ДОДАТКОВІ ПОКАРАННЯ ТА ОСОБЛИВОСТІ ЇХ ПРИЗНАЧЕННЯ :

Краткое описание

ЗМІСТ

ВСТУП ................................................................................................................ 3
РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ ТА ХАРАКТЕРИСТИКА ДОДАТКОВИХ
ПОКАРАНЬ ................................................................................................................. 14
1.1. Історія розвитку додаткових покарань в Україні .................................. 14
1.2. Природа додаткових покарань: питання концепції ………................... 38
1.3. Характеристика спільних ознак та відмінностей додаткових покарань у контексті системи покарань ...................................................................................... 74
РОЗДІЛ 2. СПІВВІДНОШЕННЯ ДОДАТКОВИХ ТА ОСНОВНИХ ПОКАРАНЬ .............................................................................................................. 131
2.1. Специфіка призначення додаткових покарань до основних
покарань ……............................................................................................................ 131
2.2. Співвідношення додаткових та основних покарань за правилами їх призначення ................................................................................................................. 139
2.3. Порядок призначення додаткових покарань, залежно від особливостей конструкції санкцій ……………..........................…….………………………….... 161
РОЗДІЛ 3. ОСОБЛИВОСТІ ПРИЗНАЧЕННЯ ДОДАТКОВИХ ПОКАРАНЬ НЕПОВНОЛІТНІМ .................................................................................................. 171
3.1. Призначення штрафу як додаткового покарання неповнолітнім …... 171
3.2. Призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю .................................................... 181
ВИСНОВКИ .................................................................................................... 190
ДОДАТКИ ....................................................................................................... 207
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ........................................... ……... 222

ВСТУП

Актуальність теми. Доктрина кримінального права представляє концепцію додаткових покарань традиційно, як функціональний різновид, що не відрізняються за своїми внутрішньо притаманними рисами від основних покарань. Методологія досліджень, що стосуються суті, змісту, ефективності додаткових покарань, не зважаючи на не завжди послідовні їй висновки, доповнена застосуванням системного та порівняльно-правового методів, однак у наявних дослідженнях до цього часу не достатньо приділено уваги питанням фундаментального значення, як узгодженість тотожних рис між природою основних та додаткових покарань із залежністю останніх від основних покарань, а також емпіричної перевірки функціональної концепції додаткових покарань.
Публікації науковців, незалежно від країни світу, адже наука кримінального права не має кордонів і перед нею стоять цілі та завдання, які є типовими для всіх правових систем, присвячуються теоретичним і практичним питанням покарання. Однак, залишаються актуальними не лише проблеми підвищення ефективності покарання та його окремих видів, що об’єднані у систему, але й такі класичні питання як сутність та зміст покарання, його практична роль та переосмислення значення у системі інших заходів впливу на девіантну поведінку. Цими проблемами займалися такі науковці як Є. Аветисова, П. Аветисян, Б. Агноков, Л. Багрій-Шахматов, М. Бажанов, Ю. Баулін, М. Беляєв, І. Богатирьов, Д. Борченко, О. Бугріменко, І. Гальперін, В. Грищук, О. Дзигарь, С. Дементьєв, Т. Денисова, В. Дуюнов, Д. Дядькін, І. Жидких, В. Зубкова, А. Каграманов, М. Капелюшник, І. Карпець, О. Книженко, В. Козирєва, О. Колб, І. Красницький, О. Крилова, Н. Кулєшова, І. Лемперт, О. Літвіна, В. Ломако, М. Мелентьєв, В. Меркулова, О. Міхлін, О. Міцкевич, С. Мокринський, В. Мосієнко, А. Музика, В. Навроцький, І. Ной, А. Пінаєв, С. Познишев, В. Полтавець, С. Полубінська, С. Сахнюк, К. Сич, В. Скибицький, М. Скрябін, М. Становський, А. Степанюк М. Стручков, М. Таганцев, В. Трубніков, В. Туляков, В. Тютюгін, Р. Устименко, Є. Фесенко, І. Фойницький, Г. Цепляєва, О. Цветінович, В. Чубарєв, М. Шаргородський, О. Шинальський, Д. Шиян, К. Шутов, С. Яценко та інші. Однак питаннями, пов’язаними із природою, змістом та практичним застосуванням додаткових покарань приділялося не такої уваги, оскільки вчені, визнаючи відносно відокремлену природу додаткових покарань принципово не відрізняли її від загальної природи покарання, яку вони визнавали. Окремі дослідження додаткових покарань висвітлювали такі вчені як Є. Аветисова, П. Аветисян, О. Ведернікова, В. Дуюнов, А. Каграманов, Л. Комарова, Н. Кулєшова, О. Міхлін, В. Мосієнко, В. Тютюгін, Р. Устименко, Г. Цепляєва, О. Цветінович, та інші. У роботах зазначених вчених досліджується природа та зміст або тільки зміст додаткових покарань. Дослідження Б. Агнокова, Д. Борченка, О. Ведернікової, Л. Кемпбел, В. Козирєвої, О. Крилової, І. Лемперт, О. Літвінової, О. Міхліна, В. Мосієнко, В. Попраса, Д. Шияна, К. Шутова були присвячені видам покарання, які можуть бути і основними, і додатковими або лише додатковими, проте вони не поглиблювались у питання природи додаткових покарань. Найбільш повними за обсягом дослідження з останніх робіт можна назвати кандидатські дисертації П. Аветисян, Л. Комарової, Н. Кулєшової, Р. Устименка та Г. Цепляєвої. Вони здійснили спробу пояснення окремішньої природи додаткових покарань за допомогою функціонального підходу із збереженням цільової автентичності і побудови горизонтальної системи цілей додаткових покарань. Проте, такий підхід вбачається дискусійним, адже зазначені вчені ґрунтують концепцію на видовій розбіжності основних та додаткових покарань, однак приходять до висновків про особливу функціональну роль додаткових покарань, а це породжує дисонанс між родовим та видовим.
За 2002-2007 рр. абсолютна кількість додаткових покарань, що призначаються засудженим збільшилася на 15,4%, а питома вага стосовно основних покарань – з 8,4% до 13,1%. Це має означати, що роль додаткових покарань, поки що на кількісному рівні, починає збільшуватися. Однак, незважаючи на вищевказане і на те, що керівництво судовою практикою через доктрину, яка заохочує застосовувати більше додаткових покарань, ускладнене, «особлива» роль додаткових покарань має бути наново переосмислена із застосуванням емпіричних досліджень не лише щодо думки фахівців та суддів, але й можливостей оцінити справжню практичну роль додаткових покарань. Зазначене вище, а також те, що в Україні довгий час не було здійснено на монографічному рівні дослідження природи, змісту та практики застосування додаткових покарань, як вбачається, обумовлює актуальність цього дослідження.
