Адвокат как участник уголовного процесса в досудебных стадиях : Адвокат як учасник кримінального процесу в досудових стадіях

Краткое описание

Год:

2004

Автор научной работы:

Попов, Евгений Александрович

Ученая cтепень:

кандидат юридических наук

Место защиты диссертации:

Краснодар

Код cпециальности ВАК:

12.00.09

Специальность:

Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Количество cтраниц:

174

Оглавление диссертациикандидат юридических наук Попов, Евгений Александрович

Введение.
Глава 1. Общие вопросы участияадвокатав уголовном деле.
1.1.Конституционныйпринцип обеспечения права каждого на квалифицированную юридическую помощь — основа участия адвоката в защите прав изаконныхинтересов лиц в уголовномсудопроизводстве.
1.2. Деятельность адвоката как отдельного (самостоятельного) участникапроцессав системе направлений его участия в уголовном судопроизводстве.
Глава 2. Участие адвоката в стадии возбужденияуголовногодела.
2.1. Обстоятельства, обуславливающие необходимость участия адвоката в стадии возбуждения уголовного дела
2.2. Содержание деятельности адвоката в ходе его участия в стадии возбуждения уголовного дела.
Глава 3. Участие адвоката в стадии предварительногорасследованияуголовных дел.
3.1. Участие адвоката придопросесвидетеля, обыске, и очной ставки.
3.2.Адвокаткак отдельный (самостоятельный) участник уголовного процесса приобжалованиирешений, действий органов идолжностныхлиц, ведущих процесс.
3.3. Необходимость расширения пределов участия адвоката при производствеследственныхи процессуальных действий в стадии предварительного расследования.

Введение диссертации (часть автореферата)На тему "Адвокат как участник уголовного процесса в досудебных стадиях"

