Казаченок Светлана Юрьевна. Соглашение об арбитраже в системе частноправового обеспечения внешнеэкономических сделок

Краткое описание

Казаченок Светлана Юрьевна. Соглашение об арбитраже в системе частноправового обеспечения внешнеэкономических сделок: методология формирования и практика применения: диссертация ... доктора юридических наук: 12.00.03 / Казаченок Светлана Юрьевна;[Место защиты: Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Российский университет дружбы народов"].- Москва, 2015.- 523 с.
Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Эволюция и роль института арбитражного соглашения во времени и пространстве 33
1.1. Правовые последствия поэтапного генезиса института арбитражного соглашения: от античных цивилизаций до наших дней 35
1.1.1. Становление и регламентация института арбитражного соглашения в античных государствах и цивилизациях позднеантичного наследия 37
1.1.2. Объективные исторические причины и особенности развития института арбитражного соглашения в средневековый период 55
1.1.3. Правовые основы современного этапа формирования института арбитражного соглашения континентальной Европы 57
1.2. Прагматическая оценка возможностей института арбитражного соглашения для стабилизации внешнеэкономических отношений РФ 62
1.3. Арбитражная карта мира: в помощь составителю арбитражного соглашения 82
Глава 2. Некоторые «юридические прерогативы» арбитражного соглашения в процессе национальной интеграции в международное хозяйствование 92
2.1. Правовые последствия закрепления выбора оМКАС при ТПП РФ для участников международной торговли и инвестиционного сотрудничества 92
2.2. Унификация понятийно-категориального аппарата арбитражного соглашения-причина и следствие интернационализации хозяйственной жизни 119
2.3. Обеспечительные характеристики арбитражного соглашения в динамике позитивного развития внешнеэкономического сотрудничества: исключение конкуренции международного коммерческого арбитража и государственных судов 130
Глава 3. Понятие и характерные признаки юридической природы арбитражного соглашения как средства правового планирования внешнеэкономического сотрудничества 147
3.1. Роль и юридические возможности арбитражного соглашения в досудебном урегулировании споров 147
3.2. Соотношение признаков правовой природы и конкурентных преимуществ арбитражного соглашения и медиативной оговорки 165
3.3. Арбитражное соглашение в системе гражданско-правовых договоров 183
3.3.1. Отличительные признаки юридической природы арбитражного соглашения как особого вида договора о подсудности 183
3.3.2. Арбитражное соглашение как сделка в международном частном праве 196
3.4. Существенные и рекомендательные условия в содержании арбитражного соглашения 204
3.5. Возможные формы арбитражного соглашения и юридические последствия их применения 240
3.5.1. Конклюдентная форма соглашения об арбитраже и варианты ее использования в национальном и международном правовом регулировании 244
3.5.2. Сложности соблюдения письменной формы арбитражного соглашения путем обмена письмами, телеграммами, а также средствами электронной связи 251
3.5.3. Необходимость разработки и унификации правового закрепления новейших форм фиксации арбитражного соглашения 254
3.5.4. Развитие lex electronica как предпосылка включения в арбитражное соглашение условия об онлайн-арбитраже 265
3.5.5. Преодоление споров о действительности арбитражного соглашения посредством установления нотариальной формы 268
3.5.6. Возможность включения арбитражной оговорки в документ, не являющийся договором 270
3.6. Недействительность арбитражного соглашения в контексте реализации принципа «компетенции компетенции» и доктрины его автономности 272
Глава 4. Институт арбитражного соглашения как индикатор перспективных принципов и тенденций развития МЧП 284
4.1. Арбитражное соглашение как договорный способ закрепления и реализации гибкого регулирования в международном частном праве 288
4.1.1. Арбитражное соглашение как договорный способ фиксации принципа гибкого разрешения споров 292
4.1.2. Усиление принципа диспозитивности в национальной регламентации внешнеэкономических отношений посредством института арбитражного соглашения 319
4.1.3. Фиксация и функциональное развитие принципа автономии воли сторон в МЧП посредством института арбитражного соглашения 327
4.2. Рецепция принципов ВТО в регламентации споров из внешнеэкономических контрактов и содержании арбитражного соглашения 339
4.2.1. Принципиально-правовые основы системы разрешения коммерческих споров ВТО 348
4.2.2. Базовые принципы деятельности и юридические принципы организации 360
4.2.3. Лондонский суд международного арбитража как иллюстрация качественной рецепции принципов ВТО 374
4.2.4. Международный коммерческий арбитраж Парижа как иллюстрация качественной рецепции принципов ВТО 384
4.2.5. Юридические принципы ВТО в регламентации Международного коммерческого арбитражного суда при ТИП РФ: необходимость закрепления и правоприменения 393