Зв’язок роботи із науковими програмами, планами, темами. Дослідження виконано відповідно з планом наукової роботи кафедри кримінального права Класичного приватного університету (м. Запоріжжя) за напрямком „Кримінально-правова охорона суспільних відносин та запобіжний вплив на злочинність” (Державний реєстраційний номер 0105U002568).
Обраний напрям дослідження ґрунтується на положеннях Комплексної програми профілактики правопорушень на 2007-2009 роки, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 1767/2006 р. від 20 грудня 2006 р. № 1767 та відповідає положенням Указу Президента України «Про додаткові заходи щодо забезпечення розвитку фундаментальних наукових досліджень» від 30 квітня 2004 р. № 499/2004. Тема дисертації затверджена вченою радою Класичного приватного університету (протокол № 5 від 24 грудня 2003 р.), а також оприлюднена Академією правових наук України (Перелік тем дисертаційних досліджень з питань держави і права (2006).
Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є виявлення правової природи додаткових покарань і на підставі цього визначення особливостей, які мають лежати у основі їхнього призначення засудженим. Для досягнення цієї мети визначені такі завдання:
– через дослідження історичної ретроспективи додаткових покарань збагнути причини дуалістичного розуміння системи покарань з поділом на основні та додаткові;
– визначення обґрунтованості виділення додаткових покарань, посилаючись лише на функціональні чинники;
– дослідити основні теорії додаткових покарань, які перевірити на предмет несуперечливості та послідовності;
– здійснити емпіричне дослідження ефективності додаткових покарань у розумінні прихильників арифметичної функціональності додаткових покарань як засобу забезпечення оптимальної домірності покарань;
– перевірити слушність сучасної парадигми покарань, яка виходить із того, що усі покарання об’єднані спільним родом і відрізняються лише видовими характеристиками, що не заважає існуванню груп покарань, як більш складних елементарних об’єднань системи, які не схожі на решту, або об’єднані схожими родовими ознаками на більш низькому рівні, наприклад, додаткові покарання. На цій основі виявити чи системна природа зв’язків між цими групами у межах загальної системи і, головне, чи відповідає таке групування внутрішнім закономірностям підсистеми у загальній системі;
– визначити обґрунтованість існуючих критеріїв призначення додаткових покарань до основних та здійснити відповідну критику на цій підставі концепції додаткових покарань;
– виявити закономірності співвідношення основних та додаткових покарань за правилами їх призначення;
– дослідити вплив особливостей конструкцій санкцій кримінально-правових норм на порядок призначення додаткових покарань;
– визначити доцільність призначення штрафу як додаткового покарання неповнолітнім;
– здійснити дослідження проблемних питань щодо можливості та особливостей призначення неповнолітнім додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.
Об’єктом дослідження є кримінально-правові відносини, що визначають природу, зміст та застосування додаткових покарань.
Предметом дослідження є складові природи та змісту додаткових покарань, які обумовлюють їхнє сприйняття та застосування: доктрина, правосвідомість, законодавство, практика застосування.
Методи дослідження. При проведенні дисертаційного дослідження, виходячи із поставлених у роботі мети і завдань, авторкою обраний певний комплекс загальнонаукових, а також спеціальних наукових методів, які забезпечили основу для отриманих результатів. Історико-правовий метод був використаний при дослідженні розвитку додаткових покарань в Україні. При його використанні бралося до особливої уваги те, що схожа термінологія часто призводить до того, що відповідне правове явище досліджується поза історичним контекстом розуміння його сутності та змісту. Структурно-системний метод використовувався при дослідженні спільних рис та відмінностей додаткових покарань у контексті системи покарань, а також при виявленні закономірностей співвідношення додаткових та основних покарань за правилами їх призначення. З ним пов’язаний структурно-функціональний метод. Він фактично виходить із попереднього. Зазначений метод використовувався при дослідженні питань природи та ролі додаткових покарань. Порівняльно-правовий (компаративістський) метод був використаний при порівнянні кримінального права України, яке передбачає додаткові покарання з відповідними нормами та теоріями у кримінальному праві двадцяти іноземних держав. Метод контент-аналізу документів був використаний при дослідженні матеріалів кримінальних справ для виявлення інформації і оцінки ступеня рецидиву серед засуджених, яким призначалися додаткові покарання за попередні злочини, а також для з’ясування особливостей особи засуджених, яким призначалися додаткові покарання. Логіко-юридичний або догматичний методи використовувалися із розумінням того, що логічні закономірності не повинні сприйматися з відволіканням від особливостей, яких набуває предмет дослідження у системному вигляді. Він може здаватися суперечливим логічним закономірностям, однак долаючи лінійне бачення поєднання елементів у систему може створювати «власну» логіку. Оскільки догми далеко не завжди сприяють здобуттю істини, вбачається, що їх використання без значного критичного осмислення може стати на заваді для виявлення нових закономірностей у об’єкті дослідження. Використання позитивного діалектичного методу здійснювалося при оцінці ознак покарань, основних та додаткових, які у законі та теорії визнаються, з одного боку однаковими, а з іншого – ознаки покарань вирізняють за їх функціональною спрямованістю на основні і «допоміжні», ґрунтуючи цю останню рису на ідеї домірності.
Емпіричну базу дослідження склали наукові праці вітчизняних та зарубіжних вчених, історичні правові пам’ятки, постанови Пленуму Верховного Суду України, чинне кримінальне законодавство України та іноземних держав, матеріали 1800 кримінальних справ, які зберігалися у архівах районних судів міст обласного значення у трьох регіонах України: міста – Запоріжжя, Луганськ, Львів за період 2000-2007 рр.; статистичні дані Міністерства внутрішніх справ України за період 2002-2007 рр.; дані судової статистики Верховного Суду України за період 2002-2007 рр.
Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим в Україні комплексним дослідженням додаткових покарань, передбачених КК України 2001 р. На захист виноситься низка нових концептуальних у теоретичному та прикладному аспектах для юридичної практики положень:
вперше:
– обґрунтовано, що історія розвитку питання про додаткові покарання на українських землях та сусідніх країнах засвідчує, що комплексність покарань не ґрунтувалася на ідеї додатковості якихось покарань, що входять у комплекс. Розвиток кримінального права йшов шляхом розприватнення кримінально-правових відносин, а тому на початку комплексність була зумовлена не стільки карою, скільки уподобаннями компенсації шкоди, завданої потерпілим. Централізація влади завершилася меншим застосуванням компенсацій і посиленням застосування тілесних покарань та покарань, що ганьбили. Комплексність покарань була притаманна не усім європейським країнам. Лише після прийняття Основних начал кримінального законодавства Союзу РСР та союзних республік 1924 р. та КК УСРР 1927 р. відбулися суттєві зрушення у дослідженні цього правового феномену і були закріплені правила, які підкреслюють адитивну (додаткову) природу певних покарань. Після другої половини XX ст. можна спостерігати ґрунтовні дослідження природи означеного феномену;
– визначено, що додаткові покарання не мають якоїсь окремої чи специфічної природи порівняно із основними. Концепція додатковості є суперечливою і призводить до відокремлення природи, цілей, функціональної спрямованості додаткових покарань. Відтак, усі покарання мають загальну, основну природу і повинні призначатися за вищенаведеними правилами, що ґрунтуються на автентичній природі усіх, передбачених кримінальним законом покарань;
– запропоновані нові правила призначення відповідно до унітарної природи покарань та класифікації покарань, залежно від ступеня суворості: за один злочин може бути призначене лише одне суворе або особливо суворе покарання, окрім конфіскації майна та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що можуть призначатися поряд з іншим суворим та особливо суворим покаранням. Покарання середньої та невеликої суворості можуть призначатися у будь-якому поєднанні, однак не більше ніж два за один злочин, відповідно до індивідуальних особливостей злочину та особи злочинця;
– запропоновано нову редакцію ст. 52 КК України та внесення змін і доповнень у статті 51, 53, 69, 70, 71, 72, 77, 79, 80, 81, 82, 85, 89, 90 КК України;
– доведено, що підсистема додаткових покарань характеризується рисами простої системи. Якостям покарань, відповідно до природи елементів, що входять до цієї підсистеми de lege lata, відповідають лише штраф та конфіскація усього або частини майна, що перевищує здобуте злочинним чином;
– обґрунтовано, що на сьогодні кримінальний закон не вказує на певні критерії домірності та специфіку призначення саме додаткових покарань до основних. Немає таких критеріїв і у наукових дослідженнях, присвячених проблемам призначення покарань, що обумовлено, перш за все, суперечливістю загальновизнаної природи додаткових покарань, яка по суті при їхньому призначенні часто нівелюється без законодавчо визначених критеріїв домірності основних та додаткових покарань;
– висунуто тезу про те, що штраф має призначатися лише як основне, альтернативне покарання і не виконувати роль компенсатора майнової шкоди на фоні інших покарань, оскільки так чи інакше компенсувати шкоду, заподіяну деліктом – це цивільно-правове зобов’язання делінквента;
– запропоновано нову редакцію ст. 77 КК України «Застосування заходів безпеки до осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням»;
– пропонується передбачити у КК України розділ X1 «Інші кримінально-правові наслідки злочину», у якому передбачити ст. 641 «Конфіскація майна, здобутого через вчинення злочину, а також доходів від цього майна», а ст. 59 КК України виключити;
– визначено, що слово «обіймати» стосовно посади у назві покарання, передбаченого ст. 55 КК України не досить вдале, а слово «займати», хоча й має за своєю природою похідне значення від слова «імати», але використовується у розумінні займатися у тому числі певною діяльністю, бо служба на посаді як раз і є такою діяльністю;
– запропоновано виключити ст. 55 КК України і передбачити у розділі X1 КК України «Інші кримінально-правові наслідки злочину» ст. 642 «Позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю»;
отримали подальший розвиток:
– положення, що класифікація покарань має здійснюватись типологічно, залежно від суворості покарань. Подібна класифікація більш відповідає природі покарань, передбачених у системі покарань КК України. Класифікацію, яка б відповідала природі покарань варто здійснити подібно до класифікації злочинів на особливо суворі, суворі, середньої суворості, невеликої суворості. До особливо суворих покарань слід віднести довічне позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; до суворих – арешт, обмеження волі, конфіскація майна (як покарання у чинному КК України); до середньої суворості – службові обмеження для військовослужбовців, виправні роботи, громадські роботи; невеликої суворості – позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (як покарання у чинному КК України), позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, штраф. Класифікація покарань, яка б брала за основу один вид покарання – позбавлення волі, не може задовольнити потреби практики, оскільки зазначений вид покарання достатньо суворий і градації у своїй системі не потребує;
– положення про те, що такі покарання як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, конфіскація майна мають спільну рису не у тому, що побічно чи прямо ведуть до майнових втрат, а у тому, що вони спрямовані або на унеможливлення вчинення нового злочину чи правопорушення засудженим, використовуючи заняття, посаду, службу, діяльність, звання, ранг, чин, клас, хоча доцільність існування покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу можна поставити під сумнів, а також посприяти усвідомленню цією особою та іншими людьми, що вчинення корисливого злочину може бути економічно невигідним через можливість втрати не лише злочинно придбаного, але й правомірно нажитого майна. Спільною рисою цих покарань є їх вузько превентивна спрямованість, що робить їх радше заходами безпеки, ніж у повному розумінні покараннями, оскільки переважна мотивація їхнього застосування має бути саме унеможливлення вчинення особою злочину чи правопорушення;
– положення про те, що покарання, передбачене ст. 54 КК України «Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу» не повинно бути тим примусовим заходом, що застосовується судом як покарання чи захід безпеки і виправлення, тому ст. 54 КК України пропонується виключити з відповідним скасуванням усіх супровідних нормативних положень.
– позиція, що штраф як додаткове покарання щодо неповнолітніх не має застосовуватись до них через його суто фіскальну роль. Більш доцільним визнається підхід, відповідно, до якого передбачити примусове відшкодування заподіяної ними шкоди. Вони мають, за відсутності можливості негайного погашення шкоди із наявних власних коштів, відпрацювати заподіяну шкоду потерпілій особі за спеціальною програмою, яка має бути запроваджена щодо неповнолітніх злочинців. Вона полягає у тому, щоб неповнолітні засуджені здійснювали оплачувану за рахунок коштів місцевих бюджетів суспільно корисну роботу з розрахунку до чотирьох годин на день із збереженням усіх трудових стандартів та пільг щодо них.
– позиція, що позбавлення неповнолітніх засуджених права займатися певною діяльністю слід застосовувати так само як і щодо повнолітніх засуджених, і що зазначений захід не має бути передбаченим як покарання, а виконувати роль заходу безпеки. Пропонується частину другу чинної редакції ст. 98 КК України скасувати і передбачити ст. 1041 КК України «Заходи безпеки» такого змісту: «1. До неповнолітніх можуть бути застосовані заходи безпеки у виді позбавлення права займатися певною діяльністю», а сам зміст такого позбавлення визначати за запропонованою новою редакцією чинної ст. 55 КК України (нова редакція – ст. 642 КК України). Заходами безпеки слід вважати і примусові заходи виховного характеру.
Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що висновки та пропозиції, викладені в роботі, використані:
– у науково-дослідній роботі – як матеріал для подальшого дослідження покарань;
– у правотворчості – для вдосконалення норм кримінального, кримінально-виконавчого законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України;
– у навчальному процесі – при вивченні дисципліни «Кримінальне право» із курсу Загальної частини;
– у правозастосовній діяльності – при обранні судом міри покарання особі, винній у вчиненні злочину.
Апробація результатів дослідження. Основні ідеї, положення і висновки дисертаційного дослідження було оприлюднені на: Всеукраїнській науково-практичній конференції «Реформування законодавства з питань протидії злочинності в контексті євроінтеграційних прагнень України» (Запоріжжя, 25-26 травня 2006 р.); Міжнародній науково-практичній конференції «Піднесення до права. Реформування кримінального та кримінально-виконавчого законодавства – головний чинник корегування політики України у сфері виконання кримінальних покарань» (Запоріжжя, 21-22 грудня 2006 р.); науково-практичному семінарі «Актуальні проблеми протидії злочинності у Запорізькій області» (Запоріжжя, 30 травня 2007 р.); I Міжрегіональній конференції студентів, аспірантів і молодих вчених «Сучасний розвиток державотворення та правотворення в Україні: проблеми теорії та практики» (Маріуполь, 14 березня 2008 р.); III Міжнародній науково-практичній конференції «Від громадянського суспільства – до правової держави» (м. Харків, 24 квітня 2008 р.); Міжнародній науково-практичній конференції студентів та аспірантів «Теорія і методологія порівняльного правознавства у кримінально-правовій сфері. Четверті юридичні читання» (м. Одеса, 23 травня 2008 р.); VIII Міжнародній науковій конференції молодих учених та студентів «Соціально-економічний розвиток України: європейський вибір» (м. Мелітополь, 17-18 травня 2008 р.); науково-практичній конференції «Правова держава: історія, сучасність та перспективи формування в Україні» (м. Запоріжжя, 30 травня 2008 р.); міжвузівській науково-практичній конференції «Організаційно-правове забезпечення діяльності контролюючих та правоохоронних органів у сфері господарювання: проблеми сьогодення та перспективи розвитку» (м. Ірпінь, 6 червня 2008 р.).
Публікації. Основні результати дисертаційного дослідження відображені у 13 публікаціях, з яких 4 опубліковано у виданнях, визнаних ВАК України фаховими з юридичних наук.

Список литературы

ВИСНОВКИ

Додаткові покарання нині ґрунтуються виключно на концепції їх адитивності стосовно до основних покарань. По суті, сприйняття комплексності покарань відбувається виключно у дусі дуалізму основних та додаткових покарань. Проте ця концепція підлягає серйозній перевірці, оскільки вона основана на суперечності, яка, як вбачається, є досить відчутною для того, щоб звернути на нею увагу.
Найновіші дослідження, які означені як такі, що мають своїм об’єктом суспільні відносини, пов’язані із додатковими покараннями, серед яких можна назвати дослідження П. Аветисян, О. Крилової, Н. Кулешової, Р. Устименко, Г. Цепляєвої, а також інших, що досліджували окремі види додаткових покарань, зокрема, Б. Агноков, Д. Борченко, М. Капелюшник, І. Лемперт, О. Літвіна, В. Мосієнко, В. Попрас, Д. Шиян та інші, продовжують давню традицію адитивної природи додаткових покарань та поділу комплексних покарань на основні та додаткові. Зміст поглядів на означену проблему не змінювався десятки років. Різні дослідники дещо додавали, розширювали, але не змінювали свого сприйняття природи та функцій додаткових покарань. Ці погляди наклали відбиток на усі похідні, практичні питання, пов’язані із додатковими покараннями, їхнє призначення та реалізацію.
Зазначені вище вчені використовували метод структурно-функціонального розуміння додаткових покарань, на тому тлі, що вони за своїм змістом та рисами зовсім не розрізнялися з основними, що становить одну із найголовніших суперечностей вчення про додаткові покарання. Цей підхід міг ґрунтуватися лише на збідненні змісту та ознак додаткових покарань порівняно із основними, адже такі покарання не могли бути застосовані незалежно від основних. Виняток становили лише ті покарання, які називають «змішаними», що здатні бути як основними, так і додатковими, однак, як тільки мова заходить про їхнє застосування поряд із іншими основними покараннями, вони одразу набувають значення меншовартості. Такий підхід у цілому є утилітарним, хоча і на шкоду внутрішній несуперечливості системи, адже за його допомогою можна було без запровадження якогось особливого правила обмежувати кількість застосування основних покарань до однієї особи, щоправда, він допускав можливість застосовувати до одного основного покарання чотири додаткових, при тому, що у юридичному сенсі останні вважалися тотожними основним покаранням, бо їм притаманні такі ж ознаки.
Застосування системно-структурних та структурно-функціонального підходів для обґрунтування наявності дуалізму системи покарань, з її поділом на основні та додаткові покарання відбулося вже у XX ст. і виглядало як намагання забезпечити status quo зазначеній теорії, адже саме завдяки цій методології можна було пояснити зазначений дуалізм на прикладі дихотомії головної та додаткової речі, але якщо у цивілістиці додаткова річ виключно прив’язувалася до головної і у поєднанні з нею виконувала свою допоміжну роль, то у випадку із додатковими покараннями цього підходу зберегти не вдалося, адже значна частина додаткових покарань могли виконувати і головну і другорядну роль, залежно від того як на них подивиться законотворець чи правозастосовник, що очевидно суперечить онтологічній складовій теорії покарання. З погляду цієї теорії додаткові покарання виконують особливу функцію – забезпечення домірності кари та запобігання повторенню злочинів через елімінацію особи з певної сфери, у якій вона мала змогу вчинювати злочин або коли він ставав для неї економічно не вигідним. Дві останні складові називалися рідко. Зазначена функція не вирізняла додаткові покарання за змістом впливу на засуджених порівняно з рештою покарань, однак вона виконувала роль кумуляції (зосередження, концентрація на об’єкті) покарань, не вирізняючись за своїми юридично-природними властивостями. Звідси, теорія адитивності покарань ґрунтується на справді не на іншій природі таких покарань порівняно з основними, а на ідеї кумулятивності, як засобу забезпечення домірності кари та злочину і особи злочинця. Ідея кумулятивності прямо не озвучується у дослідженнях, проте це дійсно наріжна позиція теорії додаткових покарань. Означений зміст функції додаткових покарань повинен бути збалансованим з внутрішніми закономірностями системи покарань у цілому, проте їхня підпорядкованість основним руйнує начало рівноваги у цій системі між окремими покараннями. Відсутність такої рівноваги обумовлює її суперечливість, адже нерівновага системи означає високий ступінь динамічності між її елементами, а це означає, що ця динамічність може проявлятися у постійній зміні і функціонального призначення, звідси сам зміст концепції адитивності має змінюватися. Цього не відбувається, отже концепція основана на суперечності, що нівелює саму ідею системності та її закономірності. Очевидно, що така конструкція має бути переосмислена, хоча, слід підкреслити, що функціонування зазначеної концепції не сприймається практично як така, що обумовлює проблеми. Пояснення цьому феномену криється у тому, що саме практичне значення, інваріантність покарання у науці та практиці як засобу впливу на засудженого, поведінку останнього, сприймається, часто, або перебільшено, або навпаки. Звідси, кумулятивність покарань зазвичай не використовується, хоча з огляду на загальні начала призначення покарання вона має бути ними обумовлена. Це визначене не лише застосуванням права, але й рівнем творення правових норм. Зміна концепції адитивності покарань на концепцію кумулятивності вимагає нових правил співвідношення покарань при їхньому призначенні. Вони мають ґрунтуватися на загальних началах класифікації покарань, що має бути узгоджена, гомогенна із класифікацією злочинів, оскільки злочини та покарання мають спільну аксіологічну площину. Зазначена зміна обумовить те, що система застосування права буде ґрунтуватися на загальному функціональному механізмі покарань, а судді зможуть більш адекватно співвідносити різні покарання, покладаючись на рівноважну систему покарань, котра відповідає диференціації покарань, що здійснена на нормативному рівні, залежно від тяжкості злочинів.