Актуальность диссертационного исследования. Поступательное продвижение России в области демократических преобразований всей общественно-политической, правовой, социальной и других областях жизни общества остро поставило проблему реальной защиты прав,свободи законных интересов каждого человека игражданина. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. в ст. 18 провозгласила, что права исвободычеловека являются непосредственно действующими, определяющими смысл, содержание и применение законов.
Принципиально важное значение охрана прав личности приобретает в уголовномсудопроизводстве, где сам характер деятельности в силу ее целевого назначения должен исключать нарушения указанных прав.
Обеспечение прав лиц, участвующих в уголовном процессе, осуществляется его органами. Однако приводимые в действие этими органами механизмы охраны прав субъектов уголовно-процессуальной деятельности не всегда достаточно эффективны. В практике нередко встречаются нарушения этих прав, вызванныеследственнымии судебными ошибками, а иногдазлоупотреблениями, допускаемыми органами, ведущими процесс.
Поэтому большая роль в обеспечении прав лиц при производстве по уголовномуделуи соблюдении в ходе этого законов принадлежитадвокатам, призванным оказывать необходимую правовую помощь участникам процесса.Закрепленноев ст. 48 Основного законаконституционноеправо каждого на квалифицированную юридическую помощь может быть практически осуществлено при наличии такихпроцессуальныхспособов и средств, которые бы реально обеспечили оказание этой помощиадвокатами, способными защитить права личности в силу своих профессиональных знаний, а также их независимости от органов уголовногопреследования(обвинения) и суда.
Цель деятельностиадвокатовсостоит в защите прав, свобод, интересов физических и юридических лиц и обеспечении доступа кправосудию(ст. 1 Федерального закона «Обадвокатскойдеятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Практика уголовного процесса свидетельствует о том, что эта цель может быть реально достигнута участием в уголовном процессе адвокатов-защитников и адвокатов-представителей, оказывающих квалифицированную юридическую помощьподозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскомуответчику.
Фундаментальная проблема участияадвокатав качестве защитника и представителя в уголовно-процессуальной деятельности в самых различных ее аспектах была предметом исследования многих российскихпроцессуалистов, в том числе и дореволюционных. Научную основу этого исследования составили труды таких процессуалистов, как К.К.Арсеньев, В.Д. Адаменко, А.Д. Бойков, М.М.Выдря, J1.E. Владимиров, 3.3. Зинатуллин, A.M.Ларин, И.Л. Либус, Ю.Ф. Лубшев, П.А.Лупинская, И.Л. Петрухин, Р.Д. Рахунов, Ю.И.Стецовский, М.С. Строгович, Ф.Н. Фаткуллин, И .Я.Фойницкий, А.Л. Цыпкин, М.А. Чельцов, П.С.Элькинди других.
В результате вопросы участия адвоката какзащитникаи как представителя в уголовном судопроизводстве получили достаточно глубокую разработку в теории уголовного процесса.
Вместе с тем состав лиц, участвующих в уголовном процессе, далеко не ограничивается только теми субъектами, защиту которых либо представительство в отношении которых осуществляетадвокат. Практическая потребность в квалифицированной юридической помощи адвоката может возникнуть и часто возникает в отношении каждого лица, относящегося к иным участникам процесса либо лица, вовлекаемого в производство по уголовному делу без обладания им каким-либопроцессуальнымстатусом. Действующий закон, за отдельными исключениями, не предусматривает возможности оказания необходимой помощи таким лицам и тем самым не использует всего потенциала адвокатской деятельности в уголовном процессе. На необходимость усиления роли адвоката в уголовном судопроизводстве неоднократно указывалКонституционныйСуд Российской Федерации, подчеркивая важность оказания именно квалифицированной юридической помощи.
Это ставит перед наукой уголовного процесса задачу теоретической разработки проблемы деятельности адвоката как отдельного (самостоятельного) участника уголовно-процессуальной деятельности, осуществляющего защиту прав участвующих в процессе лиц, на которых не распространяется помощь адвоката-защитника и адвоката-представителя.
О важности изучения данной проблемы и, следовательно, об актуальности рассматриваемой темы свидетельствует и тенденция развития уголовно-процессуального законодательства по вопросу участия адвоката в уголовном судопроизводстве.
Уголовно-процессуальныйкодексРоссийской Федерации 2001 года впервыезакрепилправо свидетеля на оказание ему юридической помощи адвоката в ходе егодопроса, производства очной ставки, а также право на присутствие адвоката приобыскеу того лица, в помещении которого производится данное действие.
Защитаадвокатомправ названных лиц фактически служит проявлением участия адвоката в уголовном процессе как отдельного, самостоятельного участника уголовного процесса. Однако в появившихся по поводу этой новеллызаконодателянаучных статьях, в которых исследуются различные вопросы участия адвоката в указанных действиях, вопрос об обособлении его в качестве отдельного участника процесса не ставится. Из сказанного следует, что тема настоящей диссертационной работы в предложенной нами интерпретации не была ранее предметом самостоятельного изучения.
Наконец, говоря об актуальности избранной темы и об использовании результатов ее разработки в совершенствовании действующего законодательства нельзя не указать и на тот факт, что по данным исследования практики в ходедосудебногопроизводства следователи и дознаватели уже сейчас допускают иногда участие адвокатов для оказания помощи лицам, которые в соответствии с действующим законом лишены ее.
Цель диссертационного исследования заключается в том, чтобы на базеконституционногопринципа о гарантировании каждому квалифицированной юридической помощи изучить вопрос и обосновать необходимость расширения пределов участия адвоката вдосудебномпроизводстве для осуществления им защиты прав тех участвующих в уголовном процессе лиц, которые по закону невправевоспользоваться помощью адвоката-защитника и адвоката-представителя и на основе этого внести предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства иправоприменительнойдеятельности органов расследования.
Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:
- рассмотреть содержание конституционного положения об оказании каждому квалифицированной юридической помощи и аргументировать важность включения его в систему принципов уголовного процесса;
- разработать и обосновать новое направление деятельности адвоката в уголовном процессе, выражающееся в оказании правовой помощи в защите прав лиц, которым не может быть оказана эта помощь адвокатом-защитником и адвокатом-представителем, осуществляющим иные направления адвокатской деятельности;
- исследовать назначение, основания вступления в процесс ипроцессуальныйстатус адвоката, выступающего в ходе рассматриваемого направления адвокатской деятельности в качестве отдельного (самостоятельного) участника уголовного процесса;
- раскрыть содержание и формы возможной деятельности адвоката в этом направлении в ходе его участия в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительногорасследования;
- внести предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства, а также практики его применения по вопросам деятельности адвоката в досудебном производстве.
Объект исследования составляетадвокатскаядеятельность в уголовном судопроизводстве и регулирующие ее нормы, имеющие своим содержанием оказание квалифицированной юридической помощи всем участвующим лицам и включающие в себя различные направления этой деятельности.
