Пономаренко Марія Миколаївна Правове регулювання електронних державних закупівель в Європейському союзі

Краткое описание

Пономаренко Марія Миколаївна, помічник-консультант народного депутата України. Назва дисертації: «Правове регулювання електронних державних закупівель в Європейському союзі». Шифр та назва спеціальності - 12.00.11 - міжнародне право. Спецрада - Д 26.001.10 Київського національного університету імені Тараса Шевченка

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

Кваліфікаційна наукова праця
на правах рукопису
ПОНОМАРЕНКО МАРІЯ МИКОЛАЇВНА
УДК 343.23(477:4-6ЄС)(043.3)
ДИСЕРТАЦІЯ
ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ДЕРЖАВНИХ
ЗАКУПІВЕЛЬ В ЄВРОПЕЙСЬКОМУ СОЮЗІ
Спеціальність 12.00.11 – міжнародне право

Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук.
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей
результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело
_________________________ М. М. Пономаренко
Науковий керівник – Смирнова Ксенія Володимирівна,
доктор юридичних наук, професор
Київ – 2020

ЗМІСТ
ЗМІСТ.......................................................................................................................12
ПЕРЕЛІК УМОВНИХ СКОРОЧЕНЬ......................................................................13
ВСТУП......................................................................................................................14
РОЗДІЛ 1 ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ МІЖНАРОДНО-ПРАВОВОГО
РЕГУЛЮВАННЯ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ...................................................26
1.1. Нормативні та теоретичні підходи до поняття «державні закупівлі» ............26
1.2. Джерела та механізм міжнародно-правового регулювання державних
закупівель .................................................................................................................58
1.3. Історичні етапи становлення державних закупівель.......................................85
Висновки до розділу 1 ...........................................................................................101
РОЗДІЛ 2 НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ
ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ У ЄС .....................................................................104
2.1. Загальні положення та джерела правового регулювання електронних
державних закупівель у ЄС ...................................................................................104
2.2. Методи правового регулювання допорогових державних закупівель у ЄС 124
2.3. Судова практика ЄС у сфері державних закупівель .....................................136
Висновки до розділу 2 ...........................................................................................150
РОЗДІЛ 3 ЕЛЕКТРОННІ ДЕРЖАВНІ ЗАКУПІВЛІ В УКРАЇНІ:.......................153
СУЧАСНИЙ СТАН ТА ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ .......................................153
3.1. Історичні етапи розвитку інституту державних закупівель в Україні .........153
3.2. Стан наближення законодавства України до права ЄС у сфері державних
закупівель та динаміка гармонізації електронних державних закупівель ..........195
Висновки до розділу 3 ...........................................................................................220
ВИСНОВКИ ...........................................................................................................225
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ...............................................................233
ДОДАТОК..............................................................................................................263

