Кучмієнко Ольга Володимирівна. Зловживання правом у корпоративних правовідносинах

Краткое описание

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА
ШЕВЧЕНКА
На правах рукопису
Кучмієнко Ольга Володимирівна
УДК 347.72
ЗЛОВЖИВАННЯ ПРАВОМ У КОРПОРАТИВНИХ ПРАВОВІДНОСИНАХ
спеціальність 12.00.03 - цивільне право та цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право
Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Науковий керівник
Безклубий Ігор Анатолійович, доктор юридичних наук, професор
Київ - 2016
ЗМІСТ
СПИСОК СКОРОЧЕНЬ 4
ВСТУП 5
Розділ 1. Загальні положення про зловживання правом у корпоративних правовідносинах 16
1.1. Загальна характеристика корпоративних правовідносин 16
1.2. Загальна характеристика зловживання правом 25
1.3. Особливості зловживання правом у корпоративних правовідносинах 38 1.4.Значення категорії інтересу для кваліфікації зловживання правом у 44 корпоративних правовідносинах
Висновки до І Розділу 57
Розділ 2. Форми зловживання правом у корпоративних правовідносинах 60
2.1. Загальна характеристика форм зловживання правом у корпоративних правовідносинах 60
2.2. Характеристика окремих простих форм зловживання правом у корпоративних правовідносинах 65
2.3. Характеристика окремих складних форм зловживання правом у корпоративних правовідносинах 84
2.3.1. Грінмейл як складна форма зловживання правом у корпоративних правовідносинах 84
2.3.2. Недружні поглинання як складна форма зловживання правом у корпоративних правовідносинах 94
Висновки до ІІ Розділу 100
Розділ 3. Способи попередження та захисту від зловживання правом у корпоративних правовідносинах 104
3.1. Способи попередження зловживання правом у корпоративних правовідносинах. 104
3.2. Способи захисту від зловживання правом у корпоративних правовідносинах 136
Висновки до ІІІ Розділу 171
ВИСНОВКИ 175
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 193
СПИСОК СКОРОЧЕНЬ
АТ - акціонерне товариство;
ВСУ - Верховний Суд України;
ВГСУ - Вищий господарський суд України;
ГК України - Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV, зі змінами та доповненнями;
ГПК України - Г осподарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 № 1798-XII, зі змінами та доповненнями;
ДКЦПФР - Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку (ліквідована згідно з Указом Президента України "Про ліквідацію Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку" від 23 листопада 2011 р.);
ЄДР - Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;
ЗУ «Про акціонерні товариства» - Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 № 514-VI, зі змінами та доповненнями;
ЗУ від 07.04.2015 № 289-VIII - Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 07.04.2015 № 289- VIII
ЗУ «Про господарські товариства» - Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 № 1576-XII, зі змінами та доповненнями;
НКЦПФР - Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, утворена Указом Президента України №1063/2011 від 23 листопада 2011 р.;
ПАТ - публічне акціонерне товариство;
ПрАТ - приватне акціонерне товариство;
Рішення КСУ № 18-рп/2004 - Рішення Конституційного Суду України від
01.12.2004 № 18-рп/2004 у справі про охоронюваний законом інтерес РФ - Російська Федерація;
США - Сполучені Штати Америки
ТОВ - товариство з обмеженою відповідальністю;
ТДВ - товариство з додатковою відповідальністю;
ЦК України - Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV, зі змінами та доповненнями.
ВСТУП
Актуальність теми дослідження зумовлена активним розвитком корпоративних відносин в Україні та необхідністю формування належної правової культури в цій сфері, що передбачає, зокрема, усунення явища зловживання правом, удосконалення механізму здійснення окремих корпоративних прав та забезпечення стабільності цивільного обороту, а також забезпечення ефективного захисту від недобросовісних дій. Крім того, вимоги протидії зловживанню правом в корпоративних правовідносинах випливають із вимог статті 387 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони від 27.06.2014, ратифікованої 16.09.2014 року та п.2.3. Розділу 10 Коаліційної Угоди Верховної Ради восьмого скликання від 2014 року.
Законодавство, що регулює корпоративні відносини, є достатньо несистемним і характеризується великою кількістю колізій та прогалин. Законодавче визначення поняття «зловживання правом» відсутнє, як і будь-яка згадка про зловживання правом в корпоративних правовідносинах. Судова практика не готова протидіяти даному явищу з огляду на відсутність сформованих підходів до його кваліфікації. Механізм захисту від зловживання правом потребує ґрунтовного і комплексного удосконалення.
Існуюча ситуація погіршує динаміку розвитку підприємницької діяльності, знижує рівень інвестиційної привабливості країни, а також в першу чергу сприяє порушенню прав фізичних та юридичних осіб, не кажучи вже про їхні інтереси.
З цією метою необхідно провести комплексне дослідження правової природи та основних ознак зловживання правом у корпоративних правовідносинах та виявити критерії його кваліфікації; систематизувати та охарактеризувати окремі форми зловживання правом у корпоративних правовідносинах; окрему увагу слід приділити способам попередження і захисту від даного виду недобросовісної поведінки.
Дослідженню зловживання правом у корпоративних правовідносинах була приділена недостатня увага в науці і практиці цивільного права. Разом з тим, існує багато праць, присвячених тим чи іншим аспектам теорії зловживання правом, серед яких потрібно згадати праці М. Агаркова, С. Алєксєєва, Д. Бакаєва, М. Бару, С. Братуся, О. Волкова, Г. Гаджиєва, О. Губара, В. Грибанова, В. Доманжо, Д. Добровольського, В. Ємельянова, С. Зайцевої, М. Ібрагимова, П. А. Ізбрехт, Р. Ієринга, О. Йоффе, Д. Кирилюка, В. Крусс, В. Кудрявцева, Н. С. Малеїна, О. Малиновського, О. Мілетич Є. Офмана, Й. Покровського, Т. Полянського, О. Поротікової, О. Садикова, О. Рогач, В. Рясенцева, К. Скловського, Є. Суханова, М. Хміль та інші.
Не менше досліджень було проведено і в сфері корпоративних правовідносин. Це, перш за все, роботи Д. Добровольського, О. Вінник, В. Бєлова, Ю. Жорнокуй, Т. Кашаніної, О. Кібенко, В. Кононової, Н. Коров'яковської, В. Косенчук, Н. Кузнєцової, С. Кравченка, В. Кравчука, Д. Ломакіна, В. Луця, І.Лукач, Р. Майданика, Р. Прилуцького, І. Спасибо-Фатєєвої, В. Щербини та інших вчених.
Проте кількість досліджень хоча б окремих аспектів зловживання правом в корпоративних правовідносинах залишається невеликою. Серед авторів таких доробок можна назвати І. Алєксєєва, О. Ковалишин, О. Колеснікова, Х. Колінчука, О. Коломійцеву, О. Кузнєцова, І. Тимаєву, В. Пашутіну, О. Поротикову, І. Саракун, О. Серьогіна, С. Серьогіна, А. Смітюха, Д. Токарєва, О. Чернокальцеву та деякі інші.