Предметом исследования служат общественные отношения, возникающие в досудебном производстве в связи с оказанием правовой помощи адвокатом тем лицам, которые по действующему законодательству лишены ее, что требует уголовно-процессуального урегулирования этих отношений в целях защиты прав указанных лиц.
Методологической основой исследования выступают положения материалистической диалектики, а также частно - научные методы анализа: системно-структурного, логического, социологического, сравнительно-правового.
Выводы и предложения диссертанта явились результатом изучения и критического осмысления в аспекте рассматриваемых вопросов научных трудов по уголовному процессу, общей теории права и государства, гражданскому процессу, уголовному праву,криминалистике.
В работе дается анализКонституцииРоссийской Федерации, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального и иного законодательства, а такжепостановленийКонституционного Суда РФ и постановленийПленумаВерховного Суда РФ.
Эмпирической базой исследования являются данные, полученные при изучении архивных дел, результаты анкетирования 194 адвокатов в Краснодарском крае, Республике Адыгея, Ростовской области и в г. Москве, а также опроса по отдельным вопросам 96прокуророви 145 следователей, работающих в тех же регионах. Использован и личный опыт работы автора в качестве практикующего адвоката.
Научная новизна работы состоит в том, что в ней впервые в уголовно-процессуальной науке обосновывается необходимость участия в уголовном судопроизводстве адвоката как отдельного (самостоятельного) участника уголовного процесса, определения его соответствующего статуса в целях осуществления им защиты прав всех тех лиц, которые по действующему законодательству, за некоторыми исключениями, лишены права на получение квалифицированной юридической помощи.
Результатом проведенного исследования являются следующие наиболее значимые выводы и предложения, которые выносятся на защиту:
1. Раскрыто содержание конституционного принципа обеспечения каждому права на получение квалифицированной юридической помощи как основы решения вопроса о направлениях и пределах участия адвоката в уголовном процессе; с учетомпроцессуальногохарактера и значимости данного руководящего положения аргументирована необходимость его включения в систему принципов уголовного процесса и предложеназаконодательнаяформулировка данного принципа.
2. Впервые в науке уголовного процесса дано определение понятия «квалифицированная юридическая помощь» какпроцессуальнаядеятельность адвоката, имеющая своей целью защиту прав, свобод и интересов лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, и выражающаяся в защитеподозреваемого, обвиняемого, представительстве интересов потерпевшего, гражданскогоистца, гражданского ответчика, а также в деятельности адвоката как отдельного (самостоятельного) участника по оказанию правовой помощи всем другим вовлеченным в процесс лицам. Данное понятие предлагается включить в качестве соответствующего пункта в ст. 5УПКРФ.
3. Исследованы назначение, основания и пределы участия в уголовном судопроизводстве предложенного нами нового участника уголовного процесса, именуемого «адвокат»; определен его процессуально-правовой статус и внесено предложение о дополнении главы 8 «Иные участники уголовногосудопроизводства» Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации новойстатьей60-1 «Адвокат».
4. В целях приведения в соответствие уголовно-процессуального закона с законодательством обадвокатуреобосновано предложение об изменение пункта 5 части 2статьи2 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», содержание которой предлагается изложить в следующей редакции: «5. Участвует в качестве защитника или представителядоверителя, а также в качестве адвоката, оказывающего квалифицированную юридическую помощь по защите прав всем иным лицам вовлекаемым в уголовноесудопроизводствои производство по делам обадминистративныхправонарушениях».
5. Рассмотрено соотношение участия адвоката в досудебном производстве как отдельного (самостоятельного) участника процесса с двумя иными направлениями адвокатской деятельности, выявлено то общее иособенноеэтих направлений, которое проявляется в назначении (цели) указанных видов деятельности; в субъектах, которым оказывается помощь; в пределах предоставляемой помощи; в объемеполномочийадвоката.
6. Аргументирован вывод о том, что при закреплении в законе правасвидетеляобратиться за юридической помощью адвоката при производстве допроса и очной ставки было бы обосновано одновременно предусмотреть это право и при осуществлении в отношении свидетеля таких действий как проверка показаний на местепроисшествия, получение образцов для сравнительного исследования, назначение и производствоэкспертизы, освидетельствование, принудительный привод. Предложено дополнить указанием на данное право свидетеля содержание статей 194; 202; ч.2 ст. 198; ч.2 ст. 206; 179; 113 УПК РФ, а п.6 ч.4 ст. 56 УПК РФ (о правах свидетеля) изложить в следующей редакции: «6) приглашать адвоката для участия в действиях, осуществляемых в отношении его».
7. Исследовано содержание деятельности адвоката как отдельно (самостоятельного) участника процесса в тех процессуальных иследственныхдействиях досудебного производства, в которых оказание правовой помощи лицам участвующим в этих действиях, представляется наиболее важным для защиты их прав и при проведении которых, следовательно, приглашение адвоката будет наиболее вероятным.
Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем положения, выводы, предложения и рекомендации могут быть использованы в дальнейшей научной разработке проблемы участия адвоката в уголовном судопроизводстве, в совершенствовании действующего уголовно-процессуального законодательства, в практической деятельности органов, ведущих процесс, в обучении студентов юридических вузов и повышении квалификации практических работников.
Апробация результатов исследования заключается вопубликованиисеми статей по теме диссертационного исследования, обсуждении и одобрении работы на кафедре уголовного процесса Кубанского государственного аграрного университета. Автор также неоднократно выступал на научно-практических конференциях юридического факультета Кубанского государственного аграрного университета и Краснодарской академииМВДРФ. Сформулированные в диссертации концептуальные положения были изложены автором в научных сообщениях на научно-практических конференциях: «Криминалистическоеобеспечение раскрытия и расследованияпреступленийна современном этапе» (Краснодарский юридический институт МВД, 21-22 апреля 1998 г.), «Проект УПК РФ и проблемы правоприменительной деятельности» (Кубанский государственный аграрный университет, 19 февраля 1999 г.), «Закон исудебнаяпрактика» (Кубанский государственный аграрный университет, 11 апреля 2000 г.), «Права человека и гражданина: законодательство и практика» (Кубанский государственный университет, 17 марта 2001 г.), «Теория и практика соблюдениязаконностив России» Кубанский государственный аграрный университет, 21 сентября 2002 г.). Результаты исследования апробированы в учебном процессе при проведении практических занятий по уголовному процессу в Кубанском государственном аграрном университете, на кафедральных теоретических семинарах.
Структура диссертации определена задачами и логикой проведенного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, заключения, списка использованных источников и приложений.