Під час здійснення дисертаційного дослідження, виходячи із поставлених у роботі мети і завдань були отримані відповідні із висунутими завданнями результати. Був використаний історико-правовий метод задля дослідження історичної ретроспективи додаткових покарань з тим, щоб збагнути причини, які викликали до життя дуалістичне розуміння системи покарань з поділом на основні і додаткові. При його використанні бралося до особливої уваги те, що схожа термінологія часто призводить до того, що відповідне правове явище досліджується поза історичним контекстом розуміння його сутності та змісту. У результаті ми дійшли висновку, що історія розвитку питання про додаткові покарання на українських землях та сусідніх країнах засвідчує, що комплексність покарань не ґрунтувалася на ідеї додатковості якихось покарань, що входять у комплекс. Розвиток кримінального права, починаючи з Руської Правди і аж до середини XX ст. йшов шляхом розприватнення кримінально-правових відносин, а тому на початку комплексність була зумовлена не стільки карою, скільки уподобаннями компенсації шкоди, завданої потерпілим. Епоха централізації влади у руках монархів закінчилася меншим застосуванням компенсацій і посиленням застосування тілесних покарань, та покарань, що ганьбили. Важливою віхою цього періоду буле те, що комплексність покарань була притаманна окремим європейським країнам. Саме з Заходу, врешті, прийшла ідея про нормативне закріплення додаткових покарань. Кодифікація права суттєво не змінила комплексність покарань на тлі розгалуженої їхньої системи, в обґрунтуванні адитивної природи покарань, що приєднувалися до основних. Лише після прийняття Основних начал кримінального законодавства Союзу РСР та союзних республік 1924 р. та КК УСРР 1927 р. відбулися суттєві зрушення у розумінні цього правового феномену і, головне, були закріплені правила, що підкреслюють адитивну природу певних покарань. Після другої половини XX ст. можна спостерігати ґрунтовні дослідження природи означеного феномену. Вказаний результат було отримано завдяки відступу від поширеної практики, коли якесь явище сьогодення розглядається у сучасному розумінні, і його намагаються відшукати у минулому, попри існуючий історичний контекст, нав’язуючи сучасний зміст та концепцію правовим явищам минувшини. Можна помітити, що дослідники не очевидно для себе використовують загальний метод релятивізму, коли за основу береться те, що відомо сьогодні і переноситься з минулого з використанням авторитету історичних нормативних артефактів. Уявляється, що таке використання зазначеного методу не коректне, адже задля сьогодення слід використовувати розуміння минувшини лише у тому історичному контексті, у якому воно могло перебувати. Лише так можна прослідкувати ґенезу певного явища.
Для визначення обґрунтованості виділення додаткових покарань, посилаючись лише на функціональні чинники для обґрунтування теорії додаткових покарань, як несуперечливої та послідовної використовувався структурно-функціональний метод, що виходить із структурно-системного методу. Він був застосований також для перевірки слушності сучасної парадигми покарань, яка виходить із того, що усі покарання об’єднані спільним родом і відрізняються лише видовими характеристиками, що не заважає існуванню груп покарань, як більш складних елементарних об’єднань системи, що не схожі на решту, або об’єднані схожими родовими ознаками на більш низькому рівні, зокрема, додаткові покарання. Зазначений метод було вжито при дослідженні питань природи та ролі додаткових покарань. За його допомогою було отримано результат, на основі якого можна прийти до висновку, що додаткові покарання не мають якоїсь окремої чи специфічної природи порівняно із основними. Концепція додатковості є суперечливою і призводить до партикуляції природи, цілей, функціональної спрямованості додаткових покарань. Відтак, усі покарання мають загальну, основну природу і повинні призначатися за правилами, що ґрунтуються на автентичній природі усіх, передбачених кримінальним законом покарань. Виявлено, що підсистема додаткових покарань характеризується ознаками простої системи. Якостям покарань, відповідно до природи елементів, що входять до цієї підсистеми з позиції чинного кримінального законодавства, відповідають лише штраф та конфіскація усього або частини майна, що перевищує здобуте злочинним шляхом. Визначено, що такі заходи як, позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю та конфіскація здобутого злочинним чином майна є заходами безпеки і, відповідно, реституції, які не відповідають усім ознакам покарання, а покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу узагалі слід виключити з кримінального закону через те, що подібне позбавлення має носити скоріше природу дисциплінарного стягнення, аніж кримінального покарання.
У результаті здійснення емпіричного дослідження ефективності додаткових покарань у розумінні прихильників арифметичної функціональності додаткових покарань як засобу забезпечення оптимальної домірності покарань виявлено, що концепція додатковості та арифметична логіка застосування «додаткових покарань» знаходиться у явній суперечці до їхньої природи як покарання, оскільки не вдалося довести, що застосування додаткових покарань до основних є більш ефективним у плані запобігання рецидиву, ніж застосування основного покарання без додаткового. Зазначений результат дослідження став можливим завдяки використання методу контент-аналізу документів, який був використаний при дослідженні матеріалів 1800 кримінальних справ для виявлення інформації щодо оцінки ступеня рецидиву серед засуджених, яким призначалися додаткові покарання за попередні злочини, а також для з’ясування особливостей особи засуджених, яким призначалися додаткові покарання. Результати проведеного контент-аналізу кримінальних справ не показали вищої ефективності застосування додаткових покарань, порівняно із самостійним застосуванням основних покарань.
