальним саме для конституційного контролю, з перманентними дискусіями про його доцільність, з огляду на прагматичні сторони та загрози, що він містить. Не менш важливим для вивчення конституційного контролю є гносеологічний підхід, що дозволяє виділити основні його особливості з точки зору можливості їх пізнання. Саме в гносеології об’єднуються ідеальне (уявна модель) і практичне (досвід). З гносеологічної точки зору насамперед досліджується природа об’єкту, та критерії, що дозволяють виділити його з поміж схожих об’єктів. Для конституційного контролю зважаючи на проблему його позиціонування, це є чи не принциповим. З іншої сторони гносеологія дозволяє судити про реальність того чи іншого інститут у праві. Проблема ця надзвичайно болюча для конституційного контролю зважаючи на номіналістсько-формальний підхід при його запроваджені, в країнах трансформаційної демократії. Гносеологія дозволяє також наділити категорію істинним сенсом, зважаючи на проблему формальної та істинної сторони. Для конституційного контролю в цьому сенсі принциповим є вирішення проблеми «духу» і «букви». І врешті-решт, такого роду підхід дозволяє в більш-менш припустимих термінах визначити параметри ідеального стану для інституту, та можливості його трансформації, варіативності та модернізації. Саме гносеологія сукупно з філософським підходом дозволяє визначити, що насправді є конституційний контроль – чи це формальний артефакт, чи культурно-цивілізаційне явище, чи результат оптимізації та раціоналізації процесу управління соціумом та державою. На наш погляд, всі три версії, на сьогодні, мають право на життя. І саме вони надають конституційному контролю композитний характер.
Конституційний контроль як явище, має одну парадоксальну якість. З однієї сторони він є породженням практичного досвіду, з іншого цілої низки різнорідних, і часто суперечливих, доктринальних поглядів, на право, його ґенезу та принципи функціонування, державу, владу її обмеження. Власне американський та європейські підходи є уособленням цієї якості. Дослідження конституційного контролю – як правило констатація практичного досвіду та нормативної бази, з дуже слабкою прив’язкою до доктрини, або взагалі без неї. Думається, що такого роду слабкість у вивченні конституційного контролю викликана насамперед слабкістю методології. І тут, в пригоді може стати арсенал феноменології та синергетики. Саме феноменологія, як сукупність знань що визначають зв’язки між різними явищами (феноменами) у відповідності з фундаментальною теорією, проте безпосередньо не є наслідками з цієї теорії – здатна визначитись як з феноменами в конституційному контролі, так із феноменом конституційного контролю взагалі. Справді, конституціоналізм, як всезагальна теорія не є прямою причиною конституційного контролю. За певних обставин, в межах режиму конституціоналізму конституційний контроль може бути або відсутній взагалі (Велика Британія), або існувати в вигляді окремих несистемних елементів (Швеція). Разом з тим, на сьогодні питання встановлення конституційного контролю в якості домінанти демократії та конституціоналізму – є чи не найактуальнішим. Як феноменологія є посередником між теорією та практикою, так і конституційний контроль є проміжною ланкою між теорією конституціоналізму та практикою його втілення. З іншої сторони переплетення практики та недорозвинутої теорії в конституційному контролі, можливо розв’язати лише методом феноменології. Гегелівська феноменологія духу (Phänomenologie des Geistes) вивчає форми існування свідомості, з точки зору спеціального методу – критики неістинного знання, наукою. Лише істинне знання є системою взаємопов’язаних знань, що пройшли перевірку досвідом. Тільки це буде відрізняти від неістинного знання. Таким чином, початок феноменологічного аналізу конституційного контролю, лежить цілковито в плоскості філософії Гегеля [7]. Феноменологія конституційного контролю, з точки зору відповідного філософського напрямку – полягає насамперед в виділенні в ньому сутнісних, ідеальних рис, на основі чистого, без передумовного досвіду, чистого сенсоутворення (інтенціональності). В певному сенсі ця частина дослідження входить в протиріччя з попередньою, так само як Гуссерль (Husserl) суперечить Гегелю. Думається, що початок вивчення конституційного контролю за допомогою дедуктивних гегелівських схем, дасть розуміння загальних рис об’єкту дослідження, тоді як гуссерлівсько-хайдеггерівський аналіз, допоможе остаточно встановити сутність конституційного контролю [8], причому в рамках того ж феноменологічного підходу. І остаточно зрозуміти конституційний контроль з точки зору феноменології, допомагає перекладення принципів феноменології в площину права, як це було зроблено Алєксандром Кожėв’им (Kojėve) [9]. Проте сама по собі феноменологія не здатна повністю описати явище, через розмитість меж між теорією та практикою, що в цілому має наслідком неповне розуміння предмету дослідження. Лишній раз це було підтверджено в працях Адольфа Райнаха (Reinach) [10]. Саме тому феноменологічний підхід слід доповнити синергетичним, що в цілому буде давати повну і чітку картину конституційного контролю.
