ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ РЕГУЛЮВАННЯ ПОСЕРЕДНИЦТВА У СФЕРІ ГОСПОДАРЮВАННЯ УКРАЇНИ

Краткое содержание

У Вступі обґрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, визначено мету і завдання роботи, предмет та методи дослідження, сформульовано наукову новизну і практичну значущість дослідження, висвітлено апробацію результатів дослідження.

         Розділ 1. “Посередництво в економіці та господарському праві України” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Економічна сутність посередництва” розглянуто посередництво як спосіб встановлення, реалізації не лише економічних, але й правових відносин між двома і більше особами за участю третьої. Наголошено на необхідності відмежування господарсько-правового поняття посередництва від поняття посередництва, що застосовується в економічній науці. Розкрито суть та зміст теоретичної проблеми, яка полягає в неприпустимості перенесення економічного розуміння сутності посередництва на правову площину, оскільки поняття посередництва в економічному розумінні ширше ніж в правовому сенсі й включає в себе налагодження та сприяння встановленню економічних відносин, що здійснюється опосередковано за допомогою третьої особи (посередника). Аргументовано, що в правовій доктрині, на сьогодні, все ж переважає економічний аспект розуміння та оцінки посередництва (переважно торгівельного) у сфері господарювання. Це призводить до того, що діяльність з надання посередницьких послуг ототожнюється з торгівельно-закупочною діяльністю та/або розглядається як її складова. Водночас, з цивільно-правової точки зору, посередництво розглядається здебільшого через призму інституту представництва. В більшості випадків особи посередника та добровільного представника визнаються тотожними. З точки зору економіки класифіковано посередництво на три види (торговельне, комерційне, соціально-економічне), розкрито зміст кожного з них. Виконано узагальнення й систематизацію існуючих в економічній науці поглядів щодо розуміння сутності посередництва шляхом формулювання та розкриття змісту теорії трансакційних витрат, теорії торгівлі, теорії сприяння встановленню економічних зв’язків, теорії послуги. Встановлено, що найбільшого поширення набула теорія торгівлі, в межах якої дилерська, дистриб’юторська діяльність розглядаються як форми посередництва. Господарська ж діяльність як дистриб’ютора, так і дилера, кожен з яких діє не в інтересах клієнта, а лише у власному підприємницькому інтересі – це не посередництво, а самостійна торгівельна діяльність, при здійсненні якої кожен з них стає власником придбаного товару, виступає стороною укладених угод та несе всі зобов’язання за ними. Обґрунтовано висновок, що економічна за змістом теорія послуги, яка бере свій початок з теорії сприяння встановленню економічних зв’язків, є найбільш близькою до правового розуміння сутності посередництва.

У підрозділі 1.2. „Правова природа посередництва, поняття і ознаки” йдеться про доктринальні проблеми, пов’язані з визначенням правової природи, розумінням сутності посередництва як господарсько-правової категорії, без яких неможливим є ефективне провадження посередництва в сучасному господарському обороті. Розкрито зміст трьох основних підходів, що склалися в правовій доктрині щодо інституту посередництва (за характером вчинюваних посередником дій) як діяльності, змістом якої є вчинення дій фактичних,  юридичних або змішаних. Обґрунтовано висновок, що при аналізі посередництва через призму юридичних та/або фактичних дій, що складають його зміст, неможливо розкрити на сучасному етапі розвитку юридичної науки його правову природу, а також сутність посередництва як господарсько-правової категорії. Зроблено спробу виявлення правової природи посередництва через аналіз юридичного змісту категорії „посередництво” в господарському праві. Виділено три концептуальних напрямки розгляду посередництва: як „дії/діяльності”, як „правовідношення” або як „прийому юридичної техніки”. Обґрунтовано висновок про неможливість визначення сутності „посередництва” як господарсько-правової категорії без аналізу властивих цьому явищу ознак. Виділено та охарактеризовано зазначені ознаки, розкрито їх зміст. Спільною ознакою для всіх видів посередництва є те, що посередники виступають в господарському обороті від власного імені (комісіонер, управитель майном, експедитор, брокер тощо), хоч і в чужому інтересі. Єдиним винятком з цього правила є агентська діяльність (комерційне посередництво) в розумінні ст.295 ГК України. На основі аналізу норм чинного законодавства проведено порівняння комерційного представництва за ЦК України та агентської діяльності за ГК України, обґрунтовано висновок про неможливість їхнього розмежування, оскільки предметом агентської діяльності не є певні специфічні відносини, відмінні від представницьких (агентський договір побудовано за моделлю договору доручення). На основі аналізу практики законотворення зарубіжних країни розкрито суть колізії: агентський договір, який закріплено в ГК України, є продуктом англо-американської правової системи, а норми, що регулюють комерційні представництво за ЦК України, є продуктом романо-германської системи права, й у такому паралельному співіснуванні норм права різних правових систем виявляється специфіка вітчизняного законодавства. З метою усунення колізії пропонується внесення змін до ГК України шляхом викладення в новій редакції Глави 31 з назвою „Посередництво у сфері господарювання”.