На цій основі зроблено висновок, що принцип – за один злочин – одне основне покарання підлягає переосмисленню, як і сам принцип поділу покарань на основні та додаткові, адже традиційна концепція суперечить природі усіх видів покарань як повноцінних примусових заходів впливу на злочинця і суспільство. Визначено, що необхідна класифікація покарань. Ця класифікація покарань має здійснюватись типологічно, залежно від суворості покарань. Подібна класифікація буде більше відповідати природі покарань, передбачених у системі покарань КК України і може бути використана для унормування кількості покарань за конкретний злочин, виходячи із його тяжкості, у кумулятивному застосуванні покарань. Таку класифікацію доцільно здійснити подібно до класифікації злочинів на особливо суворі, суворі, середньої суворості, невеликої суворості. До особливо суворих покарань слід віднести довічне позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; до суворих – арешт, обмеження волі, конфіскація майна (з позиції чинного КК); до середньої суворості
– службові обмеження для військовослужбовців, виправні роботи, громадські роботи; невеликої суворості – позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (з позиції чинного КК), штраф. Визначено, що класифікація покарань, яка б брала за основу один вид покарання – позбавлення волі, навряд чи може задовольнити потреби практики, оскільки зазначений вид покарання достатньо суворий і градації у своїй системі не потребує. За один злочин може бути призначене лише одне суворе або особливо суворе покарання, окрім конфіскації майна та позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, які можуть призначатися поряд з іншим суворим та особливо суворим покаранням. Проте, передбачення конфіскації майна та позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю у системі покарань вбачається компромісом, оскільки, як уявляється, їх слід застосовувати як заходи безпеки та реституції, які треба передбачити у вітчизняному кримінальному законодавстві і під конфіскацією майна розуміти лише те майно, яке здобуте у результаті вчинення злочину. Покарання середньої та невеликої суворості можуть призначатися у будь-якому поєднанні, однак не більше ніж два за один злочин, відповідно до індивідуальних особливостей злочину та особи злочинця. Пропонується нова редакція ст. 52 КК України:
Стаття 52. Класифікація покарань та правила їхнього поєднання
1. Залежно від ступеня суворості покарання поділяються на особливо суворі, суворі, середньої суворості, невеликої суворості.
2. Покаранням невеликої суворості є штраф.
3. Покаранням середньої суворості є службові обмеження для військовослужбовців, виправні роботи, громадські роботи.
4. Суворим покаранням є арешт, обмеження волі.
5. Особливо суворим покаранням є довічне позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.
6. За один злочин може бути призначене лише одне суворе або особливо суворе покарання передбачене в санкції норми Особливої частини цього Кодексу. Покарання середньої та невеликої суворості, передбачені в санкції норми Особливої частини цього Кодексу, можуть призначатися у будь-якому поєднанні, однак не більше ніж два за один злочин, відповідно до індивідуальних особливостей злочину та особи злочинця.
7. Ухилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену статтями 389 та 390 цього Кодексу.
Відповідно, необхідно внести зміни в ст. 51 КК України, виключивши з неї такі покарання, як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, конфіскація майна.
Для того, щоб визначити обґрунтованість існуючих критеріїв призначення додаткових покарань до основних та здійснити відповідний аналіз на цій підставі концепції додаткових покарань, виявити закономірності співвідношення основних та додаткових покарань за правилами їх призначення, визначення впливу особливостей конструкцій санкцій кримінально-правових норм на порядок призначення додаткових покарань, використовувався позитивний діалектичний метод. Оскільки істинність результату дослідження залежить від того, у якості чого було обрано точку відліку, тобто того об’єкту, до якого судження та висновки є відносними, цей метод ґрунтується на ідеї відносності знань. Такою точкою відліку є домінуюча у теорії покарання, яка закріплена у КК України. На підставі її змісту та суті робилися оцінки проблем, пов’язаних із додатковими покараннями. Звідси, висновки можуть бути істинними лише відносно цієї теорії покарання та хибними відносно будь-якої іншої. Логіко-юридичний або догматичний методи використовувалися із розумінням того, що логічні закономірності не повинні сприйматися з відволіканням від особливостей, яких набуває предмет дослідження у системному вигляді. Він може здаватися суперечливим логічним закономірностям, однак долаючи лінійне бачення поєднання елементів у систему може створювати «власну» логіку. Оскільки догми далеко не завжди сприяють здобуттю істини, вбачається, що їх використання без значного критичного осмислення може стати на заваді для виявлення нових закономірностей у об’єкті дослідження. Використання зазначених загального та спеціальних методів дослідження дало змогу прийти до висновків, що штраф має призначатися лише як основне, альтернативне покарання і не виконувати роль компенсатора майнової шкоди на фоні інших покарань, оскільки так чи інакше компенсувати шкоду, заподіяну деліктом – це цивільно-правове зобов’язання делінквента. Конфіскація майна має виконувати відновну та спеціально-запобіжну функції, а тому слід вилучити конфіскацію майна з переліку покарань і передбачити конфіскацію злочинно здобутого та отриманого як засіб повернення у попередній стан, тобто не лише відшкодування шкоди потерпілим, але й позбавлення особи тих коштів, які вона отримала у результаті вчинення злочину, отже тут можлива двостороння реституція, коли майно повертається потерпілому і відповідно вилучається у винуватої особи, а також одностороння, коли, наприклад, потерпілого виявити неможливо, або це так званий «злочин без жертви», то винувата особа має бути позбавлена того, що вона набула через вчинення злочину. Кримінологічна доцільність проявляє істинну роль позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, яка виражається не у ганьбі від цього позбавлення, а в уподобанні превентивної ролі такого впливу на засуджену особу, адже вона позбавляється легальної можливості використовувати посаду або діяльність для нелегального збагачення тощо, тобто зазначене покарання є скоріше заходом безпеки, аніж каральний захід – покарання. Каральний елемент у цьому заході присутній, адже будь-які обмеження викликають незручності і навіть страждання від усвідомлення, хоч і тимчасового, того, що особа має менше прав, ніж інші, або вона не може займатися улюбленою професією чи діяльністю, але у цьому заході має бути зроблений інший акцент, не на кару, а на превенцію та безпеку. Світова кримінально-правова думка виходить із індетерміністичної концепції різниці між покараннями та заходами безпеки. Теорія заходів безпеки ґрунтується на думці, що з огляду на індетерміністичне бачення різниці між покаранням та заходом безпеки акцент запобіжної ролі заходів безпеки над каральною, що проявляється у відсутності похідних обмежень, наприклад, судимість тощо. Звідси, зроблено висновок, що таке покарання як позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю є заходом безпеки, оскільки у ньому зроблено акцент на запобіжній ролі, а не на каральній.