Попри те, що на момент початку нашого дослідження, а також перших публікацій не було жодних комплексних розробок з даної теми, протягом останнього року було захищено дві дисертації - В. Пашутіної «Зловживання корпоративними правами: цивільно-правовий аспект» та С. Серьогіна «Зловживання правом у сфері корпоративних відносин (порівняльно-правовий аспект)». Обидва дослідження є важливими внесками в розвиток доктрини зловживання правом в корпоративних правовідносинах, де серед іншого детально було досліджено історію становлення доктрини зловживання правом, правову природу корпоративних правовідносин та питання їх галузевої приналежності.
Варто відзначити, що робота В. Пашутіної на тему «Зловживання корпоративними правами: цивільно - правовий аспект» дещо, в тому числі і структурно, повторює написані та опубліковані нами раніше праці (магістерська робота, наукові статті, тези виступів на наукових конференціях) [204; 206; 207; 209]. Втім потребують детального вивчення такі неохоплені вказаним дослідженням питання, як визначення чітких критеріїв розмежування форм та видів зловживання правом в корпоративних правовідносинах, систематизація та аналіз способів протидії зловживанню правом в корпоративних правовідносинах (попередження та захисту); дослідження значення інтересу як критерію кваліфікації зловживання правом; аналіз впливу останніх законодавчих змін на систему проявів та протидії зловживання правом в корпоративних правовідносинах; дослідження правової природи та ефективності запровадження нових інститутів, а також зарубіжний досвід в цій сфері.
Крім того, в жодному зі згаданих досліджень не визначено критерії кваліфікації зловживання правом в цілому, та в корпоративних правовідносинах в тому числі; не виділено особливості зловживання правом в корпоративних правовідносинах; не визначено статус всіх проявів зловживання правом в корпоративних правовідносинах та не сформовано єдиної системи таких проявів; не розглянуто зарубіжний досвід протидії конкретним проявам зловживання правом; не розглянуто і не оцінено інститути сквіз-ауту та селл-ауту як інститутів, що розвиваються в українському праві; не приділено уваги інститутам правочинів, щодо вчинення яких існує заінтересованість, незалежних директорів та похідних позовів; не сформовано чітку систему способів попередження і захисту від зловживання правом в корпоративних правовідносинах; не визначено відмінності в суб'єктах та формах зловживання правом в корпоративних правовідносинах в Україні та зарубіжних державах, в тому числі Великобританії, Сполучених Штатах Америки, Німеччини та Російської Федерації; не приділено достатньої уваги зловживанню правом товариства (на визначення порядку виплати дивідендів, схвалення вчинення значного правочину та правочину щодо вчинення якого існує заінтересованість тощо).
З огляду на це, наукова розробка проблем зловживання правом в корпоративних правовідносинах, дослідження досвіду іноземних держав, внесення відповідних коректив у чинне законодавство та правозастосовчу практику є актуальним завданням, від вирішення якого залежить ефективність реалізації суб'єктивних корпоративних прав та побудова ефективної системи корпоративного управління, що є невід’ємною умовою створення сприятливого інвестиційного клімату, а отже - економічного розвитку держави.
Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є аналіз правової природи та системи проявів зловживання правом у корпоративних правовідносинах, системи заходів протидії даному явищу, виявлення теоретичних та практичних проблем, що існують у цій сфері, а також визначення шляхів їхнього подолання з урахуванням найкращого зарубіжного досвіду.
Для досягнення поставленої мети необхідно виконати наступні завдання: окреслити поняття, правову природу та суб’єктний склад корпоративних правовідносин; проаналізувати існуючі наукові підходи до розуміння правової природи, характерних ознак, критеріїв кваліфікації зловживання правом у цивільних правовідносинах; визначити особливості зловживання правом у корпоративних правовідносинах; дослідити систему проявів зловживання правом у корпоративних правовідносинах, виділити та охарактеризувати окремі форми зловживання правом, провести їх класифікацію; визначити критерії кваліфікації зловживання правом в цивільних, в тому числі корпоративних правовідносинах; визначити значення категорії інтересу для кваліфікації дій особи як зловживання правом в корпоративних правовідносинах; сформувати систему способів протидії (попередження та захисту) зловживанню правом у корпоративних правовідносинах; охарактеризувати окремі способи попередження та захисту від зловживання правом в корпоративних правовідносинах; дослідити та визначити місце в системі проявів та способів протидії зловживанню правом в корпоративних правовідносинах; сформулювати на підставі проведеного дослідження теоретичні висновки, пропозиції та рекомендації щодо вдосконалення правового регулювання відносин у вказаній сфері.
Об’єктом дослідження є корпоративні правовідносини, що складаються між товариствами та їхніми учасниками в процесі зловживання правом учасниками та самими товариствами (АТ, ТОВ, ТДВ), попередження таких дій та захисту від них.Предметом дослідження є нормативно-правові акти України, практика їх застосування, положення наукових праць, що стосуються зловживання правом у корпоративних правовідносинах та способів попередження і захисту від даного явища, законодавство та судова практика іноземних держав.
Методи дослідження. В досліджені застосовувалося широке коло загальнонаукових (діалектичний, структурно-функціональний, історичний методи; методи індукції, дедукції, аналізу та синтезу) та спеціально-наукових (формально- юридичний, порівняльно-правовий, техніко-юридичний) методів. Діалектичний метод дав можливість розглядати досліджувані правові категорії з урахуванням їхньої динаміки, комплексу взаємозв’язків з іншими правовими явищами, чинниками, що справляють вплив на їх становлення. За допомогою структурно- функціонального методу систему форм зловживання правом, а також систему способів з протидії їм було розглянуто як структурно упорядковані об’єднання елементів і водночас складові систем більш високого рівня. Методи індукції, дедукції, аналізу та синтезу застосовувалися для визначення суттєвих ознак досліджуваних об’єктів, критичного аналізу існуючих наукових підходів та законодавчих норм. Спеціально-наукові методи дослідження використовувалися при аналізі текстів нормативних актів, судових рішень, порівняння їх з нормами іноземного законодавства та практикою іноземних судових органів, а також розробки пропозицій щодо вдосконалення окремих норм українського законодавства.
Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація є першим системним детальним дослідженням суті, критеріїв кваліфікації, окремих проявів та способів протидії зловживанню правом в корпоративних правовідносинах з урахуванням аналізу зарубіжного досвіду в першу чергу щодо інститутів, які знаходяться на стадії впровадження в Україні.