Список литературы

ВИСНОВКИ
У дисертації здійснено теоретичне узагальнення та нове вирішення
наукового завдання, яке полягало в тому, щоб на підставі комплексного аналізу
теоретико-методологічних засад, нормативних основ і правозастосовної практики
визначити особливості правового регулювання електронних державних
закупівель у ЄС та Україні та надати пропозиції з його удосконалення. За
результатами дослідження сформульовано такі основні висновки:
1. Дослідивши законодавчі визначення та розглянувши доктринальні
підходи науковців, з’ясовано, що вчені вкладають різне значення в термін
«державні закупівлі». Проведений аналіз міждисциплінарного за своєю природою
поняття «державних закупівель» надав можливість запропонувати його авторське
визначення. Під державними (публічними) закупівлями пропонуємо розуміти
процес замовлення державними органами або органами місцевого
самоврядування товарів (робіт, послуг), необхідних для їхнього повного й
ефективного функціонування, здійснюваного за оголошеними умовами конкурсу,
що передбачають виконання всіх поставлених замовниками умов для учасників
торгів у межах добросовісної конкуренції для забезпечення потреб держави та
територіальної громади.
Сформульовано авторську позицію стосовно розуміння поняття «державне
замовлення». Встановлено, що державне замовлення – це діяльність держави й
органів місцевого самоврядування із задоволення державних потреб (потреб
територіальної громади), що виникають у зв’язку з реалізацією ними своїх
завдань, цілей і функцій у процесі розподілу та використання публічних
фінансових ресурсів за допомогою укладання та виконання публічних контрактів,
а також зі здійснення контролю за їхньою реалізацією.
2. Внаслідок дослідження з’ясовано, що ЄС розглядає державні закупівлі як
інструмент не тільки для задоволення поточної діяльності органів державного
управління, а й для реалізації соціальної політики. Закупівлі країн, що входять у
ЄС, здійснюються органами державного управління згідно з національним
226
законодавством. Однак при цьому до уваги беруть не тільки національні правила
закупівель, а й законодавство та рекомендації Європейського Союзу.
Встановлено, що з моменту свого створення європейське право в галузі
державних закупівель постійно розвивалося. Якийсь час від заснування
Європейського Економічного Співтовариства державні закупівлі (зокрема і
закупівлі послуг) не були об’єктом самостійного правового регулювання на рівні
європейських співтовариств. Відкриття ринку державних закупівель послуг –
досить складний і тривалий процес: вплив положень директив на фактично
розділені ринки державних замовлень держав – членів ЄС був дуже обмеженим,
до того ж законодавство Євросоюзу передбачало недостатньо гарантій його
застосування і містило певну кількість прогалин. На національному рівні існуючі
механізми дотримання норм права співтовариства були неефективними або
недостатніми. Зобов’язання держав-членів усунути всі перешкоди вільному руху
послуг, що випливають з положень установчих договорів Європейського Союзу,
повною мірою не виконувалися й, отже, були недостатніми для становлення
спільного ринку у сфері державних закупівель послуг, зокрема через відмінності
національних законодавств (у національному регулюванні технічних
специфікацій), а також того факту, що політика протекціонізму завжди була
невід’ємною рисою ринку державних закупівель. Отже, регулювання державних
закупівель і, зокрема державних закупівель послуг, у ЄС розглядалося як засіб,
що сприяє розвитку європейської інтеграції. Загалом правовий режим державних
закупівель послуг мав на меті створення єдиного ринку державних закупівель
послуг, де потенційні постачальники можуть робити пропозицію про підписання
договору на рівних умовах на території всього співтовариства.
3. Приділено увагу розвитку системи державних закупівель у ЄС.
Зроблено акцент на формуванні вторинного законодавства обʼєднання в галузі
державних закупівель, яке має свої особливості в конкретний історичний
227
період. Досліджено чотири тимчасові хвилі директив, що ухвалені, відповідно:
у 1970-х рр., з 1989 по 1993 р., у 2004 р. та 2014 р.
Доведено, що у процесі свого розвитку правове регулювання державних
закупівель у ЄС досягло певних результатів, зокрема, було вжито заходів, що
сприяють підвищенню прозорості та справедливості проведення державних
закупівель. Проте правове регулювання державних закупівель послуг у
Європейському Союзі ще далеке від досконалості. Нині на рівні ЄС здійснюється
удосконалення положень директив задля спрощення чинного правового
регулювання, а також з метою сприяння застосуванню електронних процедур.
4. З’ясовано, що на європейському наднаціональному рівні пріоритет мають
директиви ЄС у сфері державних закупівель, положення яких є обов’язковими для
держав – членів Європейського Союзу, оскільки сфера державних закупівель
належить до спільної компетенції ЄС та його держав-членів. Правове
регулювання сфери державних закупівель здійснюється також на рівні
законодавства держав – членів ЄС. Крім того, у сфері правового регулювання
державних закупівель у Євросоюзу слід виокремити міжнародні акти, судову
практику, спеціальні принципи права, правові звичаї та норми необов’язкового
характеру або так звані акти «м’якого права».
5. Встановлено, що регулювання державних закупівель і, зокрема
державних допорогових закупівель, у ЄС розглядається як засіб, спрямований на
зміцнення європейської інтеграції. Слід зауважити, що у процесі свого розвитку
правове регулювання державних допорогових закупівель у ЄС також сприяло
підвищенню прозорості та справедливості проведення державних допорогових
закупівель. Проте правове регулювання державних допорогових закупівель у ЄС
на нинішньому етапі перебуває на стадії реформування, оскільки повного
запровадження аспектів стійкості, зокрема екологічних, соціальних та
інноваційних критеріїв у сфері державних закупівель ще не відбулося.
Доведено, що встановлення надмірно низьких «порогових значень»
(«цінових порогів») у закупівельній системі держав – членів ЄС поширює дію