Збереження покарання, передбаченого ст. 54 КК України є сумнівним, оскільки позбавляючи людину блага у виді певного класу, рангу, чину, звання суд закреслює ті чесноти, вміння, навички, які слугували підставою надання таких благ. Взнаки того, що таке позбавлення, як і надання є правовим явищем, то загальний принцип, що право не має зворотної сили має привести до висновку, що дії, які, можливо, заперечують підстави надання цих благ простягаються у минуле і тягнуть право у зворотному напрямку, поширюючи його на відносини, що були раніше, до вчинення злочину. Отже, зроблено висновок, що таке визнання професійної непридатності може вирішувати лише відповідна фахова рада або адміністрація органу, дисциплінарна рада, але не суд.
Використання структурно-системного та структурно-функціональних методів на основі позитивного діалектичного методу дало можливість прийти до висновку, що відсутність у науці кримінального права гармонійного концепту додаткових покарань є підґрунтям для довільного визначення остаточного покарання, у якому кількість та характер додаткових покарань цілком залежить від суддівського розсуду. Дослідження з питань специфіки призначення додаткових покарань до основних ґрунтуються лише на специфіці самих додаткових покарань без жодних вказівок на праксіологічні правила забезпечення домірності додаткових покарань на фоні основних та про закономірність, що має впливати на кількість покарань, що застосовуються. На сьогодні кримінальний закон не вказує на певні критерії домірності та специфіку саме призначення додаткових покарань до основних. Про це можна казати і стосовно наукових досліджень, що торкаються проблеми призначення покарань. Вказана методологія дала нам змогу знайти пояснення, котре можна вбачати у суперечливості загальновизнаної природи додаткових покарань, що по суті при їхньому призначенні часто нівелюється, оскільки судді мають діяти на власний розсуд, без законодавчо визначених критеріїв домірності основних та додаткових покарань. Те, що у публікаціях називається критеріями призначення додаткових покарань до основних за своєю природою не є такими критеріями. Вони лише вказують на специфіку самих додаткових покарань у порівнянні з основними. Вбачається, що перспективним є напрямок дослідження, який переносить частину додаткових покарань до природи заходів безпеки. Уявляється, що для забезпечення суддів критеріями призначення додаткових покарань до основних із розумінням специфіки додаткових, необхідне переосмислення природи додаткових покарань та послідовне її впровадження у судову практику.
За гіпотезою, яка була висунута на початку нашого дослідження, додаткові покарання мають відрізнятися від основних і є додатком, який у сумі створює сукупне покарання, так званий «принцип адитивності», однак, казати про те, що додаткові покарання виходять за межі загальних засад призначення покарання неможна. Поняття «правила призначення покарань» структурно-функціонально слід відділяти від загальних засад, принципів призначення покарання, адже з останніми ці правила знаходяться у підпорядкуванні родового та видового, відповідно загальні начала є родовими і їм притаманні правила призначення покарань видового характеру. Закономірність їхнього співвідношення полягає у тому, що вони є одновекторні, тобто видове не має зворотного впливу на родове. Проте, якщо видове правило буде суперечити родовому, то у цій ситуації видове правило має бути знівельованим, але застосовуватися з корегуванням відповідно до родового правила. У результаті дослідження ми прийшли до висновку, що при призначенні покарання мають місце загальні та видові правила призначення покарань. Під видовими правилами призначення покарань слід розуміти систему регулятивних кримінально-правових норм, а також доктринальних положень і правил, вироблених судовою практикою, котрі визначають закономірності призначення окремих покарань, що ґрунтуються на їхній видовій специфіці та загальних засадах призначення покарань. Останні мають пріоритет у застосуванні у разі, коли видове правило суперечить їм. Найменування «видові правила призначення покарання» мають принципову основу, оскільки вказівка у літературі на «спеціальні правила» може привести до думки про існування закономірності співвідношення загального та спеціального. Очевидно, що за нею не доцільно будувати співвідношення загальних начал призначення покарання та видових правил призначення покарання, адже ця закономірність побудована на тому, що у спеціальному правилі повністю представлене загальне правило. Зміст спеціального обтяжений ще одним чи декількома елементами, яких немає у загальному правилі, але враховуючи, що загальні начала призначення покарань є імперативними, то те, що суперечить загальному правилу, яке представлене у спеціальному має визнаватися нікчемним та незастосовним. Навпаки, співвідношення загального та спеціального культивує різність, тобто, якщо у спеціальному правилі репрезентоване положення, що не відповідає загальному, то від цього його життєвість не змінюється, воно цілком має застосовуватися, навіть якщо суперечить загальному, тобто тут загальне правило нівелюється, а має бути навпаки – імперативне правило підпорядковує собі всі спеціальні. Бажано використовувати назву «видові правила призначення покарань», оскільки ця назва визначає закономірність, на якій побудоване співвідношення між загальними засадами призначення покарання та окремими правилами їхнього призначення.
У дисертаційному досліджені, з огляду на результати перевірки висунутих гіпотез, не використовується розуміння покарань відповідно до їхньої адитивної природи, згідно з якою, незважаючи на те, що у всіх покараннях повноцінно представлені ознаки покарання – каральна, превентивна, виправна, причому акцент робиться саме на каральній складовій, майже у всіх публікаціях результатів досліджень додаткових покарань, застосування інших правил призначення цих покарань поряд із основними породжує очевидну суперечність. Вона ґрунтується на тому, що за один злочин може бути призначене лише одне основне покарання, проте додаткових можна призначати декілька. Сам факт, що за один злочин до особи можуть застосовувати декілька покарань – основне та додаткове, свідчить про те, що теза про монопокарання нікчемна. Виділення особливих правил призначення додаткових покарань, котрі часто виконуються самостійно значно підвищує каральний ефект, коли теоретично можливий варіант пов’язаний із тим, що особі буде призначено одне основне покарання і чотири додаткових, проте необхідне призначення оптимального покарання для досягнення цілей кримінальної відповідальності, а відтак і покарання. Вбачається, що доцільно забезпечити можливість призначати декількох покарань, але за визначеними пропорціями та правилами залежно від тяжкості злочину та суворості покарань. Звідси, можна відмовитись від усіх пропозицій щодо забезпечення паліативу стосовно особливих правил призначення додаткових покарань. Необхідно прирівняти всі покарання до єдиної природи без поділу їх на основні та додаткові і застосовувати їх кумулятивно. Частину додаткових покарань треба скасувати та закріпити за цими заходами роль заходів безпеки та виправлення з відповідними правовими наслідками застосування таких заходів – відсутність стигматизації тощо. Покарання, передбачене ст. 54 КК України слід виключити з КК. Правила призначення покарань, що нині застосовуються до основних, і без яких з позиції чинного КК застосувати додаткові покарання практично неможливо, не будуть потрібні.