Явні та приховані зв’язки між різними проявами та сторонами публічного права та іншими сферами людської діяльності та знання, є дуже широкі та неоднозначні. Звичайно, що встановити ці зв’язки, та дослідити їх можливо лише за умови відповідних методологічних прийомів та дискурсу самого аналізу. При цьому класичні прийоми та методологія, через надзвичайне ускладнення предмету дослідження, існують відомі сумніви в можливості адекватно з’ясувати сучасні філософські проблеми публічного права, і зокрема конституційного контролю. Абсолютно нові можливості в такому аналізі надає синергетичний підхід. Право, як ми вже встановили, є системою з нелінійними характеристиками, події в праві, досить часто мають нелінійний характер. Одна з основних проблем сучасного права – релятивність, що з часом все більше посилюється. Релятивність, сукупно з деякими іманентними характеристиками права, та системи демократичного управління, все частіше призводять до різного роду хаотичних станів. Окрім цього, складні зовнішні впливи на право ще більше посилюють не лінійність та релятивність. Таким чином, створюється чи не найсуттєвіше протиріччя сучасного права. Для конституційного контролю такого роду впливи як мінімум ускладнюють його функціонування. Проте і для конституційного контролю характерні різні прояви хаосу та нелінійності, а в подолані релятивності полягає одне з основних його призначень, яке він здійснює шляхом тлумачення (нормативного і казуального). Без усвідомлення та подолання подібних тенденцій адекватне відображення публічного права та конституційного контролю, процесів, що в них відбуваються, можливих тенденцій, напрямків для трансформації та удосконалення – практично неможливе. Основне ж завдання синергетики полягає в подоланні протиріччя між подібними тенденціями та порядком, системністю. Ситуації в інститутах державного механізму, що характеризуються однорідністю, мають заздалегідь передбачену фінальність. Для системи, в даному випадку конституційного контролю, такого роду характеристика явно недостатня, особливо, що стосується її функціонування на майбутнє. Ситуації змінюються, породжуючи при цьому різного роду альтернативи, змінюючись при цьому якісно. З упевненістю можливо стверджувати, що потенціал синергетики, зважаючи на її принципові постулати, як то «флуктуація», «біфуркація», «цвішенізм» (необхідність в невизначеній ситуації, приймати ризиковані рішення, для конституційного контролю – політизація) – здатна визначити та з’ясувати основні проблеми конституційного контролю, як то позиціонування, природа, ґенеза. В даному дискурсі конституційний контроль виступає як дисипативна система, причому вектор її дослідження спрямований зверху, вниз. Таким чином, реалізуються основні постулати синергетики. Герман Хакен (Haken), визначив такого роду дослідження як «феноменологічна синергетика» [11]. Конституційний контроль в такому світлі виступає як феноменологічна домінанта.
Важливим, в дослідженні конституційного контролю є елемент системності. Як система він підтримує свої власні функціональні параметри, виконує необхідні умови для всіх стадій свого буття. Як елемент системи вищого порядку він задовольняє потреби цієї системи і, таким чином, одержує право на існування. Як тільки елемент перестає задовольняти інтереси системи, система його знищує, або трансформує. Цей екскурс потрібен для того, щоб зрозуміти, що конституційний контроль, як елемент державно-правового механізму, призначений для виконання певної об’єктивної функціональної місії, і він не може існувати поза цією місією, і її виконання є критерієм йо

Список литературы

ВИСНОВКИ

Як відзначав Карл Поппер, основний критерій згідно якого слід судити про ступінь можливої фальсифікації, що дозволяє розділити науку та псевдонауку – полягає в можливості її спростування, аж до заперечення [576, S. 59, 240]. Значна практична варіабельність конституційного контролю, та постійні пошуки оптимальності, лишній раз засвідчують правильність такого підходу. І саме з цієї точки зору можливо стверджувати те, що конституційний контроль, як окремий науковий напрямок пошуків – відбувся. Конституційний контроль є невід’ємним елементом конституціоналізму, стандартом демократії [577, P. 335-355]. Він одночасно є частиною державного механізму, та засобом, що обмежує владу, оскільки стоїть на сторожі конституційних цінностей. Серед них основним є власне конституціоналізм, як доктрина, що вимагає обмеження державної влади. Орган конституційного контролю, за будь-яких обставин це Палладій конституції в усіх сенсах її розуміння. Лишнім свідченням важливості цього інституту, постійний інтерес дослідників, і що особливо відрадно – компаративістів [578].
Підняті в дослідженні проблеми є критично актуальними для подальшого функціонування демократичного управління в Україні, загалом, та конституційного контролю – зокрема. Наочним свідченням цього твердження є проведення міжнародної конференції в м. Київ 16 травня 2008 року «Конституційний суд в системі органів державної влади: актуальні проблеми та шляхи їх вирішення», в якій приймали участь члени органів конституційного контролю пост-совєтських держав. Досить лише поглянути на перелік проблем, що піднімались на неї: позиціонування, природа органів конституційного контролю, трансцендентні чинники діяльності, безперервність функціонування, політизація, тощо – щоб переконатись в їх важливості [579]. Саме тому, цей напрямок досліджень, зважаючи на його актуальність та проблемність є пріоритетним з точки зору аналізу конституційного контролю. Зважаючи на отримані результати, серед іншого, в якості своєрідного компендіуму, зазначимо таке.