Уперше:
• визначено зловживання правом з синергетичної точки зору як особливу форму реалізації права, що є нелінійною системою, яка характеризується вольовим, недобросовісним, нецільовим використанням права, та полягає в реалізації правоохоронюваного інтересу, який суперечить суті такого права за наявності інших механізмів реалізації такого правоохоронюваного інтересу або якщо така реалізація порушує (може порушити) правоохоронювані інтереси інших осіб;
• категорії інтересу надано статусу системоутворюючого елементу системи,
який визначає мету реалізації права, дозволяє з'ясувати відповідність мети діяльності засобам її реалізації, є універсальним засобом для побудови стратегії захисту відповідних корпоративних прав в межах всіх правових систем, відповідає загальноправовим принципам права: верховенства права, добросовісності,
розумності. Відтак зроблено висновок, що для докорінної зміни системи - боротьби з конкретним проявом зловживання правом - варто впливати на правоохоронюваний інтерес, який формує таку поведінку;
• визначено критерій кваліфікації зловживання правом в корпоративних правовідносинах - здійснення права всупереч правоохоронюваному інтересу, на досягнення якого спрямоване певне право за наявності інших засобів його реалізації, що суперечить меті здійснення права;
• зроблено висновок, що український термін «зловживання правом» є
відповідником англійського терміну «abuse of right» (зловживання суб'єктивним правом). Натомість зарубіжні терміни «abuse of law» (зловживання об'єктивним правом), «evasion» (ухилення, обхід), «circumvention» (обхід), «avoidance» (законний обхід закону), «unfair prejudice» (несправедливе порушення інтересів учасника товариства) хоч іноді і можуть проявлятись у вигляді зловживання правом, проте не є тотожними даному поняттю.
• сформовано систему способів попередження зловживання правом в
корпоративних правовідносинах;
• сформовано систему способів захисту від зловживання правом в
корпоративних правовідносинах;
• зроблено висновок, що запроваджені в Україні інститути незалежних
директорів та похідного позову впливають як на формування способів попередження і захисту від зловживання правом, так і на виникнення нових форм зловживання правом в корпоративних правовідносинах, а також охарактеризовано конкретні прояви такого впливу.
Удосконалено:
• систему форм зловживання правом в корпоративних правовідносинах, яка являє собою систему простих та складних форм зловживання правом.
• підходи до оцінки сквіз - ауту та селл - ауту як інститутів, що розвиваються в українському цивільному праві, в тому числі проблем запровадження їх в Україні, а також іноземного досвіду вирішення таких спірних ситуацій у правовідносинах, які виникають з приводу відчуження акцій, порядку визначення ціни акцій, що підлягають продажу, умови виникнення права на викуп (продаж) акцій, вимоги до оферти та оферента;
• підходи до порівняння ознак явища грінмейлу в Україні, Росії та західних країнах, зокрема зроблено висновок, що український грінмейл значно більше наближений до девіантної поведінки та характеризується нижчим рівнем професійності, ніж грінмейл в західних країнах; однак є менш публічним, ніж в Росії;
• підхід до визначення недружніх поглинань як форми зловживання правом.
Недружні поглинання визначено як дії, спрямовані на отримання контролю над товариством-об'єктом поглинання поза волею останнього та всупереч його інтересам. Недружні поглинання виступають складною формою зловживання правом у корпоративних відносинах, крім випадків коли дії, спрямовані на отримання контролю над об’єктом поглинання відбуваються за межами корпоративних правовідносин, або реалізуються у формі кримінальних, адміністративних чи інших правопорушень. Таким чином, розглядаючи недружні поглинання як складну форму зловживання правом у корпоративних правовідносинах, визначаємо недружні поглинання, які: а) реалізуються через зловживання правом; б) відбуваються у межах вже існуючих корпоративних правовідносин між «агресором» і об’єктом поглинання;
Дістали подальшого розвитку:
• поняття та ознаки зловживання правом;
• особливості зловживання правом в корпоративних правовідносинах;
• наукові розробки щодо ефективного чисельного складу та пропорційної частки незалежних директорів в наглядовій раді як способу попередження зловживання правом в корпоративних правовідносинах;
• дослідження положень зарубіжного досвіду щодо форм та способів протидії зловживання правом в корпоративних правовідносинах;
• положення про відмінності в суб'єктах та формах зловживання правом в корпоративних правовідносинах в Україні та в зарубіжних державах, в тому числі Великобританії, Сполучених Штатів Америки, Німеччини, Російської Федерації;
• особливості та зарубіжні підходи до непрямих (похідних) позовів як способів захисту від зловживання правом, а також способи захисту від зловживання правом на непрямий (похідний) позов.
Також в роботі міститься ряд пропозицій щодо удосконалення законодавства та локальних актів товариства.
Запропоновано удосконалити:
• норму частини 2 ст. 16 ЦК України, доповнивши її п. 10 такого змісту
«визнання дій особи зловживанням правом», що дозволить застосовувати такий спосіб захисту в судовому порядку. Однак такий захід має бути здійснений після усталення підходів до кваліфікації зловживання правом на рівні судової практики;
• внести зміни до ч. 4 ст. 146 Цивільного кодексу України, ст. 75 ЗУ «Про
акціонерні товариства» в частині обмеження частоти аудиторських перевірок, що можуть здійснюватися за ініціативою одного і того ж учасника товариства;
• норму частини 10 статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства»
шляхом заміни слів «істотні умови» на «істотні умови та інші умови, умови та відомості, що мають значення, якщо це передбачено Статутом товариства»;
• норму пункту 5-1 частини 3 статті 35 Закону України, замінивши слова
«адресу власного веб-сайту, на якому розміщена інформація з проектом рішень щодо кожного з питань, що включені до порядку денного» на «адресу конкретної веб-сторінки, на якій розміщена інформація з проектом рішень щодо кожного з питань, що включені до порядку денного»
• норму щодо правового регулювання ревізійної комісії в ТОВ та ТДВ, зокрема частину 1 статті 63 Закону України «Про господарські товариства» викласти в такій редакції: «Контроль за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється ревізійною комісією, що утворюється загальними зборами учасників товариства з їх числа, в кількості, передбаченій установчими документами, але не менше 3 осіб. Члени дирекції (директор) не можуть бути членами ревізійної комісії. В товариствах, де кількість учасників становить менше трьох осіб, допускається утворення ревізійної комісії в складі однієї особи - ревізора. В товаристві, утвореному в складі одного учасника, який призначений директором даного товариства, ревізійна комісія не утворюється до включення до складу учасників товариства інших осіб»;
Запропоновано в локальних актах товариства:
• передбачити, що в цілях статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства» ознаками заінтересованості у вчиненні правочину є «зміст заінтересованості», тобто відомості про отримання конкретних благ внаслідок вчинення такого правочину. Така інформація надається виконавчому органу для виконання вимог абзацу 2 частини 4 статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства».
• для усунення недоліків норми ч.4 статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачити, що «Заінтересована особа інформує товариство про наявність та зміст заінтересованості, а також надає іншу інформацію, передбачену Законом, виконавчому органу товариства, якщо така особа не входить до складу одноосібного виконавчого органу. Якщо така особа входить до складу одноосібного виконавчого органу, особа повідомляє відповідну інформацію наглядовій раді, а якщо вона не створена - загальні збори акціонерів»;
• врегулювати порядок вчинення правочинів, щодо вчинення яких існує заінтересованість в товариствах, відмінних від акціонерних;
• використовуючи норму абз. 11 п.8 розділу 6 Положення про провадження депозитарної діяльності, затв. Рішенням НКЦПФР від 25.03.2014 року передбачити в локальних актах товариства або акціонерних угодах, що в договорах з депозитарієм обов'язково передбачається положення «обліковий реєстр надається періодично у строк, передбачений договором про обслуговування рахунку в цінних паперах, або за розпорядженням емітента. Депозитарна установа зобов'язана на вимогу емітента не пізніше наступного робочого дня з дати отримання такого розпорядження надати емітенту відповідну інформацію». Виконавчий орган передає отриману інформацію наглядовій раді, а в разі наявності - незалежним директорам.