У підрозділі 1.3. „Посередництво та представництво як суміжні правові категорії, їх співвідношення” наголошується на тому, що у вітчизняній правовій науці поняття посередництва, його співвідношення з поняттям представництва є предметом дискусії. Суть проблеми в тому, що, як у чинному законодавстві, так і у вітчизняній правовій доктрині, на сьогодні немає єдиного розуміння сутності понять посередництва та представництва, не склалось чіткої позиції і щодо їх співвідношення. Мають місце спроби підвести одне поняття під інше, встановити їх повну або часткову тотожність. Обґрунтовується висновок, що наука не вживає різні назви і поняття для визначення абсолютно тотожних за суттю, змістом та функціями явищ і процесів, а тому належить розмежовувати посередництво і представництво як суміжні правові категорії. Розкрито взаємозв’язок цих понять з системою права. Виділено та проаналізовано спільні риси обох правових інститутів: 1) вони є сукупністю правовідносин; 2) ці правовідносини мають місце у сфері послуг; 3) сутність їх полягає в забезпеченні, створенні правових зв’язків між різними особами за допомогою укладення угод та/або вчинення правомірних (юридичних та/або фактичних) дій; 4) виникають переважно у сфері майнового обороту; 5) провадження відбувається в чужих інтересах та за чужий рахунок. Розмежування проведено (а) за цілями, які переслідують ці інститути; (б) за предметом; (в) за суб’єктним складом; (г) за змістом; (ґ) за критерієм оплатності; (д) за сферою застосування; (е)  за характером вчинюваних дій;  (є) за правовою підставою виникнення. Такий критерій, як дія від свого чи від чужого імені покладено в основу розмежування понять посередництва та представництва.

У підрозділі 1.4. „Державне регулювання посередництва у сфері господарювання” розкрито зміст і предмет державного регулювання. Особливу увагу приділено проблемі забезпечення оптимального співвідношення між державним впливом на економічні процеси і ринковою саморегуляцією, визначення оптимального ступеню втручання в господарську діяльність. Піддано критиці позицію щодо спроможності ринку до абсолютної внутрішньої саморегуляції. Визначено поняття і зміст державної регуляторної політики у сфері господарювання, державного регулювання посередництва, загального правового режиму посередництва, а також визначено основні засоби регулюючого впливу держави на посередницьку діяльність, зміст ліцензійного режиму провадження окремих видів посередницької діяльності, поняття ліцензування посередницької діяльності, видів посередницької діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також запропоновано поділ їх на групи за критерієм нормативно-правового закріплення, обов’язковим та/або факультативним посередницьким характером відповідного виду діяльності. Ключовою проблемою визнано недосконалість нормативно-правової бази з питань регулювання посередництва у сфері господарювання, недостатність та/або відсутність відповідних правових норм щодо посередництва як виду господарської діяльності, посередницького договору тощо. Це зумовлює з огляду на сферу дії посередництва (господарський оборот) зростання ролі звичаїв ділового обороту як ненормативного джерела господарського права, що впливає на регулювання відносин посередництва. За таких умов звичаю ділового обороту належить провідна роль у заповненні прогалин законодавства. Внесено пропозицію загальні правові засади щодо інституту посередництва встановити на законодавчому рівні (в рамках окремої глави ГК України). До інших теоретичних й прикладних проблем, що виникають в процесі державного регулювання посередництва, віднесено: 1) необхідність запровадження підвищеної відповідальності професійних посередників в господарському обороті за невиконання та/або неналежне виконання взятих на себе зобов’язань, неефективність притягнення до відповідальності за порушення законодавства у сфері ліцензування професійних посередників (в Законі України від 1.06.2000 р. „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” регулювання такої відповідальності здійснено лише в загальних рисах, без необхідної конкретизації); 2) відсутність законодавчо-вироблених критеріїв віднесення окремих видів посередницької діяльності до переліку таких, що потребують ліцензування; 3) невизначеність напрямків удосконалення державного регулювання посередництва; 4) неоднозначність запровадження в науковий оборот терміна «управлінські (адміністративно-господарські) послуги», необхідність дослідження їх змісту у сфері посередництва; 5) нерозробленість на законодавчому рівні чітких критеріїв віднесення відповідних видів посередницької діяльності до таких, що мають дозвільних характер і потребують проходження відповідних дозвільних процедур; 6) необхідність розвитку інституту саморегулювання діяльності посередників. За результатами, – визначено напрямки вдосконалення державного регулювання посередництва, особливу увагу приділено напрямам удосконалення державного контролю за діяльністю посередників.