A. Дослідження та аналіз конституційного контролю вирішується шляхом: визначення витоків та механізмів ґенези конституційного контролю в різних правових сім’ях та системах; визначенням загальних та особливих рис кожного з підходів; співставлення підходів з метою отримання універсалій, згідно яких функціонує конституційний контроль; виділення теоретичного базису функціонування конституційного контролю; визначення та обґрунтування циклів активності конституційного контролю; дослідження та розробка критеріїв інсталяції конституційного контролю у правову систему, причин девіацій в ході цього процесу.
B. Передумови для ґенези конституційного контролю та умови його заснування. Основа діяльності будь-якого органу конституційного контролю – вирішення конфліктів на основі конституції. Причому конфлікти можуть виникати як в сфері дії публічної влади, так і в інших сферах. Головна ідея полягає в тому щоб підставою для вирішення була конституція, а само рішення мало рівень конституції. Власне дана модель нагадує юрисдикційну функцію, і діяльність судів. Саме тому архітектори американської державності без зайвої мудрості, і в силу природних причин віддали цю функцію судам. Проте для безпосереднього оперування конституцією, її норми повинні бути максимально гнучкими та ємкими. Власне збіг цих трьох вимог породив американський підхід у конституційному контролі. Єдине що можна сказати саме з цього приводу, за умов ефективно діючого конституційного контролю, і для його ефективної дії, більш придатною є конституція загального плану, з переважаючими нормами-принципами. Саме тому основне значення конституційного контролю зводиться до вибору оптимального шляху розвитку конституції в конкретній історичні ситуації, з урахуванням динаміки і тенденцій. І саме цим визначається його принципове положення та сутність функціонування в правові системі і державному механізмі.
Таким чином, на-сьогодні, існує два основні шляхи виникнення органу конституційного контролю:американський – як наслідок структурної незавершеності системи стримувань і противаг (відсутність достатньої кількості необхідних контрбалансів по відношенню до законодавчої та виконавчої влади), необхідності реалізації принципу розподілу влади в умовах сукупної дії факторів американської дійсності, насамперед принципу федералізму, вкрай жорсткого розподілу влади (законодавча та виконавча практично не зв’язані між собою, хоча їм приходиться працювати, як єдиний механізм), особливою роллю судів в американській правові системі; європейський – в основному, через особливості державного режиму більшості країн Європи - парламентаризму, а саме, через особливості розподілу влади, тісного взаємозв’язку виконавчої та законодавчої гілок влади, при цьому суди, в більшості країн з відомих причин (особливості правової сім’ї) не змогли взяти на себе відповідні функції.
Крім цього, існують більш-менш самостійні варіанти, що є до певної міри комбінацією двох попередніх, як то скандинавський, або зміщенням акцентів одного з них - французький.
C. Характеристики влади, політичного режиму та форми державного правління в контексті конституційного контролю. Принцип розподілу влади, як основа конституціоналізму, не припускає єдиної моделі розподілу влади. Будь-яка з країн, які впроваджують його в життя, виходячи з традицій та наявної організації державного механізму, інсталює його в структурну схему державного режиму. Таким чином, модель розподілу влади впливає на характер та параметри балансу влад, і як наслідок тип органу та різновид конституційного контролю. Створення такого органу, відповідає будь-яким, з існуючих аргументів на користь розподілу влади, а саме: перешкоджання надмірної концентрації влади; стримування та взаємний контроль в межах державного механізму і як наслідок оптимізація та раціоналізація публічної влади. Враховуючи такі аргументи, як: спеціальний орган конституційного контролю - інновація; існують відомі труднощі з визначенням природи цього органу (на перетині політики і права); специфічність його функцій, і як наслідок унікальність повноважень, - не дозволяють на основі класичних підходів, що базуються на ідеях Монтеск’є, розмістити його в будь-які з відомих гілок влади, і визначити таким чином місце цього органу в механізмі правової держави. Неокласичний підхід (Чіркін), пропонує просте збільшення кількості частин розділеної влади, тобто створення контрольної гілки влади. Думається, що це не зовсім раціональний підхід, адже у даному випадку змішується тип владних повноважень та функціональне призначення цього органу. Отже, ефективне вирішення цієї проблеми, необхідно вимагає підключення до таких пошуків трьох чинників: а) природа цього органу; б) рольова позиція в системі контрбалансів влад; в) кількісна та якісна характеристика повноважень. В такій конфігурації вони будуть цілком достатні, для того щоб грати роль facta concludentia.
Місце органу конституційного контролю специфікується, в залежності від різновиду конституційного контролю, що з’ясовується різним співвідношенням складників природи такого органу, функціональною специфікою, різним кількісним та якісним об’ємом повноважень. Форма державного правління, тип розподілу влади завдають впливу на систему стримувань і противаг, і як наслідок, на вибір різновиду конституційного контролю, що в свою чергу впливає на вибір того чи іншого типу органу конституційного контролю (американська – європейська; судовий – спеціальний; спеціальний судовий – спеціальний несудовий).
Слід розрізняти місце органу конституційного контролю в системі органів державної влади, що є наслідком дії принципу розподілу влади та ієрархії державних органів, та місце в системі стримувань і противаг, що з’ясовується функціональним призначенням та характеристикою повноважень.