законодавства про державні закупівлі на більшість закупівель, у зв’язку із чим, з
228
одного боку, підвищується конкуренція між потенційними постачальниками
(зокрема й у зв’язку із залученням до участі в закупівлях суб’єктів малого
підприємництва), а також, з іншого боку, збільшуються витрати організаторів
закупівель. Встановлення надмірно високих «порогових значень» виводить з-під
дії законодавства про державні закупівлі більшість закупівель, що зумовлює
часткове або повне усунення конкуренції при їхньому проведенні.
6. З’ясовано, що сучасною тенденцією є впровадження обов’язкових етапів
електронних закупівель у країнах ЄС, яке здійснюватиметься протягом 2020–
2022 рр. Встановлено, що впровадження системи державних закупівель в
електронній формі ставить перед країнами – членами ЄС низку складних завдань,
серед яких:
 імплементація нових директив національними законодавцями.
Незважаючи на досить позитивний вплив змін законодавства, існують відмінності
в підходах правого регулювання проведення аукціону в електронній формі, які
можуть викликати певні складнощі в майбутньому, оскільки учасники процедури
державної закупівлі будуть зіштовхуватися з відмінностями на внутрішньому
ринку;
 створення віртуального досьє компанії. Європейські процедури
зобов’язують учасників розміщення державного замовлення надавати
сертифікати та дозволи для підтвердження відповідності критеріям відбору. Мета
створення віртуального досьє компанії – заміна паперових сертифікатів на
електронні;
 електронні каталоги. Створення електронних каталогів – важливе
завдання в питаннях стандартизації і впровадження електронних державних
закупівель. Завданням електронних каталогів має стати спрощення процедури
подання заявок постачальниками, оцінки представлених заявок, а також зняття
міждержавних бар’єрів;
229
 електронно-цифровий підпис. Застосування електронно-цифрового
підпису досить поширене в ЄС. Однак наразі існують проблеми взаємодії
засвідчуючих центрів різних країн ЄС.
Загалом необхідно наголосити, що прийняття директив 2014/23/ЄС,
2014/24/ЄС, 2014/25/ЄС та 2014/55/ЄС створило значний потенціал для
підвищення ефективності ринку державних закупівель ЄС, надало можливості
постачальникам брати участь у процедурі державних закупівель на території
держав – членів ЄС, а також задало магістральні напрями розвитку законодавства
про державні закупівлі в умовах технічного та технологічного прогресу.
7. Виокремлено чотири основні етапи становлення нормативно-правового
забезпечення системи державних закупівель в Україні. Перший етап – створення
системи державних закупівель, характерної для командно-адміністративного
типу економіки, що характеризувався запровадженням децентралізованого
підходу до формування державних контрактів, конкурсних засад закупівлі
продукції для державних потреб на внутрішньому ринку, які регулюються
спеціальним нормативно-правовим актом. Другий етап містив реальне
відображення принципів функціонування ринкової економіки. На третьому етапі
розвитку відбувається наближення нормативно-правового забезпечення системи
державних закупівель до норм міжнародного права та положень СОТ. Четвертий
етап розвитку закупівельного законодавства був ознаменований ухваленням
спочатку Закону України «Про здійснення державних закупівель», а згодом
Закону України «Про публічні закупівлі», куди увійшли нові положення,
реалізація яких дозволить реформувати українську систему державних закупівель
у більш прозору, ефективну та привабливу для участі. Це і впровадження
електронних закупівель, і можливість залучення професійних фахівців із
закупівель для проведення тендерів, і створення централізованих закупівельних
організацій тощо.
8. Аргументовано положення про те, що Закон України «Про публічні
закупівлі» вимагає подальшого вдосконалення з метою приведення його
положень у відповідність із директивами ЄС, зокрема стосовно:
230
 за видами процедур закупівель (три в Україні порівняно із пʼятьма в ЄС);
 ролі і способу проведення електронного аукціону (в Україні
електронний аукціон, як модель обов’язкової оцінки, відрізняється від стандартів
ЄС, так само як і перевірка технічної відповідності заявок після електронного
аукціону (завжди в ЄС) і подальша розробка регулювання електронних закупівель
(роль електронного аукціону, уведення е-фактурування й електронного підпису);
 упровадження юридичних новацій ЄС (аномально низька ціна, варіанти,
вартість життєвого циклу тощо);
 застарілого регулювання концесій/державно-приватних партнерств в
Україні, які в ЄС належать до однієї правової концепції «державних контрактів».
З’ясовано, що положення Закону України «Про державні закупівлі» певною
мірою обмежує функціонал процедури оскарження процедур закупівлі в АМКУ.
Ідеться, насамперед, про порушення щодо складання тендерної документації,
недотримання термінів у межах процедури закупівлі та застосування
дискримінаційних вимог до учасників. Зазначене призводить до виникнення
правової невизначеності стосовно низки принципових питань у закупівлях.
Зважаючи на це, пропонуємо розробку на рівні АМКУ Правил розгляду справ про
порушення антимонопольного законодавства України у сфері публічних
закупівель, у яких встановлювалися б конкретні терміни, максимально чіткі
критерії прийняття заяви до розгляду органами комітету та терміни розгляду.
Обґрунтовується необхідність більш чіткої регламентації процедур
громадського контролю за процедурами державних закупівель. З метою
скорочення масштабів поширеності недобросовісної поведінки учасників
закупівель пропонується інституціоналізувати перелік осiб, якi здiйснюють
безпосередній контроль державних закупівель, а також наділити Міністерство
юстиції України повноваженнями з акредитації таких осіб і державного контролю
діяльності некомерційних організацій. З позицій активізації громадянського
суспільства доцільно наділити осіб, що здійснюють громадський контроль у сфері
державних закупівель, повними повноваженнями суб’єктів громадського
231
контролю, що дозволить знизити масштаби поширення в системі державних
закупівель неефективних неформальних інститутів, насамперед корупції.