Теоретичне та практичне значення дослідження полягає в формулюванні ряду висновків, які можуть бути використані в подальших дослідженнях з огляду на відсутність комплексних праць з даного питання (зокрема, щодо характерних особливостей зловживання правом в корпоративних правовідносинах, системи форм зловживання правом, системи способів попередження і захисту від зловживання правом у корпоративних правовідносинах); дослідженні іноземного досвіду в частині підходів до протидії зловживанню правом у вказаних правовідносинах. В роботі обґрунтовано можливість та практичне значення застосування способів попередження та окремих способів захисту від зловживання правом в корпоративних правовідносинах; досліджено співвідношення категорій грінмейлу, недружніх поглинань та зловживання правом у корпоративних правовідносинах; проаналізовано основні проблеми у правовому регулюванні досліджуваних явищ, а також практичні проблеми, що виникають в процесі захисту від зловживання правом у корпоративних правовідносинах; проаналізовано останні законодавчі зміни на предмет їх ефективності; розроблено низку пропозицій щодо напрямків розвитку наукової дискусії з даної проблематики та вдосконалення чинного законодавства.
Публікації. Основні результати дослідження викладені в шести наукових статтях, із них п'ять статей - у виданнях, що входять до переліку наукових фахових України, затвердженого МОН України, одна стаття - у міжнародному науковому фаховому виданні іноземної держави, а також у трьох тезах доповідей на науково - практичних конференціях.
Наукові результати дисертації були предметом обговорення в процесі здійснення законотворчої діяльності та оприлюднені на науково-практичних заходах, зокрема міжнародних науково-практичних конференціях: VI Міжнародній науково-практичнії конференції молодих учених та студентів. - (25-27 квітня 2014 року, м. Ужгород); Правові реформи в пострадянських державах: досягнення і проблеми (28-29 березня 2014 року, м. Кишинів); Актуальні питання державотворення в Україні: Міжнародна науково-практична конференція (22 травня 2015 року).
Структура дисертації відповідає меті та завданням дослідження, складається з вступу, трьох розділів, дев'яти підрозділів, висновків, списку використаних джерел. Загальний обсяг рукопису з літературою становить 229 сторінок, з яких список використаних джерел - 37 сторінок (386 найменувань).

Список литературы

ВИСНОВКИ
В межах цієї роботи було здійснено аналіз правової природи та системи проявів зловживання правом у корпоративних правовідносинах, можливостей реалізації попередження і захисту від даного явища, виявлення теоретичних та практичних проблем, що існують у цій сфері, а також визначення шляхів їхнього подолання.
Підсумовуючи результати проведеного дослідження, можна зробити такі висновки:
1. Корпоративні відносини можна визначити як особливий вид цивільно- правових відносин між учасниками товариства або товариством в особі його органів та його учасниками, які виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав в господарських товариствах. Враховуючи те, що найбільш поширеними формами господарських товариств в Україні є товариства з обмеженою відповідальністю та акціонерні товариства, а також те, що в межах даних товариств зосереджена більшість капіталовкладень та іноземних інвестицій, порівняно з кооперативами та іншими імовірними суб'єктами, в межах нашого дослідження зосереджено головну увагу на зловживанні правом в товариствах з обмеженою відповідальністю та акціонерних товариствах.
2. Зловживання правом у корпоративних правовідносинах можна визначити як особливу форму реалізації права господарським товариством або його учасником, яка є нелінійною системою, та характеризується вольовим, недобросовісним та нецільовим використанням права, що полягає в реалізації правоохоронюваного інтересу, який суперечить суті такого права за наявності інших механізмів реалізації такого правоохоронюваного інтересу або якщо така реалізація порушує (може порушити) правоохоронювані інтереси інших осіб.
Особа, яка зловживає правом, здійснює його не для отримання блага, яке є об'єктом такого права, а задля реалізації інших інтересів або заподіяння шкоди іншим особам. При зловживанні правом відсутнє порушення конкретних юридичних заборон, крім норми про недопущення зловживання правом у будь -якій формі, проте така поведінка порушує принципи справедливості, добросовісності і розумності, а також верховенства права.
В науці та практиці зарубіжних країн для позначення «зловживання правом» використовується ряд термінів, серед яких «abuse of law» (зловживання об'єктивним правом), «abuse of rights» (зловживання суб'єктивним правом), «evasion» (ухилення, обхід), «circumvention» (обхід), «avoidance» (законний обхід закону), «unfair prejudice» (несправедливе порушення інтересів учасника товариства) та інші. Найбільш універсальним терміном є «abuse of rights». Однак не завжди такі терміни є точним відповідником діянням, які можуть кваліфікуватись як зловживання правом в розумінні ЦК України.
3. В науці цивільного права відсутня єдина позиція щодо критеріїв кваліфікації дій особи як зловживання правом. Зокрема, пропонуються такі критерії, як використання права всупереч його призначенню, наявність заподіяної шкоди, явна неспіврозмірність дій недобросовісної особи та наслідків для інших учасників корпоративних правовідносин тощо. Судова практика також не виробила чітких підходів до цього питання. Часто суди констатують факт зловживання правом, не вказуючи на будь-які конкретні ознаки зловживання.
Особливого значення для кваліфікації зловживання правом в корпоративних правовідносинах має категорія інтересу. Свідченням зловживання правом у відносинах між учасником та товариством є здійснення права без цілі задоволення свого правоохоронюваного інтересу. Якщо за допомогою права особа реалізує правоохоронюваний інтерес, який не суперечить суті такого права, відсутні інші передбачені механізми для реалізації такого правоохоронюваного інтересу (такий інтерес не є частиною іншого суб'єктивного права), а також така реалізація не може порушити правоохоронювані інтереси інших осіб, то вести мову про зловживання правом немає підстав. Дії особи повинні оцінюватись на предмет їх спрямованості на задоволення інтересу як учасника товариства або відповідно для задоволення загальнокорпоративного інтересу з боку товариства. Також свідченням наявності в діях особи зловживання правом є використання права всупереч його меті, яке порушує інтереси інших осіб.
4. Проведене дослідження дало змогу виділити такі особливості проявів зловживання правом у корпоративних правовідносинах: неоднорідність, що проявляється у різноманітності форм зловживань, тенденція до більшого поширення зловживання немайновими правами, існування прямої пропорційної залежності між кількістю акцій (розміром частки) та обсягом прав по відношенню до товариства, а також здатністю впливати на рішення товариства, особливе значення категорії інтересу у контексті різноманітності інтересів в даних відносинах та значенні конфлікту інтересів як передумови зловживання правом. Наявність великої кількості учасників в господарському товаристві суттєво збільшує імовірність зловживання правом в корпоративних правовідносинах. В зарубіжній науці та практиці, в тому числі на рівні судових установ ЄС виділяють такі ознаки зловживання правом як (1) відсутність порушення норми права (формальна правомірність), (2) в більшості випадків - порушення інтересів інших осіб, (3) порушення мети норми права.