D. Різновиди конституційного контролю: загальне і особливе. На сьогодні, в рамках європейського підходу очевидно, що функціональна сторона конституційного контролю, та відповідно комбінація повноважень є наслідком того, що частина справ, які витікають з публічно-правових відносин вирішуються загальними судами, а значна частина адміністративними судами. Звідси, при конструюванні повноважень органу конституційного контролю, окрім особливостей форми державного правління, слід мати на увазі загальну компетенцію та функціональне навантаження загальних та адміністративних судів.
Конституційний контроль, безумовно можливо розглядати як одну із універсалій сучасної держави, один із її фундаментальних принципів. Саме завдяки такого роду принципам, модель правової держави західного типу, успішно відбулася. Не останнє місце, з точки зору сприяння цьому, належить конституційному контролю. Найбільш яскраве підтвердження цій тезі – стабілізація державних режимів європейських країн в зв’язку із тотальним запровадженням конституційного контролю. Причому, як і в США, конституційний контроль став останньою ланкою в державному механізмі, з точки зору його оптимізації. Саме з цих позицій і слід розглядати конституційний контроль – засіб оптимізації державного механізму, та засіб забезпечення адаптації державного механізму до стандартів сучасної правової держави. В цьому власне і полягають універсальні якості конституційного контролю. Іншими словами, конституційний контроль можливо розглядати як наслідок еволюціонування правової моделі держави з ієрархією норм, та засіб такого еволюціонування. Відверто кажучи, ці дві сторони конституційного контролю і є квінтесенцією його онтосу, в співвідношенні з такими явищами, як право і держава. І саме вони складають його феномен, як соціо-правового явища.
Е. Загальну тенденцію процесу державотворення в Україні протягом 1991 – 2009 років можливо охарактеризувати, як зовнішні копіювання інститутів, характерних для країн західної демократії з уставленими режимами, з одночасною їх інсталяцією в державний механізм та намаганнями пристосувати до вимог реального державотворення. Слід зазначити те, що не завжди таке копіювання відбувалось адекватно і не завжди скопійовані інститути та інституції відповідали стандартам та вимогам, які ставляться до останніх з точки зору сучасної теорії конституціоналізму та позитивної творчої практики державотворення. Інсталяція таких інститутів та подальше їх позиціонування в державному механізмі України не завжди дозволяли виконувати іманентно властиві їм функції також/або впливали (девіювали) на їх природу. В значній мірі вищесказане стосується процесу імплементації та подальшого функціонування інституту конституційного контролю в Україні. При цьому слід зазначити те, що конституційний контроль, в якості діючого інструменту в системі публічної влади, стала невід’ємним стандартом сучасної демократії. Будь яка з успішних моделей демократичної організації публічної влади, активно і широко застосовує даний інститут, для вирішення проблем пов’язаних з її функціонуванням. Період 2003-2007 років в діяльності Суду, дозволяє вести мову про необхідність відновлення авторитету органу конституційного контролю, або навіть відродження конституційного контролю в Україні. Здійснити це завдання можливо через визначення відповідного плану дій, стратегії – в загальному плані, та своєрідної «дорожньої карти» – комплексу заходів по реформуванню інституту конституційного контролю. Відповідно стратегія, обумовлює інструментарій та заходи щодо її застосування. Реальний же стан справ у цій сфері такий. Насамперед він характеризується особливостями політичної культури істеблішменту та неадекватним розумінням місця і ролі конституційного контролю в механізмі публічної влади сучасної держави. Ці фактори провокують використання цього інституту для реалізації вузько політичних цілей. В періоди загострення внутрішньополітичної ситуації в Україні, КСУ завжди намагались використовувати саме таким чином. Фактично, вказаний період характеризується загальною політизацією цього інституту. Загрозливою є ситуація коли новостворений КСУ намагаються використовувати так само. Інша негативна тенденція яка спостерігалась протягом 2005-2006 років полягає в блокуванні роботи цього органу зі сторони Верховної Ради, через занадто формалізований процес наділення повноваженнями суддів КСУ. Цей факт являє собою іншу сторону політизації інституту конституційного контролю, через намагання блокувати його роботу і одночасно впливати на його формування через політичну доцільність. На сьогодні, аналіз нормативного матеріалу щодо імплементації інституту конституційного контролю та існуючої практики КСУ дозволяє виділити ряд проблемних моментів теоретичного та практичного плану, пов'язаних з інституціоналізацією конституційного контролю та практикою її застосування.
Позиціонування КСУ в існуючому державному механізмі. Існуючий статус, згідно Конституції та профільного закону, практично не вирішує проблему позиціонування органу такого типу з точки зору його природи та виконуваних ним функцій. Доцільними є зміни з точки зору існуючого статусу і чіткого закріплення квазісудової природи такого органу. Такого роду зміни повинні мати як формальний характер (аж до зміни назви) і сутнісний (інституціоналізація відповідних функцій і повноважень).
Адекватність існуючих форм контролю. Потрібно підібрати згідно існуючої/бажаної форми державного правління ефективний симбіоз попереднього та послідуючого форм контролю, відповідно до потреб діючої конституції та системи законодавства. За умов змішаної моделі, пріоритет повинен надаватися попереднім формам контролю (французька модель). Особливо важливою є проблема верифікації змін до Конституції з боку КСУ. Існуюча модель (ст. 157-158 Конституції), як показала практика Суду 2002-2004 рр., явно не відповідає функціональній потребі. За умов збереження подібного повноваження, Суд повинен враховувати не лише об'єм конституції (кількісний показник), але і сутність (якісний показник).