         Розділ 2. „Посередницька послуга як економіко-правова категорія” складається з шести підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Аналіз існуючих концепцій щодо розуміння сутності послуги” міститься аналіз недостатньо вирішених та/або недосліджених в економіко-правових джерелах проблем: визначення сутності категорії „послуга”, її роль та місце в становленні ринкової економіки; відсутність загальноприйнятої систематизації послуг тощо. З огляду на те, що існуючі наукові трактування категорії „послуга” різняться між собою, здійснено їх систематизацію шляхом виокремлення та розкриття змісту наступних концепцій щодо визначення сутності послуги: через діяльність (дію); через результат діяльності (дії); через сукупність (нерозривну єдність) діяльності та її результату; через відсутність уречевленого результату послуги як діяльності; через відмежування „послуг” від „робіт”; через аналіз сутності блага (послуга як різновид блага); через трактування послуг як функцій, що пов’язані безпосередньо або опосередковано із задоволенням особистісних потреб, але не спрямовані на виробництво будь-яких предметів; через поняття економічних відносин та/або правовідносин; через тлумачення послуги як зміни в стані інституційної одиниці. Обґрунтовано висновок, що термін „послуга” використовується у різних значеннях, має різне змістовне навантаження, що по-суті унеможливлює існування єдиного підходу до розуміння його сутності.

У підрозділі 2.2. “Визначення послуги/посередницької послуги у чинному законодавстві України” виконано аналіз нормативних визначень терміну „послуга”. Зроблено висновок, що узагальнюючим поняттям послуги для всіх нормативно-правових актів є послуга як дія, що надає користь (має своїм результатом певний корисний ефект). З’ясовано значення термінів „дія” та/або „діяльність”. Визначено, що тенденція до легального визначення послуг як діяльності ґрунтується на відомому економічній науці широкому трактуванні послуг як виду економічної діяльності, що відрізняється від промислового виробництва і сільського господарства. В цьому значенні поняттям „послуга” охоплюється, по суті, весь майновий оборот, який може бути сегментованим залежно від економічних продуктів, що беруть участь у ньому (тріада „товари, роботи, послуги”). Рівень розвитку господарських відносин у сучасному суспільстві вимагає всеохоплюючого регулювання ринку товарів, робіт і послуг. Для вирішення цього завдання одного лише застосування традиційних правових категорій не достатньо, тому все частіше законодавець використовує економічні категорії для правового регулювання господарських відносин. В господарському праві термін „послуги” вживається як економічна категорія поряд з „товарами”, „роботами”, „капіталами”. Однак застосування в господарському праві економічних понять не завжди є доцільним, у зв’язку з чим необхідним є віднайдення адекватних правових форм, що точно відображали б їх сутність.

У підрозділі 2.3. “Поняття послуги/посередницької послуги, її ознаки” для з’ясування сутності, правової природи послуги/посередницької послуги, визначення поняття, розкрито зміст кожної з її ознак: корисний ефект; невіддільність від джерела (синхронність надання й отримання послуги); непомітність, невідчутність; нематеріальність; диференційованість якості послуги; ексклюзивність; неможливість зберігання; невичерпність. Визначено, що господарська посередницька послуга – це юридична та/або фактична дія (сукупність дій) суб’єкта господарювання – посередника, що вчиняється ним від власного імені, але за рахунок і в інтересах іншого учасника господарських відносин – послугоотримувача, результатом якої є певний корисний ефект як нематеріальне благо, що має споживчу вартість і задовольняє потреби такого послугоотримувача.

У підрозділі 2.4. “Співвідношення понять „послуга” та „роботи”, „договір про надання послуг” та „договір підряду” обґрунтовується висновок, що основний критерій відмінності роботи від послуги, – це майновий результат роботи і відсутність такого у послуги. Виконано аналіз існуючих в юридичній літературі поглядів і позицій. Висновок, – роботу не можна розглядати як різновид послуг, так само як і послугу не можна розглядати як різновид робіт, оскільки: 1) хоч дані категорії і є діями, однак ці дії, як об’єкти зобов’язальних прав, мають неоднаковий характер, спрямовані на досягнення різних цілей та результатів; 2) послуга є більш складним явищем, аніж роботи, оскільки має певну мету, наділена визначеним корисним ефектом, від робіт може бути відмежована через аналіз та характеристику її ознак; 3) результат роботи повинен існувати окремо від виконавця і замовника роботи, для того, щоб його можна було передати від виконавця замовникові, а на відміну від роботи, результат послуги не можна передати, він невідокремлюваний від самих дій чи діяльності виконавця; 4) послуга є результатом безпосередньої взаємодії виконавця послуги та послугоотримувача, у зв’язку з чим надання послуг носить індивідуальний суб’єктний характер. Здійснено відокремлення договорів про надання посередницьких послуг від договорів про виконання робіт (договорів підряду): (а) за предметом договору; (б) за ступенем самостійності виконавця; (в) за прийманням-передачею виконаних робіт (наданих послуг); (г) за споживанням результату виконаних робіт (наданих послуг).