5. Неоднорідність проявів зловживання правом у корпоративних правовідносинах зумовлює труднощі з їхньою систематизацією. Разом з тим, вирішення цього питання має виняткове теоретичне та практичне значення, оскільки є необхідною передумовою для подальших наукових досліджень, формування стратегій захисту від зловживань, розробки законодавчих механізмів, спрямованих на протидію випадкам зловживання правлм у корпоративних правовідносинах.
6. У науковій літературі формою називають спосіб існування, зовнішній вираз певного явища. З огляду на положення ч. 3 ст. 13 ЦК України можна зробити висновок, що законодавець, вживаючи поняття «форма зловживання правом», вкладає у нього аналогічний зміст. Доцільно виділяти прості та складні форми зловживання правом у корпоративних правовідносинах. Проста форма зловживання правом - це вольове, недобросовісне, нецільове використання конкретно визначеного корпоративного права конкретним суб'єктом з встановленою метою або принаймні встановленою невідповідністю правомірній меті. Складна форма зловживання правом - поєднання простих форм, об'єднаних спільною метою та (або) стратегією.
Вести мову про види зловживання правом потрібно в контексті класифікації його форм за різними критеріями. Виділення форм зловживання правом має значення для кваліфікації того чи іншого діяння як зловживання правом, а видів - для групування окремих форм зловживання правом, об’єднаних спільними ознаками (наприклад, за критерієм права, яким зловживає суб’єкт) з метою розроблення загальних стратегій протидії їм.
7. Існує велика кількість критеріїв класифікації форм зловживання правом у корпоративних правовідносинах, серед яких можна назвати: 1) вид корпоративних відносин; 2) суб'єкта зловживання; 3) орган управління, що здійснює зловживання; 4) розмір частки в статутному капіталі недобросовісного учасника; 5) природу права, яким зловживає суб’єкт; 6) засоби, на основі яких здійснюється зловживання; 7) правові наслідки зловживання; 8) мету зловживання тощо. Вважаємо, що найбільше практичне значення має класифікація простих форм зловживання правом за критеріями суб'єкта та суб'єктивного права, яким зловживає суб’єкт.
8. Прості форми зловживання правом характеризуються великою різноманітністю. З боку учасників товариства найбільш поширеними є зловживання правом на прибуток, правом на управління товариством, правом на інформацію, правом на вихід з товариства та одержання частини вартості майна при виході з товариства тощо. Метою простих форм зловживання правом у корпоративних відносинах є досягнення окремих завдань локального характеру або здійснення підготовки для подальшого переходу до складних форм.
Система простих форм зловживання правом не може бути вичерпною з огляду на свою багатогранність, однак в межах роботи нами було окреслено її структуру та охарактеризовано деякі форми. Видається зручною дворівнева систематизація форм за суб'єктом зловживання та засобом зловживання. Зловживання з боку учасників товариства відбувається:
(1) Право на отримання прибутку (мажоритарними акціонерами): 1.1.систематична політика «нульового дивіденду»; 1.2. систематична виплата завищених дивідендів;
(2) Право на одержання частини вартості майна, пропорційну його частці в статутному капіталі ТОВ при виході. (3) Право на управління товариством (наприклад, визначення занадто короткого часу для реєстрації учасників). 3.1. неявка на загальні збори; 3.1.1. голосування «проти» певних питань; 3.2. внесення питань до порядку денного загальних зборів (припинення повноважень виконавчого органу, обраного на тих же зборах); 3.2.1. висунення кандидатів в інші органи товариства (пропозиція обрати одного кандидата до наглядової ради і ревізійної комісії); 3.3. призначення максимальної кількості представників з метою перешкоджання у проведенні загальних зборів з огляду на відсутність вільних місць; 3.4. чисельне ініціювання позачергових загальних зборів протягом короткого
періоду; 3.5. зловживання правом на оскарження рішень загальних зборів та інших органів товариства; 3.5.1. оскарження рішення наглядової ради про призначення виконавчого органу, що було прийнято 12 років тому; 3.6. при поданні заяви про вжиття заходів забезпечення позову про визнання недійсним рішення загальних зборів; (4) Право на визнання недійсним правочину: 4.1. щодо вчинення якого є заінтересованість; 4.2. значного правочину. (5) Контроль за діяльністю товариства (наприклад, ініціювання частих аудиторських перевірок). (6) Право на інформацію (найчастіше міноритарними акціонерами). 6.1.1. отримання інформації про АТ як процес, що потребує фінансових затрат від товариства і відволікання його співробітників від безпосередніх трудових функцій, а також такий, що супроводжується іншими негативними наслідками; 6.1.2. отримання інформації про АТ з метою повідомлення її невизначеному колу осіб виключно в цілях створення негативних наслідків для акціонерного товариства в сфері його ділової репутації, що врешті решт, призводить до негативних майнових наслідків (втрата інвесторів, контрагентів тощо); 6.2. вимога про надання інформації, яка є конфіденційною або становить комерційну таємницю; 6.3. запит у товариства інформації без ідентифікуючих ознак або без зазначення періоду видання; 6.4. запит про надання інформації особою, яка мала можливість ознайомитись з необхідними документами в інший спосіб, ніж це передбачено ст.116, або запит вже опублікованої інформації. (7) Оскарження рішення особою, яка стала акціонером (учасником) товариства після проведення оскаржуваних загальних зборів.
Товариство може зловживати своїми правами в особі його органів.
(1) З боку загальних зборів: 1.1. прийняття невигідних рішень (систематично, переваги комусь) для міноритаріїв (2) З боку наглядової ради: (наприклад, при призначенні одноособового виконавчого органу, схвалення значного правочину та правочину із заінтересованістю); 2.1. для обходу порядку вчинення правочинів із заінтересованістю - звільнити, а потім знову призначити директора; 2.2 неодноразове скликання позачергових загальних зборів для очікування сприятливого моменту для прийняття рішень; 2.3. систематичне неприйняття рішення про проведення загальних зборів; 2.4. скликання загальних зборів без
179
включення обов'язкових питань порядку денного, щоб рішення неможливо було виконати - без призначення виконавчого органу; (3) виконавчим органом, наглядовою радою або головою товариства при підготовці і проведенні загальних зборів, розпорядженні майном. 3.1. способи реалізації фактичної заінтересованості (одна особа підписує правочин як представник двох сторін: довіреність для вчинення правочину з одного боку, як орган товариства - з іншого); 3.2. виведення активів товариства шляхом укладення правочинів до 10 відсотків; (4) рішення про зміну місця реєстрації товариства як фактична зміна місця проведення загальних зборів. (5) поєднання учасника товариства і органу товариства в одній особі. (6) Право товариства на надання інформації в порядку, що не суперечить Закону України «Про акціонерні товариства».
Відкритим залишається питання про те, як потрібно кваліфікувати зловживання правом з боку колегіальних органів товариства (насамперед загальних зборів): як зловживання з боку самого товариства чи як зловживання мажоритарних учасників, які де-факто визначають зміст їхніх рішень. На нашу думку, з точки зору забезпечення захисту від таких зловживань перевагу слід віддавати першій позиції. При виникненні спірних питань необхідно досліджувати, діяла особа від імені товариства чи від власного імені.
9. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту прав інвесторів» від 07.04.2015 № 289-VIII (набрання чинності з травня 2016 року) були внесені суттєві позитивні зміни до корпоративного законодавства, які серед іншого впливають і на форми зловживання правом та способи протидії їм. Однак деякі положення навпаки можуть бути використані для зловживання правом.
Вказаним законом суттєво удосконалено порядок вчинення правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість. Водночас так і не вирішеною лишилась проблема інформування про зміст заінтересованості. В законі використовується поняття «ознак заінтересованості». В межах нашого дослідження ми дійшли висновку про те, що поняттям, яке дозволить точніше встановити суть заінтересованості та уникнути зловживання правом на повідомлення товариства про це є «зміст заінтересованості». Відтак в Статуті товариства доцільно передбачити норму, яка тлумачитиме поняття «ознаки заінтересованості у вчиненні правочину» як «зміст заінтересованості». Також не зайвим було б і додаткове роз'яснення НКЦПФР або вищих судових інстанцій.
Законодавчо невирішеним лишилося питання про конкретний орган або особу, якій повинна бути повідомлена інформація від заінтересованої особи в межах обов'язку поінформувати товариство про наявність заінтересованості (частина 4 статті 71 ЗУ «Про акціонерні товариства»), в тому числі у випадку, коли заінтересованою особою є член органів товариства. Пропонуємо врегулювати дане питання в Статуті, передбачивши, що «Заінтересована особа інформує товариство про наявність та зміст заінтересованості, а також надає іншу інформацію, передбачену Законом, виконавчому органу товариства, якщо така особа не входить до складу одноосібного виконавчого органу. В такому випадку особа повідомляє відповідну інформацію наглядовій раді, а якщо вона не створена - загальні збори.».
Зміст терміну «істотні умови правочину» в межах ч.10 статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства» в редакції ЗУ від 07.04.2015 № 289-VIII є занадто вузьким для встановлення суті заінтересованості. Відтак пропонуємо в частині 10 статті 71 ЗУ «Про акціонерні товариства» слова «істотні умови» замінити на «істотні умови та інші умови, відомості, що мають значення, якщо це передбачено Статутом».
10. Серед складних форм зловживання правом виділяють грінмейл та недружні поглинання, що не виключає існування менш поширених додаткових форм. Грінмейл є формою зловживання правом в корпоративних правовідносинах, якій властивий складний характер з огляду на поєднання окремих форм зловживання правом для досягнення спільної мети в межах реалізації єдиної стратегії. Його мета - отримання певних вигод чи переваг під загрозою неможливості продовження нормального функціонування товариства та здійснення господарської діяльності. Багатогранність тактики грінмейлу полягає в тому, що він може бути як самостійною стратегією, так і частиною плану недружнього поглинання, а в деяких випадках - способом захисту міноритарних учасників.
Необхідно враховувати також і відмінність у явищах грінмейлу західних та пострадянських традицій. «Пострадянський грінмейл» хоч і не є правопорушенням, однак значно більш наближений до девіантної поведінки, ніж грінмейл західного
зразка.
Характерними особливостями грінмейлу є: 1) обмеженість дій грінмейлера виключно сферою корпоративних відносин; 2) пред'явлення вимог, які не можуть бути задоволені за звичайних обставин; 3) непропорційність фінансових або інших майнових вимог порівняно з тими, на які особа, що діє добросовісно, могла б претендувати за даних умов; 4) втручання здійснюється на основі володіння особою певною кількістю акцій або часткою у статутному капіталі товариства. При цьому грінмейлерів поділяють на різні види. Залежно від обраної тактики - на «професійних» та «ситуативних». Грінмейл є поширеним явищем в Україні з огляду на відсутність системних механізмів протидії йому та характеризується непублічністю та широким використанням послуг «професійних грінмейлерів».
Г рінмейл має амбівалентну природу. Серед позитивних наслідків грінмейлу в зарубіжній літературі виділяють (1) підвищення ринкової ціни акцій товариства внаслідок проявів інтересу до набуття контролю з боку міноритарного акціонера; (2) іноді виступає способом протидії недружнім поглинанням; (3) виявляє такі порушення та зловживання з боку виконавчого органу або наглядової ради, які не були відомі загальним зборам; (4) виступає загальним заходом поліпшення підприємницького середовища через усунення неефективних його учасників; (5) якщо грінмейл виступає першою стадією поглинання, відмінного від недружніх, то часто цілковите оновлення персонального складу товариства та його органів має соціально позитивний ефект, підвищуючи ефективність товариства.
11. Головною метою недружніх поглинань є отримання корпоративного контролю над товариством всупереч інтересам основних інвесторів, що не виключає існування додаткових цілей (усунення конкурента, отримання прав на майно тощо). Для реалізації стратегій недружнього поглинання широко використовуються такі суб'єктивні права, як оскарження рішень загальних зборів акціонерів; звернення до господарського суду з заявою про застосування забезпечувальних заходів; вимогою скликання позачергових загальних зборів акціонерів (учасників) товариства; ознайомлення з даними, що містяться в реєстрі прав власників цінних паперів і т.д. Особливого значення при реалізації даних стратегій набуває роль державних реєстраторів та державних виконавців як носіїв «адміністративного ресурсу».
Дії, спрямовані на отримання контролю над об’єктом поглинання, що відбуваються за межами корпоративних правовідносин, або такі, що реалізуються у формі кримінальних, адміністративних чи інших правопорушень, не входять до поняття «зловживання правом в корпоративних правовідносинах».
В зарубіжній літературі розрізняють щонайменше два типи недружніх поглинань залежно від кінцевої мети такого поглинання під умовними назвами: а) захоплення; б) знищення. В першому випадку метою є отримання контролю і здійснення підприємницької діяльності; в другому може бути - усунення конкурента шляхом банкрутства чи іншого припинення товариства тощо. Такі цілі визначають обрання тактики.
12. На сьогоднішній день в українському законодавстві відсутній цілісний механізм протидії зловживанням правом у корпоративних правовідносинах. Чи не єдиним законодавчим наслідком за зловживання правом є відмова в його захисті, передбачена ст. 16 ЦК України. Попередження і захист від зловживання правом мають здійснюватись на основі сукупності дій юридичного та фактичного характеру, що спрямовуються на ліквідацію передумов для зловживання правом, відновлення порушених прав та інтересів і попередження недобросовісних дій у майбутньому.
13. Заходи, спрямовані на попередження зловживання правом у корпоративних правовідносинах, повинні характеризуватися конструктивною та професійною реакцією на раніше розроблені і застосовані агресорами схеми. Способи попередження зловживання правом в корпоративних правовідносинах можна класифікувати за спрямованістю заходів - на загальні та спеціальні; за засобом зловживання - способи попередження зловживання окремими правами (на прибуток, управління, інформацію тощо); за обсягом - стратегії та точкові способи, спрямовані на попередження конкретного прояву зловживання.
До загальних способів попередження належать способи, що мають на меті усунення сприятливих умов для зловживання правом у корпоративних правовідносинах в масштабах держави. Це, насамперед, удосконалення законодавства та судової практики, створення державних органів та громадських об’єднань, які б надавали підтримку жертвам недобросовісних дій.