Адекватність повноважень до виконуваних КСУ функцій. Згідно існуючих уявлень про функціональну складову органу такого типу, основою його діяльності є забезпечення ієрархії позитивного права шляхом застосування контрольно-наглядових повноважень. Додатковими функціями можуть виступати, приміром, арбітражна. Склад та сутність додаткових функцій корелює від конкретної форми державного правління та державного режиму. Проте, такі повноваження, як офіційне тлумачення, за існуючого статусу створюють більше проблем у правовій системі (невиконання рішень КСУ), ніж вирішують їх.
Методологічні проблеми, пов'язані з реалізацією повноважень КСУ. Аналіз більшості справ дозволяє вести мову про відсутність системного підходу при реалізації повноважень. Насамперед це стосується повноваження щодо офіційного тлумачення, в меншій мірі щодо перевірки конституційності. Відсутня адекватна методологічна база (як можна судити з практики) щодо прийняття справ у провадження та відмові у провадженні.
Найбільшою проблемою у практичній діяльності КСУ, яка власне від нього не залежить, є проблема реалізації його рішень, особливо щодо тлумачення. Шляхів її подолання, за існуючих негативних тенденцій та не зовсім визначеної природи актів такого роду, не існує. Власне цей факт породжує перманентні заяви про скасування даного повноваження [580].
З точки зору аналізу тенденцій діяльності КСУ, вкрай негативним фактором є політизація суду та можливе її продовження з огляду на склад суду та спосіб його формування. Низка резонансних справ (щодо строків президента) чітко вказує саме на такий розвиток подій. Існуючі деполітизаційні інструменти (заборона суддям на членство у політичних партіях і т.д.) носять формальний характер, і не відповідають існуючим викликам.
Спосіб формування КСУ. Сліпе копіювання та неадекватне розуміння цілковито теоретичного принципу розподілу влад, далося взнаки на моделі комплектації суду. Участь у формуванні нібито трьох гілок влади створює протистояння у самому суді, що виявляється у якості рішень. Значна кількість суперечливих особливих думок суддів підтверджує цю тезу. Спосіб формування суду повинен напряму корелюватися від форми державного правління. У зв’язку з цією проблемою слід особливо звернути увагу на: проблему інституту особливої думки судді (якщо це не obiter dictum); - методологічні підходи вирішення проблеми якісного складу суддів ( з точки зору виконуваних функцій, та з ефективним співвідношенням теоретичних і практичних кадрів), у цьому ж контексті потребує вирішення проблема ефективного використання експертних думок; періодичність чи постійність повноважень суддів (у будь-якому випадку слід дати можливість на повторне заняття з посади).
За існуючого стану справ можливі декілька варіантів розвитку подій, які умовно означимо як стратегії.
1. Зберігання існуючого modus vivendi Суду. Абсолютно, як на наш погляд, неприпустимий варіант оскільки консервується вся вказана проблематика. Врешті Суд за такого розвитку подій перетвориться у фетишизований, декоративний елемент державного механізму, для задоволення вимог чергового владного істеблішменту. Авторитет Суду буде повністю знівельовано. Належні для такого органу функції виконуватись не будуть.
2. «Еволюційний варіант». Залежить від розвитку політичних подій в Україні. Менш ефективний проте дозволяє уникнути грубих помилок у конструюванні інституту конституційного контролю в Україні. Поступове реформування та пристосування до існуючих потреб в залежності від напрямку розвитку державного механізму, до парламентської або змішаної форм. Існуючі небезпеки такого варіанту можна звести до: евентуальної стагнації реформ, з непевних їх кінцем; збільшення кількості неадекватних рішень Суду, які поступово будуть формувати практику і щонайгірше, хибні позиції; можлива втрата довіри до Суду.
3. Негайна заміна моделі конституційного контролю з «австрійської» на «французьку» з можливим національним «відтінком», за умови збереження змішаної форми правління. Можлива за умови фундації нової Конституції, а отже і ІІІ республіки в Україні. Це найбільш радикальний шлях, який дозволяє у короткостроковому періоді здійснити ефективну модернізацію української держави в цілому. Проте він є найбільш складним і, за певних умов, небезпечним. Основна проблема – відсутність чіткої стратегії, яка б базувалась на власних (національних) теоретичних доробках, які б, в свою чергу, органічно поєднували світовий досвід та національну специфіку.
Ризики та небезпеки у функціонуванні інституту конституційного контролю в існуючому вигляді можливо звести до такого.
1. Найбільша небезпека для КСУ, за наявного його стану та існуючих тенденцій, полягає в тому, що Суд з суб’єкту здійснення публічної влади, перетворився на об’єкт, з усіма відомими наслідками.
2. Існує серйозна небезпека застосування різного роду стратегій, від дезорганізації та фактичної призупинення через велику кількість запитів, до не призначення мінімально необхідної кількості суддів. Таким чином, можливо фактично нейтралізувати роботу цього органу. Такі варіанти можливі через відсутність ефективних критеріїв відбору справ, або адекватної моделі формування КСУ.