Список литературы

Заключение диссертациипо теме "Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность", Попов, Евгений Александрович

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенное исследование позволило сформулировать некоторые выводы:
1.Конституционноеположение о гарантировании квалифицированной юридической помощи каждому участвующему в процессе лицу обуславливает уголовно -процессуальнуюфункцию адвоката по оказанию данной помощи, при этом не только таким участникам производства поделу, как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданскийистец, гражданский ответчик, но и иным лицам, вовлеченным в уголовный процесс и нуждающимся в связи с этим в правовой помощиадвоката.
Рассмотренные критерии отнесения того или иного положения к принципам уголовногосудопроизводствав полной мере могут быть отнесены к характеристикеконституционногопринципа права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Конституционное право каждого на квалифицированную юридическую помощь является по своей природе субъективным правом в виде юридической меры возможного поведения личности. Данноеправомочиепредусматривает знание не только своих прав и использование текстов законов для достижения своих целей, но также право наразъяснениесмысла нормативных актов и существа предоставленных законом. Это правомочие направлено на правильноетолкованиезакона и принятие правильных с правовой позиции решений. Такие решения может подсказать и объяснить профессиональныйюрист- адвокат. Соответственно, с деятельностью адвоката по уголовному делу необходимо связывать не только осуществление им защиты и представительства, но и оказание иной квалифицированной юридической помощи всем тем участникам уголовного дела, которые в ней нуждаются.
Реализация конституционного положения о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи при производстве по уголовному делу затруднена тем, что, во-первых, уголовно -процессуальнымзаконодательством данное принципиальное положение прямо не регламентируется, во-вторых,процессуальныйзакон не содержит определения понятия и сути юридической помощи по уголовному делу, и, в-третьих, среди субъектов уголовного судопроизводства нет такого отдельного (самостоятельного) участника, какадвокат, наделенный соответствующими процессуальными правами по оказанию квалифицированной юридической помощи тем лицам, на которых не распространяется деятельность адвоката-защитника и адвоката-представителя.
Уголовно-процессуальный закон, не называя в числе принципов уголовного процесса рассматриваемое конституционное положение, вместе с тем раскрывает его содержание и притом не только регулированием участия адвоката в качествезащитникаобвиняемого, подозреваемого, а также в качестве представителяпотерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Дополнительно к этомуУПКРФ впервые наделяет исвидетеляправом пользователя услугами адвоката при егодопросе(п.6 ч.4 ст.56 УПК РФ), при производстве очной ставки (ч.б ст. 192 УПК РФ). Адвокат, кроме того,вправеоказывать юридическую помощь и лицу, в помещении которого производитсяобыск(ч. 11 ст. 182 УПК РФ).
По нашему мнению, сформулированное вКонституцииРФ общее положение о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи применительно к уголовномусудопроизводствудолжно рассматриваться в качестве самостоятельного принципа уголовного процесса. Для этого есть все предпосылки, ибо данное конституционное положение отвечает всем основным, сущностным признакам понятия «принцип».
Анализ положений уголовно-процессуального закона свидетельствует о том, что опосредованоконституционныйпринцип права каждого на квалифицированную юридическую помощь находит свое проявление в уголовно-процессуальном законе. Для конкретизации этого принципа в действующем УПК РФ представляется необходимым дополнить главу 2 , посвященную принципам уголовного процесса,статьей: «Квалифицированная юридическая помощь». Её содержание может быть следующим:
1. Лицам, вовлекаемым в сферу уголовного судопроизводства, обеспечивается право на получение квалифицированной юридической помощи, которое они могут осуществлять с помощью адвоката.
2. Суд,прокурор, следователь и дознаватель обязаны обеспечить право каждого воспользоваться услугами адвоката.
3. В случаях, предусмотренных настоящимкодексоми иными федеральными законами, юридическая помощь может оказываться за счет государства».
2. Реализация в рамках уголовного процесса конституционного принципа права каждого на получение квалифицированной юридической помощи неизбежно предполагает, что среди участников уголовного судопроизводства должен быть такой участник, который непосредственно осуществлял бы эту функцию. На наш взгляд, указанныеполномочияследует возложить на адвоката. Именно участие адвоката как самостоятельного субъекта уголовно-процессуальной деятельности позволитнадлежащимобразом обеспечить механизм реализации права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.
Гарантиейэтого права является институтадвокатуры. В соответствии со ст.З Федерального закона «Обадвокатскойдеятельности и адвокатуре в Российской Федерации»адвокатураявляется профессиональным сообществом адвокатов и действует на основе принципазаконности, независимости, самоуправления, корпоративности и принципаравноправияадвокатов.
3. Правовые нормы, образующие содержание института уголовно-процессуального представительства, занимают самостоятельное место в механизме правового регулирования. Их следует отграничивать от других элементов механизма правового регулирования, в частности, отправоотношений.
Юридические нормы представляют собой основу, исходную юридическую базу регулирования, с которой в юридической области «все начинается». При их помощи вводится тот или иной режим, программируется и нормативно направляется поведение участников общественных отношений в соответствии с заложенной в нормах идеальной моделью такого поведения .»'76. В отличие от правовых норм,правоотношенияпредставляют собой главное средство, при помощи которого нормы воплощаются в жизнь, инструмент перевода (переключения) общих моделей поведения в плоскость конкретных мер поведения - субъективных прав иобязанностей. Правоотношения свидетельствуют, что перед нами - точно определенные лица, которые в юридическом отношении могут и что-то должны177.