До спеціальних належать тактичні та стратегічні заходи, що вживаються окремими особами у конкретних правовідносинах для попередження зловживання правом з боку інших учасників цих відносин. Спеціальні заходи спрямовуються перш за все на досягнення балансу інтересів сторін корпоративних правовідносин, а також закріплення на рівні установчих документів та/або локальних актів механізмів, що ускладнюють реалізацію найбільш небезпечних стратегій. Загальними способами є:
(1) Удосконалення судової практики; (2) Виконання вимоги чіткості правового регулювання; (3) Розвиток нормативного регулювання: скасування отримання печатки суб'єктами господарювання; зменшення кворуму загальних зборів товариств; зміни до ЗУ «Про депозитарну систему» щодо укладення договору на обслуговування рахунка дематеріалізованих цінних паперів; 3.1. заходи, запроваджені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» № 289-VIII від 07 квітня 2015 року: 3.1.1. Інститут незалежних директорів (функціональне призначення; вплив чисельності наглядової ради та пропорції її незалежних членів на ефективність протидії зловживанню правом на управління; створення наглядової ради з кількістю членів в три, в крайньому випадку - п'яти осіб в українських реаліях; заходи збереження «незалежності»); 3.1.2. Зміни в порядку виплати дивідендів; 3.1.3. Внесення інформації, визначеної у пропозиціях щодо членів наглядової ради у бюлетень для кумулятивного голосування (зміни до статті 38 Закону); 3.1.4. Зміни у порядку регулювання правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість; Використання заходів, передбачених ч.4 статті 67 ГПК України; Переважне право купівлі частки в статутному капіталі (акцій); Реформування організаційно-правових форм товариств; Реформування підходів до ревізійної комісії в ТОВ та ТДВ; Способи протидії грінмейлу (запровадження високих ставок податків на дохід, отриманий від грімейлу; внесення осіб до «чорного списку»; заборона виплати платежів за грінмейл; повернення прибутків, отриманих від грінмейлу); Встановлення цивільно- правової відповідальності посадових осіб товариства; Уніфікація фінансової звітності товариств відповідно до міжнародної практики; Створення окремих державних органів та організацій, покликаних сприяти захисту прав господарських товариств та їх учасників; Створення спеціальних компенсаційних фондів.
Поряд з загальними, існують спеціальні способи попередження зловживання правом в коропоративних правовідносинах: (1) Забезпечення
балансу інтересів учасників корпоративних правовідносин; Застосування доктрини «зобов'язання вірності спільній меті товариства»; (2) Укладення акціонерних договорів; (3) Заснування товариства за англо - американським правом; (4) Реалізація повноважень товариств при визначенні підстав для відмови у включенні до порядку денного пропозицій акціонерів - власників менше, ніж 5 відсотків акцій; (5) Вибір адекватної організаційно - правової форми товариства цілям учасників та особливостям їх взаємовідносин (врахування критеріїв та способів обрання персонального складу органів товариства (наприклад, наглядової ради в АТ)); (6) Врахування структури власності товариства; (7) Способи попередження зловживання правом на інформацію: надавати лише запитуваний обсяг інформації, не збільшуючи його за власною ініціативою; перевіряти правомочність адресата запиту; у разі недостатності часу для своєчасного надання запитуваної інформації попереджати про це учасника для уникнення звинувачень в ухиленні від її надання; надавати копії документів лише на платній основі; контроль за доступом до інсайдерської інформації; попередження виявів корпоративної розвідки, стороннього впливу на керівництво; використання в свою чергу в службі економічної безпеки способів і методів конкурентної розвідки; ведення журналу адресатів та наданої інформації, що дозволить зробити висновки про інтерес осіб, а також фактичну афілійованість або спрямованість на об'єднання зусиль певних учасників. (8) Способи попередження недружніх поглинань: консолідація
контрольного пакета акцій або частки при наявності великої кількістю міноритаріїв; запровадженя серйозного контролю за збереженням документів та печатки (у разі наявності) товариства; запровадження системи підбору працівників до органів управління товариством; обрання такої моделі виконавчого органу, за якої передбачено наявність незалежних менеджерів (залучених зовнішніх консультантів, наприклад); високий рівень забезпечення діяльності товариства та своєчасне виправлення помилок; створення позитивного образу керівництва товариством; заходи для підвищення інтересу членів органів управління в добросовісній поведінці; запровадження посади корпоративного секретаря; правильне та досконале складання установчих документів товариства, в тому числі із урахуванням стратегій попередження недружніх поглинань (не всі з них можуть поки що бути застосовані в Україні з огляду на імперативність українського корпоративного законодавства); (9) Способи попередження дублювання органів товариства: створення індивідуальних форм внутрішніх документів; послуга державного реєстратора щодо запиту до товариства перед внесенням найважливіших змін до реєстру; (10) Заборона скликання наступних загальних зборів акціонерів до проведення вже скликаних; (11) Моніторинг зміни складу акціонерів: систематичне надання інформації, аналогічної зведеному обліковому реєстру акціонерів; використання розкритої, згідно із ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів» № 1701-VII від 14 жовтня 2014 року; (12) Встановлення додаткових заходів контролю за розпорядженням майном товариства, особливо щодо товариств, відмінних від акціонерних; (13) Інформаційна робота з міноритарними учасниками.
14. Система способів захисту від зловживання правом у корпоративних правовідносинах ґрунтується на основі загальноцивілістичної системи способів захисту цивільних прав. Так, виділяється юрисдикційна та неюрисдикційна форми захисту корпоративних цивільних прав. В свою чергу, в межах юрисдикційної форми захист реалізується в судовому та адміністративному порядку. Неюрисдикційна форма захисту полягає у зверненні за захистом своїх прав до некомерційних організацій, професійних посередників, а також у здійсненні самозахисту. З огляду на труднощі у доведенні факту зловживання правом з боку того чи іншого суб’єкта, а також наявність проблем із визначенням способу захисту, який має бути застосований судом, більш ефективною є саме неюрисдикційна форма захисту, що включає в себе велику кількість варіантів: від стратегії повного уникнення ризиків стати мішенню агресора (наприклад, штучне створення іноземного елементу для уможливлення укладення акціонерних договорів та реєстрації товариства за іноземним правом) до точкових способів.
15. Захист від зловживання правом у корпоративних правовідносинах має такі особливості: виникає у відповідь на конкретну форму зловживання конкретною особою; основною метою захисту є негайне припинення недобросовісних дій, відновлення становища особи, яке існувало до зловживання правом, а також створення умов, що унеможливлювали б його повторення; важливого значення набуває виявлення основних мотивів недобросовісної поведінки окремих суб'єктів корпоративних правовідносин, оскільки така інформація безпосереднім чином впливає на обрання способу захисту та формування тактики та стратегії такого захисту. Однією з ключових особливостей захисту в даній сфері є те, що одні і ті ж самі способи і засоби можуть використовуватись і в процесі зловживання правом, і з метою захисту від нього.