3. Ряд суддів КСУ фактично були призначені не через їх професійні якості, а через формальну відповідність критеріям Закону, та щонайголовніше – політичну лояльність. Такий факт дає змогу констатувати можливу упередженість суддів при прийнятті ними рішень.
4. Особливо небезпечною є тенденція політизувати питання про рішення КСУ за умов жорсткої політичної кризи в Україні (кінець 2006 - початок 2007 років). Існує небезпека неприйняття навіть адекватного рішення КСУ, протилежними політичними силами. Саме таку позицію неодноразово протягом 2007-2009 років висловлювали ключові політичні сили, якщо рішення КСУ їх не задовольнять вони будуть вважати, що такі були прийняті під зовнішнім тиском, а тому не можуть бути легітимними.
Період 2006 – 2007 років свідчить про можливість фактичного самоусунення КСУ від розгляду справ коли через велику кількість прийнятих до провадження справ Суд, значну частину не розглядає, а інша розглядається в неприйнятні строки. Ця тенденція може містити позитивний сенс, у випадку коли КСУ не приймає справи до провадження або припиняє провадження за політичними мотивами справ, тобто таким чином він уникає політизації, та негативного коли Суд, власне, самоусувається від виконання належних йому функцій. Основна причина такого самоусунення – одностороння політизація.
Намагання маніпулювати діями Суду, та одночасно суспільною думкою щодо можливості прийняття певних рішень, з боку певних політичних сил. Такі маніпуляції здійснюються через технології, «квазі» витоку інформації з КСУ, в сприятливому для таких політичних сил контексті. Насамперед, вплив завдається на суспільну думку.
Проте, самі по собі зміни в інституті конституційного контролю мало чого варті без системних змін самої Конституції. Адже як показано вище, вона страждає на значну кількість недосконалостей, від слабкої юридичної техніки до неадекватної форми державного правління, та проблемами з розподілом сфер держави та громадянського суспільства. Таким чином, органічні вади діючої Конституції, які потрібно змінити шляхом оптимізації через прийняття нової конституції, або внесення змін в діючу.
Найбільш серйозна вада діючої Конституції – надзвичайно слабка доктринальна інсталяція основоположних принципів функціонування правової системи, держави, публічної влади, особистого статусу, врешті-решт конституційного контролю. Причому це стосується всіх її аспектів: від доктринального вирішення до юридичних прийомів та техніки. Найбільш принциповими проблемами Конституції в цьому плані є або відсутність принципів, або їх розмитість, та нечіткість, що унеможливлює їх використання, застосування або ефективну інтерпретацію. Так, приміром, доцільність врегулювання питання конституційного контролю на рівні принципів була показана вище. Стосовно ж принципів зафіксованих в Конституції, але неналежно визначених, тут слід зупинитись більш детально. Мова йде насамперед про ті, від яких залежить адекватне функціонування державного механізму взагалі, та конституційного контролю зокрема. Деякі з цих проблем даються взнаки під час функціонування конституційного контролю, оскільки створюють колізії, які надзвичайно важко, а то й взагалі неможливо вирішити засобами конституційного контролю. Інші – перешкоджають його ефективному та оптимальному функціонуванню. Насамперед, мова йде про один із основоположних принципів правової держави – верховенство права. Діюча Конституція являє собою приклад кричущої концептуальної невизначеності, коли в межах однієї норми змішуються принцип верховенства права, верховенства конституції і пряма її дія. Зауважимо, ієрархічного зв’язку між ними немає, що з точки зору цієї ж логіки слід було б вказати на верховенство закону, тоді б її можливо було б зрозуміти до кінця. Принцип прямої дії взагалі не можна розповсюджувати на всю конституцію, через наявність в неї значної кількості норм загального характеру. Такого роду «суміш» як мінімум створює концептуальну плутанину в роботі КСУ, а пряма дія норм не дозволяє адекватно тлумачити значну кількість її норм. Існує і цілий ряд інших принципів конституції, які або не сформульовано взагалі (право на опір), або сформульовані неадекватно (народовладдя, установча влада і зміни до Конституції 2004 року), що як мінімум створюють значні колізії в публічно правові сфері і утруднюють роботу КСУ. Проте найбільшої кризи в роботі КСУ завдає невизначеність форми державного правління, непослідовне вирішення принципу розподілу влад, перманентні порушення балансу влад, та невизначеність статусу деяких вищих органів державної влади, і як це не смішно звучить самого КСУ. Проте чи не найбільших проблем функціонування КСУ завдає відсутність чіткої ієрархії норм, та співвідношення між законами. Ще більше заплутує ситуацію відсутність чітких пріоритетів між внутрішнім та міжнародним правом. Інші принципи, як потенціальне джерело колізій, пов’язані зі статусом особи. Це насамперед заборона евентуального звуження існуючого в Конституції переліку прав і свобод, що розповсюджується і на позитивні, і на негативні права. Стосовно перших – це велика помилка, оскільки вони визначаються спроможністю держави, та ефективністю управління, а отже за певних умов – розсудом та доцільністю в їх застосуванні. Інша проблема – абсолютно неадекватна стаття 24, що встановлює одночасно рівність в правах, перед законом і судом. Такий підхід як мінімум потребує значної кількості інтерпретацій, оскільки невизначеність загального принципу рівності, є джерелом колізій.