Следовательно, определять институт представительства черезправоотношениенельзя, так как он сам по себе никаких правоотношений породить не может. Он определяет правовой статус участника уголовного судопроизводства. Только взаимодействуя с нормами других институтов (обвиненияили защиты), нормы института представительства способны регулировать общественные отношения путем воздействия на них через соответствующие правоотношения.
176АлексеевС.С. Общая теория права. Т.2. - М., 1982. - С.27.
177АлексеевС.С. Механизм правового регулирования. - М.,1966. - С.106-155.
Представительство как общий институт уголовно —процессуальногоправа является обособленной совокупностью норм, регулирующих отдельные стороны однородных общественных отношений между ведущими процесс органами и представителем, выступающим вделеот имени представляемого с целью добиться для него наиболее благоприятных последствий, а также для оказания ему квалифицированной юридической помощи в осуществлении своих прав, предотвращения их нарушения в процессе и оказания содействия органам, ведущим уголовноесудопроизводство.
4.Законодательвполне обоснованно признал необходимость защиты прав свидетеля как участника процесса путем оказания ему квалифицированной юридической помощиадвокатом. Вместе с тем, «прикрыв» защиту прав свидетеля деятельностью адвоката при производстведопросаи очной ставки, законодатель не в полной мере гарантирует оказание этому участнику процесса квалифицированной юридической помощи. Было бы вполне оправданным и логичным распространить участие адвоката как отдельного (самостоятельного) участника уголовного процесса и на производство в ходе предварительногорасследованиявсех других действий, которые закон допускает производить в отношении свидетеля, а именно: при осуществлениипринудительногопривода (ст.ИЗ УПК РФ),освидетельствования(ст. 179 УПК РФ), проверки показаний на месте (ст. 194 УПК РФ), получения образцов для сравнительного исследования (ст.202 УПК РФ), назначения и производствоэкспертизы(ст.ст. 195-207 УПК РФ).
На основании сказанного предлагается внести изменение в содержание прав свидетеля, изложив формулировку п.6 ч.4 ст.56 УПК РФ в следующем редакции: «6) приглашать адвоката для участия в действиях, осуществляемых в отношении его».
5. В стадии возбуждения уголовного дела отсутствует норма, устанавливающая право лиц, вовлекаемых в сферу уголовно-процессуальных отношений, на ознакомление с материалами проверки сообщений опреступлениях. Также нет ограничений закона на правогражданна получение собираемой органамипрокуратурыинформации, непосредственно затрагивающей их права исвободы. Это обусловлено тем, что предметом регулирования, в частности, специального закона «ОпрокуратуреРоссийской Федерации» являются гарантии независимости органов прокуратуры. Предметом же регулирования уголовно-процессуального закона являются общественные отношения, регламентирующие деятельность не только органов государственной власти, к которым относятся и органы прокуратуры, но и граждан, вовлекаемых в сферу уголовно-процессуальной деятельности.
По нашему мнению, для наиболее полного и всестороннего решения вопроса о назначении уголовного судопроизводства и реализации всеми своих прав, включая конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи, необходимо внести в уголовно-процессуальный закон норму следующего содержания:
Адвокат, имеющийсоглашениена оказание юридической помощи лицам, интересы которых затрагиваются материалами, находящимися в распоряжении суда и органов уголовногопреследования, вправе при предъявлении ордера юридической консультации знакомиться с этими материалами, копировать их и делать из них выписки».
6. Для того чтобы избежать ситуации нерационального использования предоставленных законом сил и средств для раскрытияпреступления, необходимо предоставить реальную возможность любому лицу, вовлекаемому в сферу уголовно-процессуальных отношений, воспользоваться услугами адвоката, который является профессиональнымюристом. В случае если гражданин, обратившийся сзаявлениемо преступлении, не имеет «своего» адвоката, необходимо установить его право на обращение к услугам адвоката во время подачизаявления(сообщения) в органы, правомочные принимать заявления о готовящемся илисовершенномпреступлении и возбуждать уголовное дело.
По нашему мнению, статью 144 УПК РФ необходимо дополнить соответствующей частью следующего содержания:
Лицу, обратившемуся с сообщением о готовящемся или совершенномпреступлении, должна быть предоставлена возможность воспользоваться услугами адвоката».
Часть вторую даннойстатьисчитать, соответственно, частью третьей.
7. Если бы закон предоставил право этим лицам воспользоваться услугами адвоката, а последнегопроцессуальнымиправами участвовать при оформленииявокс повинной, то правоохранительные органы лишатся возможностинезаконнозадерживать раскаявшихся в преступлении лиц и в последствии заключать их подстражу.
Это, в свою, очередь приведет к увеличению желающих явиться добровольно, особенно, в тех случаях, когда органы расследования ошибаются в определении лиц причастных кпреступлению. Следовательно, это будет способствовать достижению целей уголовного судопроизводства.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что часть вторую ст. 142 УПК РФ, посвященную порядку оформленияявкис повинной, необходимо дополнить после слова «в протокол» следующими словами: «в присутствии адвоката лица, явившегося сповинной».
8. На практике реально может возникнуть ситуация, когдасвидетельобвинения или защиты может прийти надопросс адвокатом, оказывающим юридическую помощь (в качестве защитника или представителя) противоположной стороне. Закон, в частности гл.9 УПК РФ, не предусматривает обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу адвоката - свидетеля, который по данному делу осуществляет защиту или представительство интересов стороны, которой показания данного свидетеля могут противостоять.
Для решения указанной проблемы нами предлагается в ч.1 ст.72 УПК РФ после слова «защитник» поместить слово «адвокат» и дополнить пунктом 4 в следующей содержания: «оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося за юридической помощью».