16. Основними недоліками судової практики, що проявляється при розгляді справ щодо зловживання правом у корпоративних правовідносинах, є довільне тлумачення судами терміну «зловживання правом» та відсутність чітких підходів до його кваліфікації. У зв’язку з цим видається доцільним на рівні вищих судових інстанцій звертати увагу суддів на необхідність застосування критерію нецільового використання права як основного при розгляді даної категорії справ. Як допоміжний, на нашу думку, може використовуватися критерій відсутності правоохоронюваного інтересу особи.
Потребує уточнення позиція Вищого Господарського Суду України щодо неможливості кваліфікувати неучасть учасника товариства у загальних зборах як зловживання правом. Необхідно рекомендувати судам у кожному конкретному випадку брати до уваги такі обставини, як систематичність такої поведінки, наявність об'єктивних причин неучасті, спрямованість інтересу учасника, розмір частки учасника, важливість та нагальність питань, що були включені до порядку денного загальних зборів товариств. Запропонована точка зору вже знаходить своє відображення у судовій практиці.
Актуальною проблемою, що суттєво впливає на ефективність протидії зловживанню правом у корпоративних правовідносинах, є неправильне формулювання позовних вимог. Так, часто заявляються вимоги про визнання тих чи інших дій зловживанням правом, що може стати причиною відмови у задоволенні позову, оскільки такий спосіб захисту права не передбачений законом. Роз’яснення даного питання з боку вищих судових інстанцій мало б позитивний вплив на судову практику. В межах нашої роботи були запропоновані альтернативні способи захисту на основы системного застосування ст. 13, ч.5 ст. 203, ч.3 ст. 215 ЦК України, а також передбачення нових способів захисту в майбутньому.
При розгляді судами питання про вжиття заходів забезпечення позову за заявою учасника товариства доцільно розглядати питання про співмірність заявлених вимог та розміру частки учасника. Такий підхід, зокрема, дозволив би припинити поширену практику зловживання правами з боку міноритарних учасників товариств, які пройшли через процедуру приватизації.
Доцільним є впровадження у судову практику доктрини «зобов'язання вірності спільній меті товариства», сформульованої у німецькому праві. На нашу думку, її застосування можливе у разі голосування учасником «проти» на загальних зборах товариства з питань, негативне вирішення яких може з високим ступенем імовірності спричинити шкоду товариству, в тому числі потягнути його неплатоспроможність, а також голосування «за» рішення, які мають наслідком значне погіршення становища окремих категорій учасників товариства.
17. Також в роботі міститься ряд пропозицій щодо удосконалення законодавства та локальних актів товариства.
Запропоновано удосконалити:
• норму частини 2 ст. 16 ЦК України, доповнивши її п. 10 такого змісту
«визнання дій особи зловживанням правом», що дозволить застосовувати такий спосіб захисту в судовому порядку. Однак такий захід має бути здійснений після усталення підходів до кваліфікації зловживання правом на рівні судової практики;
• внести зміни до ч. 4 ст. 146 Цивільного кодексу України, ст. 75 ЗУ «Про
акціонерні товариства» в частині обмеження частоти аудиторських перевірок, що можуть здійснюватися за ініціативою одного і того ж учасника товариства;
• норму частини 10 статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства»
шляхом заміни слів «істотні умови» на «істотні умови та інші умови, умови та відомості, що мають значення, якщо це передбачено Статутом товариства»;
• норму пункту 5-1 частини 3 статті 35 Закону України, замінивши слова
«адресу власного веб-сайту, на якому розміщена інформація з проектом рішень щодо кожного з питань, що включені до порядку денного» на «адресу конкретної веб-сторінки, на якій розміщена інформація з проектом рішень щодо кожного з питань, що включені до порядку денного»
• норму щодо правового регулювання ревізійної комісії в ТОВ та ТДВ, зокрема частину 1 статті 63 Закону України «Про господарські товариства» викласти в такій редакції: «Контроль за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється ревізійною комісією, що утворюється загальними зборами учасників товариства з їх числа, в кількості, передбаченій установчими документами, але не менше 3 осіб. Члени дирекції (директор) не можуть бути членами ревізійної комісії. В товариствах, де кількість учасників становить менше трьох осіб, допускається утворення ревізійної комісії в складі однієї особи - ревізора. В товаристві, утвореному в складі одного учасника, який призначений директором даного товариства, ревізійна комісія не утворюється до включення до складу учасників товариства інших осіб»;
Запропоновано в локальних актах товариства:
• передбачити, що в цілях статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства» ознаками заінтересованості у вчиненні правочину є «зміст заінтересованості», тобто відомості про отримання конкретних благ внаслідок вчинення такого правочину. Така інформація надається виконавчому органу для виконання вимог абзацу 2 частини 4 статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства».
• для усунення недоліків норми ч.4 статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачити, що «Заінтересована особа інформує товариство про наявність та зміст заінтересованості, а також надає іншу інформацію, передбачену Законом, виконавчому органу товариства, якщо така особа не входить до складу одноосібного виконавчого органу. Якщо така особа входить до складу одноосібного виконавчого органу, особа повідомляє відповідну інформацію наглядовій раді, а якщо вона не створена - загальні збори акціонерів»;
• врегулювати порядок вчинення правочинів, щодо вчинення яких існує заінтересованість в товариствах, відмінних від акціонерних;
• використовуючи норму абз. 11 п.8 розділу 6 Положення про провадження депозитарної діяльності, затв. Рішенням НКЦПФР від 25.03.2014 року передбачити в локальних актах товариства або акціонерних угодах, що в договорах з депозитарієм обов'язково передбачається положення «обліковий реєстр надається періодично у строк, передбачений договором про обслуговування рахунку в цінних паперах, або за розпорядженням емітента. Депозитарна установа зобов'язана на вимогу емітента не пізніше наступного робочого дня з дати отримання такого розпорядження надати емітенту відповідну інформацію». Виконавчий орган передає отриману інформацію наглядовій раді, а в разі наявності - незалежним директорам.
18. В межах нашого дослідження були розглянуті такі способи захисту від зловживання правом в корпоративних правовідносинах.
Судовий порядок захисту може бути здійснений шляхом: (1) Пред'явлення позовів про визнання недійсним договорів та інших правочинів (купівлі-продажу акцій або правочинів щодо відчуження часток в статутному капіталі ТОВ; про визнання недійсним рішення загальних зборів товариства про внесення змін до статутних документів; про визнання прав на частку в статутному капіталі; про виключення учасника з ТОВ); (2) Забезпечувальних засобів як міжгалузевих способів юрисдикційного характеру; (3) Розгляду спору за місцезнаходженням товариства; (4) Підняття «корпоративної завіси»; (5) Колективних позовів; (6) Непрямих (похідних) позовів як способів захисту від зловживання правом: визначення кола осіб, уповноважених подавати непрямий позов; оприлюднення в окремих категоріях справ інформації щодо розгляду справи; використання в одній справі кількома акціонерами свого права на звернення до суду в інтересах товариства з різними вимогами або відстоювання відмінних позицій; похідний позов як спосіб захисту від зловживання правом з боку товариства або порушення інтересів акціонера. (7) Способів захисту від зловживання правом на