Як було показано, в Конституції України вкрай недосконалий другий розділ, що встановлює основи правового статусу особи. Перш за все це стосується змішування позитивних і негативних прав, і як наслідок декоративний і формальний характер прав соціально-економічного блоку. Практично це одна велика колізія, яку рано чи пізно повинен буде вирішувати КСУ, та власне епізодично вже вирішував.
Основні проблеми конституційного контролю, що викликані діючою конституцією та практикою її реалізації, можна констатувати таким чином. По-перше, невизначене та неадекватне позиціонування. І Конституція, і профільний Закон скоріше ставлять питання у цьому напрямку, ніж дають відповіді на них. Неадекватність принципів комплектування КСУ та статусу його членів, що далося взнаки в порушенні безперервності його функціонування, відсутності об’єктивних критеріїв відповідності у його членів, можливість слабо вмотивованого їх звільнення, що в свою чергу порушує принцип автономності. Забезпечення безперервності функціонування КСУ, в свою чергу ставить питання про наступність його практики, яка виражена у відповідній доктрині та принципах, але насамперед в способі формування, що передбачає використання ротації повністю або частково. Інша сторона проблематики – неадекватність повноважень, що стосується як комбінаторики існуючих, так і відсутності деяких принципових, як то безпосереднього звернення фізичних і юридичних осіб, у випадку порушення їх прав. Сюди ж відносимо проблеми процесуального плану, що є наслідком недосконалої структури самого органу (відсутність секцій, колегій), затягування процесу, тощо.
Статус Глави держави як гаранта Конституції. Норма загальної дії, я як і будь-яка норма такого плану не може застосовуватись безпосередньо. Проте, доктринально, створює значну плутанину, зважаючи на параметри конституційного контролю.
І останнє – вкрай недосконала юридична техніка, що утруднює тлумачення, як казуальне так і нормативне, що є суттю функціонування конституційного контролю. Тут можливо виділити і очевидні плеоназми (суверенна, незалежна), і термінологічний сумбур на межі з параномасією (органи влади, органи держави, державні органи), підміна термінів на межі з синонімією (законодавство, як сукупність законів або нормативних актів), очевидні семантично-правові атавізми радянської доби (правоохоронні органи). Все це якщо не унеможливлює, то значно заплутує процес тлумачення, як Конституції, так і законодавства.
В сфері нормотворчості.
Для оптимізації наступного конституційного контролю, та гармонізації попереднього, зважаючи на надзвичайну важливість такого явища, як експертиза законопроектів, слід унорматизувати цей вид діяльності, створивши таким чином систему. Прийняття відповідного закону, дозволить в значній мірі убезпечитись від норм, що суперечать конституції, не лише за формальними ознаками, але і сутнісними. Таким чином, ризики, що створюються неконституційною нормою, та процедурою її відміни, значно зменшуються. В цілому, система законодавства за таких умов стає більш гармонійною. Крім усього іншого, як показує досвід з внесенням змін до Закону про КСУ чи законопроектом Лавриновича – Портнова, що передбачав деякі безсистемні зміни, що повністю нівелювали суть наступного контролю – така експертиза насамперед необхідна для попередження брутальних помилок в оптимізації статусу КСУ.
Зважаючи на неадекватний рівень правотворчої техніки, слід шляхом прийняття нормативного акту, встановити відповідні правила юридичної техніки, хоча б на рівні основ. Таким чином, інтерпретація нормативних актів буде значно полегшена, особливо, що стосується буквального тлумачення. Також, слід приділити увагу уніфікації юридичної термінології, що застосовується при створенні нормативних актів. Ефект від цих дій, особливо в сфері інтерпретаційної діяльності – очевидний.
Для забезпечення ефективного попереднього і наступного конституційного контролю слід створити закон про нормативні акти, який би утверджував систему останніх. Така міра, є додатковим фактором, який буде сприяти зменшенню кількості неконституційних законів, та суперечностей між нормативними актами одного ієрархічного рівня. В цьому ж нормативному акті слід відобразити технічні прийоми та правила підготовки проектів та прийняття нормативних актів.
Зважаючи на значну кількість нормативних актів колишнього СССР та УССР, актів прийнятих до вступу в силу Конституції, взаємносуперчливих актів, - слід провести впорядкування системи нормативних актів, та взагалі правових засобів. Таким чином, можна уникнути значної кількості колізій, що евентуально є або можуть бути предметами розгляду в органах конституційного контролю. Додатковим ефектом від таких дій буде забезпечення принципів доцільності, достатності та оптимальності, заборони зловживання правом, тощо.
Крім цього, ефективним кроком у цьому напрямкові було б створення окремої державної структури, типу комітету чи комісії, яка б займалась кодифікацією українського права.
Значні проблеми в сфері інституціоналізації форми державного правління та державного режиму в Україні, слід доповнити конституційний механізм, законом, що встановлює основи функціонування та реалізації публічної влади. Такого роду нормативний акт, уточнював би питання «горизонтального» функціонального розділення влади, та вертикальну її конструкцію. Тенденції в функціонуванні КСУ, вказують, що проблеми такого роду є чи не основними при розгляді ним справ.
Удосконалення механізму законодавчої ініціативи, розробки законопроектів, та координації функціональних складових влади, в цьому напрямку. Вирішення цього питання передбачає відповідні зміни в Конституції, та нормативних актах.