9. Немаловажным вопросом участия адвоката при допросе свидетеля является отсутствие в уголовно-процессуальном законе механизма его замены в случае, когда адвокат участвовал при первоначальном допросе, а в последствии не может, в силу объективных причин или по иным обстоятельствам, явиться на допрос в назначенное время и место.
Передследователем, дознавателем или прокурором, в данном случае, возникает ситуация когда они должны предложитьсвидетелюзаменить адвоката или произвести допрос в отсутствие адвоката, ранее участвовавшего в производстве допроса. В последнем случае (варианте) будет нарушено право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (чЛ ст.48 Конституции РФ) и право свидетеля воспользоваться услугами избранного им адвоката.
Данное утверждение вытекает из положения закона (ч.2 ст.53, п.6 ч.4 ст.56 и ч.5 ст. 189 УПК РФ), согласного которому свидетелю предоставляется право явиться на допрос с избранным им адвокатом, а последний наделен правом активно влиять на процесс формированиядоказательств, путем дачи консультаций в процессе допроса,принесениязамечаний по поводу правильности и полноты записей в протоколеследственногодействия, а также путемвнепроцессуальныхдействий, которые могут повлиять на ход расследования дела.
Представляется, что для разрешения вопроса о праве свидетеля пользоваться услугами избранного им адвоката следует дополнить ст. 189 УПК РФ частью 6 следующего содержания:
1. Если адвокат ранеедопрошенногосвидетеля не может явиться с ним на повторный допрос в назначенное время и место, тоследовательвправе допросить этого свидетеля в отсутствие, ранее участвовавшего адвоката. При этом он предоставляет свидетелю отсрочку допроса на пять дней, в течение которых он вправе обратиться к иному, избранному имадвокату.
2. В случае, если свидетель явился на допрос по истечении срока, установленного п.1 ч.б настоящей статьи, без адвоката, следователь вправе произвести допрос в его отсутствие».
10.Статья125 УПК РФ устанавливаетсудебныйпорядок рассмотрения жалоб на действия (бездействия) и решения лиц, ведущих уголовноепреследование. Согласно части второй данной статьижалобаможет быть подана в судзаявителем, его защитником, законным представителем или представителем.
Указанные положения закона являются не совсем корректными, так как согласно теории уголовно-процессуального права и самого закона (ч.1 ст.49 УПК) защитник - это лицо, осуществляющее защиту прав изаконныхинтересов подозреваемых и обвиняемых всовершениипреступления. У заявителя не может быть и не должно быть защитника в уголовно -процессуальномпонимании этого термина.
Для устранения некорректностизаконодателяи возникающих при этом вопросах часть вторую ст.125 УПК РФ следует изложить в следующей редакции:
Жалоба может быть подана в суд заявителем или его адвокатом непосредственно либо черездознавателя, следователя или прокурора».
11. Существует мнение, что если на момент подачижалобыили ее рассмотрения выяснится, что уголовное дело передано в суд собвинительнымзаключением или обвинительным актом, то жалоба рассматривается в соответствии с требованиями ст.228 УПК РФ при разрешениисудьейвопроса о
1 *7Я назначениисудебногозаседания и заявленных ходатайств .
С данным утверждением нельзя согласиться. Закон (ст.227 УПК РФ) предусматривает три вида решений суда по поступившему делу: 1)о направлении дела поподсудности; 2) о назначении предварительного слушания, в итоге которого не может быть принято решения о признании действий (бездействий) органов и лиц, ведущих процесс,незаконнымии необоснованными и ихобязанностиустранить допущенное нарушение (п.1 ч.5 ст. 125 УПК РФ); 3) о назначении судебного заседания. Следовательно, суд не может ее рассмотреть и принять решения по ней, чем часто пользуются органы предварительного расследования, так не редко эти жалобы подаются при выполнении ст.216 и 217 УПК РФ, то есть по окончанию ознакомления с материалами дела.
Для того чтобы избежать ситуации,воспрепятствующейадвокату и его клиентуобжаловатьдействия органов и лиц, ведущих процесс, в суд, необходимо дополнить УПК нормой запрещающей направлять уголовное дело в суд, если подана жалоба порядке ч.1,2 ст. 125 УПК РФ. А именно, часть третью ст.219, регулирующую решение и действиеследователяв случае полного или частичного отказа в удовлетворенииходатайствапо окончании предварительного расследования, дополнить после слов «обжалованиеданного постановления» словами «предоставив на это трехдневный срок, в течение которого дело не
178ХимичеваО.В. Указ. соч. - С.272. может быть направлено в суд».
12. Вполне возможна ситуация когда следователь незаконно подверг приводу лицо, а у последнего отсутствуют на руках официальные документы с помощью которых он бы мог отстоять свои права в суде лично или через адвоката.
Для того, чтобы обеспечить право каждого на обжалованиепроцессуальныхдействий и решений при данных обстоятельствах необходимо: в части второй ст. 188 УПК РФ после слов «с помощью средств связи» добавить «способных фиксировать содержание повестки и сведения об адресате» и часть четвертую ст. 113 дополнить предложением «Копияпостановлениявручается лицу, подвергаемому приводу или его адвокату».
13. Адвокат, предъявивший ордер юридической консультации и не общавшийся до этого со своим клиентом, связан этим фактом и не может по своим моральным, этическим соображениям отказаться от защиты, даже если он после первого общения с клиентом выяснит, что он в силу своих убеждений не желает защищать его. М.Ю.Барщевскийсформулировал некоторые положения, согласно которым адвокатобязанотказаться от помощи клиенту в случае, если для отстаивания своих интересов он требует использоватьнезаконныесредства и способы защиты. Эти положения, по его мнению, должны найти свое отражение
179 в этическомкодексеадвокатуры . Но это означает, что адвокат не может отказаться от принятой на себя защиты в процессуальном аспекте. Следовательно, он обязан будет защищать интересы клиента, но толькозаконнымисредствами и способами и не вправе изменить позицию защиты, ранее согласованную с клиентом.
179БарщевскийМ.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. - М., 2000. - С.306-308.
Для того чтобы избежать такой ситуации, необходимо статью 49 УПК РФ дополнить частью 8 следующего содержания:
8. Адвокат вправе отказаться от защиты, если он не участвовал вследственныхдействиях по делу».