Висловлена нами гіпотеза про те, що конструкція санкції кримінально-правової норми має значний вплив на вироблення правил призначення додаткового покарання не підтвердилася, оскільки виявилося, що на застосування додаткових покарань впливає лише сила зв’язку між елементами санкції кримінально-правової норми. Якщо вона проявляється у генетичному зв’язку, тобто обов’язковості призначення певного додаткового покарання, то воно напевно визначає додаткове покарання, проте це не є гарантією від того, що не може бути призначене ще одне чи кілька додаткових покарань. Отже, конструкція санкції кримінально-правової норми має вирішальне значення для точного визначення покарання, яке призначається лише щодо основних, а не додаткових покарань.
На підставі вказаних результатів дослідження ми запропонували практичну площину їхньої реалізації, котре має виявитися у низці змін та доповнень до КК України: вбачається доцільним передбачити у КК України розділ X1 «Інші кримінально-правові наслідки злочину», де передбачити ст. 641 «Конфіскація майна, здобутого шляхом вчинення злочину, а також доходів від цього майна», яку викласти у такій редакції (ст. 59 КК України скасувати):
1. Конфіскація майна, здобутого шляхом вчинення злочину, а також доходів від цього майна полягає у примусовому вилученні майна у засудженого або у третіх осіб, яким це майно було передане у розмірі, який відповідає заподіяній шкоді від злочину або у розмірі прибутків, отриманих за весь час використання такого майна.
2. Якщо таке майно або прибутки від нього не можна вилучити в натурі, то має бути вилучене майно на еквівалентну грошову вартість в натурі або у грошовому виді.
3. Треті особи, які не знали про те, що володіють, користуються або розпоряджаються майном, яке було здобуте шляхом вчинення злочину не можуть відмовлятися від передачі майна державі або компенсації його вартості чи передачі прибутків від нього. У такому разі такі особи мають право вимагати належної компенсації втрат у особи, визнаної винною у вчиненні злочину, в результаті чого це майно ним було здобуте і передане третім особам.
4. Вилучення та компенсації не можуть бути обернені на майно, яке належить членам сім’ї засудженого або співмешканців на правових підставах.
5. З маси конфіскованого майна держава повертає майно власнику або компенсує шкоду потерпілим від злочину, які втратили своє майно. Витрати, які пов’язані зі здійсненням такого повернення або компенсації держава може покласти на засудженого, вилучаючи з його майна відповідні кошти.
Слід виключити ст. 55 КК України і передбачити у розділі X1 КК України «Інші кримінально-правові наслідки злочину» ст. 642 «Позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю», яку викласти у такій редакції:
1. Позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як захід безпеки задля запобігання можливості вчинення засудженим рецидивного злочину, використовуючи певну посаду або займаючись певною легальною діяльністю. Позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене на строк від одного до трьох років і починає рахуватися:
1) з дня постановлення обвинувального вироку суду для таких покарань як штраф, громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, обмеження волі;
2) з дня відбуття таких покарань як арешт, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк;
3) зазначений захід не застосовується до осіб, яким призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
2. Позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції норми Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права займати певні посади або займатися певною діяльністю через небезпеку рецидиву.
3. Суд може призначити позбавлення або обмеження таких прав:
1) позбавлення права керування транспортним засобом на строк не більше ніж три роки, при цьому таке позбавлення права може відноситися тільки до права водіння поза професійною діяльністю;
2) заборона керування деякими транспортними засобами на строк не більше ніж три роки;
3) анулювання посвідчення на право керування транспортним засобом із забороною не більше ніж на три роки добиватися видачі нового посвідчення;
4) заборона на строк не більше одного року використовування одного або декількох транспортних засобів, що належать засудженому, при цьому така заборона може відноситися тільки до права водіння поза професійною діяльністю;
5) заборона на строк не більше ніж три роки володіння або носіння зброї, для якої потрібен дозвіл;
6) позбавлення права на полювання із забороною не більше ніж на три роки добиватися його поновлення.
4. Позбавлення та обмеження, які не передбачені у частині 3 цієї статті можуть бути застосовані лише тоді, коли суд обґрунтує необхідність позбавлення права займати певну посаду або займатися певною діяльністю.
5. Позбавлення не може стосуватися такої діяльності, що становить зміст природного права, наукової діяльності, релігійної діяльності, яка відповідає умовам ст. 35 Конституції України.
Пропонується внести доповнення до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (до п. 9) такого змісту: «При звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст. 77 КК може призначити додаткове покарання у виді штрафу, якщо він передбачений санкцією норми Особливої частини КК, за якою засуджується особа, у якості додаткового, а не основного покарання». Це дасть змогу змінити практику тлумачення змісту ч. 3 ст. 53 КК України, який суди нерідко розуміють як можливість призначення додаткового покарання у виді штрафу, навіть, тоді, коли його передбачено як основне покарання.
По-новому осмислене питання застосування штрафу як додаткового покарання щодо неповнолітніх засуджених. Зроблено висновок, що застосування штрафу до неповнолітніх злочинців знаходиться у дисонансі із сучасною парадигмою ювенальної юстиції, адже неповнолітні через психологічні особливості свого віку не сприймають фіскального характеру штрафу, більше того, тягар штрафу, як правило, реально лягає прямо чи побічно на сім’ю неповнолітнього. Визначено, що примусовий захід у виді відшкодування шкоди потерпілому самим винним через спеціальну програму працевлаштування неповнолітніх до муніципальних служб для виконання робіт громадського значення буде більш ефективним, адже винна особа власною працею відчуває як відшкодовувати заподіяну шкоду і сприймає вже це не у фіскальному значенні, а у особистісному.
До неповнолітніх засуджених слід застосовувати примусовий захід у виді позбавлення права займатися певною діяльністю протягом визначеного строку, оскільки він є доволі ефективним засобом спеціальної превенції у світовій практиці кримінальної юстиції і ювенальної, зокрема. Природа цього заходу не відрізняється від тієї, яку ми виявили щодо загальної концепції позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю. Водночас, зроблено висновок, що до неповнолітніх засуджених не можливо застосувати позбавлення права займати певні посади. Цьому на заваді стає чинне законодавство та соціальні традиції. Якщо у практиці особа і обіймає певну посаду до досягнення нею вісімнадцяти років, як підприємець, наприклад, то така особа вже не вважається неповнолітньою, тобто це не вісімнадцятирічна повнолітня особа.

ПЕРЕЛІК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

1. Конституція України прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.
2. Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 8 листопада 1990 р. // Відом. Верхов. Ради України.
– 1998. – № 16. – Ст. 72.
3. Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних («Пекинские правила») от 29 ноября 1985 г. [Електронний ресурс].
– Режим доступу до документу: http://www.rada.gov.ua
4. Кримін