Вирішення питання щодо встановлення в Україні системи нормативних актів, рівня законів, що передбачає функціонування двох рівнів законів – конституційних (органічних) та ординарних (звичайних).
Пропозиції щодо реформування конституційного контролю можливо звести до декількох основних напрямків. Вони включають в себе стратегічні завдання, що витікають з природи та позиціонування цього інституту та питання загального покращення його функціонування. Пропозиції для стратегічного удосконалення цього інституту можливо звести до наступного - провести ефективну модернізацію КСУ, для його подальшої роботи, яка б включала: новелізацію повноважень, в контексті зміни статусу Суду, і наближення його до стандартів змішаної моделі. Мова йде про формування органу конституційного контролю за зразком Конституційної ради Франції, з усім відповідним інструментарієм; новелізацію системи комплектування та підбору кадрів. Наголос слід зробити саме на професійних якостях кандидатів, а серед таких виділяти фахівців в області теорії права. Саме такого підходу вимагає сутність повноважень Суду, реалізація яких вимагає аналітичних якостей у суддів, а не знання нормативного матеріалу, правозастосувальної практики і т.д.. В будь якому випадку практичні знання слід отримувати шляхом залучення експертів; змінити порядок формування Суду. В основу повинна бути покладена консенсуальна процедура, за участю парламенту та глави держави, причому призначати суддів повинен саме Президент; бажана заміна статусу суду; зміна повноважень Суду щодо умов ревізії Конституції, на нашу думку Суд взагалі слід позбавити такого повноваження через його невідповідність природі таких органів, та відсутність фактичних наслідків (як показує практика) від його застосування; вирішення, в плані жорсткого обмеження, строків прийняття справ у провадження; оптимізувати роботу інформаційної служби КСУ, з метою адекватного відображення не тільки результатів роботи Суду, але і самої роботи; створення особливо стабільних конституційних норм. Необхідно виділити частину норм щодо форми правління і т.д. і забезпечити їх посиленою дією в сенсі незмінюваності.
В плані удосконалення функціонування інституту конституційного контролю в Україні слід зробити наступне.
Предмети контролю. У випадку виникнення колізії щодо реалізації влади найвищого рівня, як то референдум, вибори – їх розгляд можливий і необхідний лише в органі конституційного контролю. Практика 2004 року в Україні є неприйнятною з багатьох причин, і насамперед з тієї точки зору, що кваліфікаційний рівень, щодо таких предметів розгляду в органі конституційного контролю набагато вищий. Власне це його природне завдання. Такий підхід оптимізує повноваження органу конституційного контролю, як з точки зору власного позиціонування, так і в системі стримувань і противаг.
Процедура контролю. Практика застосування КСУ норм Конституції щодо попереднього контролю змін, що вносяться в цей акт, в період 2002 – 2008 років, показала їх явну неадекватність, і з точки способу контролю, і з точки механізму та засобів. Практично будь-які зміни до Конституції визнавались конституційними, парадокс але навіть зміни 2004 року, коли повністю була модифікована форма державного правління. Крім того надзвичайно важливим є попередній контроль в сфері законодавства, особливо за умови розмежування законів за принципом: конституційний – ординарний. При цьому, обов’язковому попередньому контролю повинні підлягати конституційні закони, а ординарні – за вимогою глави держави або групи депутатів парламенту. При цьому, в законодавчому процесі, попередній контроль повинен займати місце в проміжку між схвалення парламентом та санкціонуванням. Потребує вирішення в цьому контексті, також проблема застосування принципів ex tunc, коли рішення має зворотну силу та ex nunc, коли навпаки, немає, - в плані використання наступного контролю. Власне всі незручності наступного конституційного контролю є наслідком використання одного з цих принципів. Так коли, застосовується перший принцип, виникає проблема врегулювання відносин, що склались на основі вже відмінених норм. І навпаки,відносини, що склались в минулому, на основі неконституційних норм, практично продовжують діяти, оскільки рішення органу конституційного контролю на них не розповсюджується. Зі своєї сторони, ми можемо порекомендувати використовувати ці принципи без обмежень, віддаючи на розсуд органу конституційного контролю застосування першого чи другого. Це звичайно ускладнить роботу останнього, проте дозволить, зважаючи на обставини справи, в значній мірі вирішити ці проблеми. Щодо інших заходів цього плану (перегляд рішень судами загальної юрисдикції, тощо), їх вказано вище.
Об’єм контролю. У випадку, якщо права та свободи людини і громадянина зафіксовані Конституцією, порушуються – громадянин повинен мати право безпосереднього звертання в орган конституційного контролю. Щоправда, до цього слід чітко розділити позитивні і негативні права, з виведенням перших за межі конституції, або надання їм статусу норми загального характеру. Дана проблема є надзвичайно актуальною для України, оскільки, механізми реалізації конституції через загальні суди, практично відсутні, про застосування норм Конституції, в якості норм прямої дії – годі й говорити, через ряд об’єктивних та суб’єктивних причин. Знову ж таки, ставити під сумнів норми Конституції, вітчизняні суди поки, що не навчились.
Крім цього слід удосконалити структуру органу конституційного контролю, перевівши його на секційний принцип.

СПИСОК ВИКОРИ