Список литературы диссертационного исследованиякандидат юридических наук Попов, Евгений Александрович, 2004 год

1. НОРМА ТИВНЫЕ МА ТЕРИАЛЫ
2.КонституцияРоссийской Федерации (комментарий) / Под общ. ред. Б.Н.Топорнина, Ю.М.Батурина, Р.Г.Орехова. М., 1994.
3.Арбитражныйпроцессуальный кодекс Российской Федерации № 95-ФЗ от 24 июля 2002 г. М., 2002.
4. Уголовно-процессуальныйкодексРоссийской Федерации с приложением схем. М., 2003.
5. Федеральный Закон «Обадвокатскойдеятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-Ф3 от 31 мая 2002 г. М., 2002.
6. Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» № 92-ФЗ от 4 июля 2003 г. // Российская газета. 2003. - 10 июля.
7. Федеральной закон «ОКонституционномСуде Российской Федерации» № 1-ФКЗот 21 июля 1994 г. М., 1994.
8. ОФИЦИАЛЬНО-ДОКУМЕНТАЛЬНЫЕ МАТЕРИАЛЫ,СУДЕБНАЯПРАКТИКА
9. ОпределениеКонституционногоСуда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-0 «Пожалобегражданина Паршуткина В.В. на нарушение егоконституционныхправ и свобод пунктом 1 части второйстатьи72 УПК РСФСР истатьями15 и 16 Положения обадвокатуреРСФСР».
10.ПостановлениеКонституционного Суда РФ от 13 июня 1996 г. поделуо проверке конституционности ст.97УПКв связи с жалобойгражданинаВ.В. Щелухина // СЗ РФ. 1996. - № 26. - Ст.3185.
11. Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июля 1998 г. по делу о проверкеконституционностичасти пятой статьи 325 УПКРСФСРв связи с жалобой гр. В.В.Шаглия.
12. Постановление от 14 мая 1999 г. № 8-П. // Система «Консультант Плюс:1. Версия проф.»
13. Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г.
14. Постановление Конституционного Суда РФ от 14 апреля 1999 г. № 6-П
15. Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. - № 5 .
16. Архив Прикубанского районного суда г. Краснодара. 2000. - Дело № 22036.
17. АрхивУВДПрикубанского округа г. Краснодара. 2003. - Материал №22134.
18. СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА: МОНОГРАФИИ И УЧЕБНЫЕ ПОСОБИЯ
19. Арбитражно-процессуальное законодательство. Выпуск X. М., 1998.
20.АдаменкоВ.Д. Сущность и предмет защитыобвиняемого. — Томск,1983.
21.АлександровН.Г. Законность и правоотношение всоветскомобществе. М.,1935.
22.АлексеевН.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития наукиуголовного процесса. Воронеж, 1980.
23.АлексеевH.A. Жалобы граждан вКонституционныйСуд. М., 1998.
24.АлексеевС.С. Общая теория права. Т.2. М., 1982.
25.АлексеевС.С. Механизм правового регулирования. М., 1966.
26.АлиевТ.Т., Громов H.A., Макаров JI.B. Уголовно-процессуальноедоказывание. М., 2002.
27.АльпертС.А., Стремовский В.А. Возбуждение уголовного дела органамимилиции. Харьков, 1957.
28.ЗЛО. Башкатов JT.H., Ветрова Г.Н.Комментарийк ст. 47 УПК РСФСР // Комментарий к Уголовно-процессуальномукодексуРСФСР / Под ред. В.М.Савицкого, Б.Т. Безлепкина, П.А.Лупинской, И.Л.Петрухина. — М.,1999.
29.БарщевскийМ.Ю. Организация и деятельностьадвокатурыв России. М., 2000.
30.БарщевскийМ.Ю. Проблемы российской адвокатуры. М., 1997.
31.БагаутдиновФ.Н. Обеспечение имущественных прав личности прирасследованиипреступлений. М., 2002.
32. Безлапкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. д.ю.н. И.Л.Петрухин. М., 2002.
33.БелкинА.Р. Теория доказывания. М., 1999.
34.БуеваЛ.П. Человек: деятельность и общение. М.,1978
35.БудниковЛ.В. Обжалование действий и решенийследователя. — Волгоград, 1990.
36.ВитрукН.В. Права человека: состояние и перспективы развития (право и власть). М.,1990.
37. Возбуждение уголовных дел опреступленияхпротив личности: Учебное пособие / Отв. ред. В.М. Кобяков. Свердловск, 1988.
38.ВоскресенскийГ.А. Роль адвокат в выявлении и устраненииследственных исудебныхошибок. М., 1987.
39.ВыдряМ.М. Функция защиты в советском уголовном процессе. В помощьадвокату. Краснодар, 1972.
40.ГуценкоК.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств (Англия,США). Вып. 1. -М, 1969.
41.ГавриловА.К., Закатов A.A. Очная ставка. Волгоград, 1978.
42.ГальперинИ.П., Полозков Ф.А. Участие общественности в советском уголовном процессе. М., 1961.
43. Гинзбург А .Я.Опознаниев следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике. М., 1996.
44.ГригорьевВ.Н. Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел. Ташкент, 1986.
45.ГроздинскийМ.М. Государственный обвинитель в советском суде. -М., 1954.
46.ГуляевА.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В.Мозякова. М., 2002.
47.ДавлетовA.A. Подозрение и защита. Екатеринбург, 1997.
48.ДаньшинаЛ.И. Возбуждение уголовного дела и предварительноерасследованиев уголовном процессе России: Учебное пособие. М., 2003.
49.ДемидовИ.Ф. Принципы советского уголовного процесса // Курс советского уголовного процесса. Общая часть. М., 1989.
50.ДобровольскаяТ.Н. Принципы советского уголовного процесса. — М.,1971.
51.ДолженкоН.И. Образцы для сравнительного исследования и тактика получения экспериментальных образцов. — М., 2003.
52.ЕфимичевС.П., Кулагин Н.И., Ямпольский А.Е.Допрос. Волгоград.1978.
53.ЖогинН.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. М.,1961.
54.ЖогинН.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965.
55.ЗеленскийВ.Д. Основы организации расследованияпреступлений. — Краснодар, 1999.
56.Зинатуллин3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовнымделам. — Ижевск, 1989.
57.ЗинатуллинТ.З. Этика адвоката защитника. - Ижевск, 1999.
58.ИгнатовС.Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы. Ижевск, 2000.
59.ИльинскаяИ.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. М., 1964.
60.ИсаеваЛ.М. Специальные познания в уголовномсудопроизводстве. -М., 2003.
61.КаревД.С., Савгирова Н.М. Возбуждение уголовных дел. М., 1967.
62.КиселевЯ.С. Этика адвоката. Л., 1974.
63.КокоревЛ.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж,1971
64.КозловВ.А. Использование психолого-физиологической экспертизы при защите по делам об автодорожныхпроисшествиях. М., 1996.
65. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. проф. В.М.Савицкого, проф. Б.Т.Безлепкина, проф, П.А.Лупинской, проф. И.Л.Петрухина. М., 1999
66. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ /Под общ. ред. В.В. Мозякова (авторкомментарияк гл.19 проф. А.П.Гуляев). - М., 2002.
67. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Подобщ. ред. проф. Ю.И.Скуратоваи Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева. М., 1996
68. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. проф.ПетрухинИ.Л. (автор гл.19 Б.Т.Безлепкин). - М., 2002.
69. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002.
70. КомментарийКонституцииРоссийской Федерации / Под ред. Б.Н.Топорина, Ю.М. Батурина, Р.Г.Орехова. М.,1994.
71. Комментарий к закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Под ред. С.Н.Бабурина, А.Г. Глискова, А.И. Забейворота. М., 2003.
72. Курс советского уголовного процесса: Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Капица. М., 1989
73.КорнуковВ.М., Лазарев В.А., Холоденко В.Д. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно-процессуальной деятельности. — Саратов, 2002.
74.Криминалистика. В 2-х т. Т.2 / Под ред. P.C.Белкина, В.П. Лаврова, И.М. Лузгина. М., 1988.
75.КрыленкоН.В. Судоустройство в РСФСР. М, 1923
76.КузнецовН.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. -Воронеж, 1983.
77.КудинФ.М., Костенко Р.В. Достаточностьдоказательствв российском уголовном процессе. Краснодар, 2001.
78.ЛаринA.M. Работа следователя сдоказательствами. М., 1968.
79.ЛаринМ.А. Уголовный процесс России: Лекции-очерки / Под ред. проф.СавицкогоВ.М. М., 1997.
80.ЛаринМ.А. Защита прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве // Общая теория прав человека / Рук. авт. кол. и отв. ред. Е.А.Лукакшова. М., 1996.
81.ЛаринA.M. Доказывание как системаправоотношений// Ларин A.M., Мельникова Э.Б.,СавицкийВ.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки / Под ред. В.М. Савицкого. М., 1997.
82.ЛевиA.A., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительногорасследованияпреступлений, осуществляемого с участиемадвоката. М., 2003.
83.ЛибусИ. Перестройка и адвокатура. Научные и практические проблемы уголовногосудопроизводства. — Ижевск, 1989.
84.ЛубшевЮ.Ф. Адвокат в уголовномделе: Учебно-практическое пособие. М., 1997.
85.ЛубшевЮ.Ф. Адвокат в уголовном деле. -М., 1999.
86.ЛукьяноваЕ.Г. Теория процессуального права. М., 2003.
87.ЛупинскаяП.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и формы. М., 1976.
88.ЛупинскаяП.А. Доказывание в советском уголовном процессе. -М.,1966
89.ЛупинскаяП.А. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под общ. ред. проф. П.А.Лупинской. М., 1998.
90.МаховВ.Н. Иные участники уголовного судопроизводства. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002.
91. Международная защита прав исвободчеловека: Сборник документов. -М., 1990.
92.МеликянМ.Н. Предварительная проверка заявлений и сообщений опреступлениях. Краснодар, 2001.
93.МихайленкоА.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975.
94.МихайловскаяИ.Б. Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. М.,1988.
95. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. проф. В.А. Болдырева. М., 1963.
96. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 1997.
97.НикандровВ.И. Возбуждение уголовного дела. Лекция. М., 1990.
98. Общая теория права: Учебник / Под ред. проф. A.C.Пиголкина. — М.,1997.
99. Особое мнениесудьиКонституционного Суда РФ Аметистова Э.М. по делу о проверке конституционности ч.4 ст.47 УПК РСФСР // Российская газета. 1997. — 18 февраля.
100. Обеспечение прав и свобод личности в уголовном судопроизводстве. Сборник научных трудов. Волгоград, 2003.
101. Общая теория права: Учебник / Под общ. ред. проф. A.C. Пиголкина.-М., 1997
102.ПетрухинИ.Л. Вам нужен адвокат . М.,1993.
103.ПетрухинИ.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальноепринуждение. — М., 1985.
104. Психологический словарь. М., 1983.
105.ПорубовН.И. Допрос в советском уголовном процессе икриминалистике. Минск, 1973
106.РахуновР.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. — М., 1961
107.РахуновР.Д. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. М., 1954.
108.РозенбергЯ.А. Представительство по гражданским делам в суде иарбитраже. Рига, 1981.
109.РыжаковА.П. Возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела. — М., 1997.
110.РыжаковА.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2002.
111.РыжаковА.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Тула,1996.
112.СаркисьянцГ.П. Защитник в уголовном процессе. Ташкент, 1971
113.СоловьевА.Б. Процессуальные, психологические и тактические основыдопросана предварительном следствии. М., 2002.
114. Стещенко JI.A.,ШамбаТ.М. Адвокатура в Российской Федерации. — М., 2001
115. Словарь русского языка. Т.2 / Под ред. д.ф.н. А.П. Евгеньевой. М.,1982.
116.СтроговичМ.С. Процессуальное положение ипроцессуальныефункции защитника. М., 1948.
117.Адвокатурамежду двумя законами //Адвокат. 2000. - № 1.