4.3. Необходимость и пределы участия государства в процессе урегулирования внешнеэкономических споров и реализации соглашения об арбитраже 401
4.3.1. Причинно-следственная связь ограничения необходимости и сокращения пределов участия государства в вопросах урегулирования спорных внешнеэкономических отношений 401
4.3.2.Снижение роли государства в деятельности международных коммерческих арбитражей посредством реализации арбитражного соглашения 407
Библиографический список
Становление и регламентация института арбитражного соглашения в античных государствах и цивилизациях позднеантичного наследия
Зарождение первых третейских судов в мире имело место в сфере взаимодействия субъектов международного общения. Процесс возникновения института третейского разбирательства берет начало в Древней Греции, в условиях политического равенства сторон спора, развития экономических, политических, культурных связей полисов, наличия первых источников права (обычаев и договоров). Третейские суды были представлены в виде симахии - руководящие органы воєнно-политических союзов, самыми известными из которых были Лакедемонская и Афинская симахии. Существенное значение имеет тот факт, что в те времена не столько статус союза определял юрисдикцию третейского суда симахии по разрешению вопросов окончания войны, пограничных споров и многих других возникала, сколько особое соглашение участников симахии. Самостоятельной разновидностью международных договоров Древней Греции некоторые ученые считают договоры об арбитраже, предположительно содержащие положения о времени, месте разбирательства спора, статусе представителей и арбитров, способах военной и политической защиты участников разбирательства. Статус такого вида договоров не отличался от статуса прочих нормативных соглашений. Способом обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из таких договоров, являлось за-ложничество.
Полагаем, что публично-правовая природа, а также отсутствие какого-либо надзора государства за исполнением и законностью таких соглашений, не позволяют считать их непосредственными прототипами современного арбитражного соглашения. Вместе с тем, невозможно отрицать их исключительную прогрессивность для своего времени, основополагающий характер, ставшие фундаментом концепции третейской процедуры как таковой 15.
Третейское судпроизводство, а именно институт арбитражного соглашения, получил распространение в публичной международной практике после упадка и гибели древнегреческой государственности.
Интересно в целях настоящего частноправового исследования то, что в Древней Греции существовала практика обращения к помощи нейтральных посредников, разрешавших как споры между гражданами, так и конфликты между полисами. Арбитры - diaeteta - стремились к выработке устойчивого, устраивающего обе стороны решения 16.
Древнегреческой правовой практике была также известна процедура «diaetesia», которая используется до сегодняшнего дня и имеет название «med-arb». Данный способ разрешения споров начинался с diallage - примирительной процедуры - и при необходимости заканчивался krisis - вынесением обязательного решения. Одни из первых упоминаний непосредственно о документе, схожем с современным арбитражным соглашением, относятся к 400 г. нашей эры. В этот период Древняя Греция, как и современные государства, испытывала проблему чрезмерной загруженности судов. Одним из путей преодоления кризиса судебной системы выступало обеспечение доступа граждан к процедурам альтернативного разрешения споров. По свидетельству Аристотеля, «каждый греческий мужчина, достигший шестидесятилетнего возраста, должен был исполнять обязанности арбитра, функцией которого являлось разрешение частноправовых споров, переданных на разрешение арбитража соглашением граждан» 17.
Аналогичный институт был известен и цивилизации Древнего Рима, где была распространена практика передачи коммерческих споров независимому специалисту - arbitrum - наделенному правом судить по собствен-ному усмотрению . Древнеримский период развития института арбитражного соглашения характеризуется фразой из известного источника римского права - Дигесты Юстиниана: «Соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда (compromissuin) действует подобно судебному порядку и имеет целью окончание споров» (Павел) 19. Суть этой фразы отражена в современном правовом фундаменте института соглашения об арбитраже.
Римляне, по мере покорения мира, проводили значительную реформацию в правовой сфере завоеванных государств и рецепиировали черты общей правовой традиции, понятия и основные институты греческого права. Так, третейское судопроизводство в римском обществе появилось благодаря правовым нормам, заимствованным от покоренных и союзных народов (ius gentium). Становление института третейского суда, доказательством чего 90
служит закрепление его в Дигестах Юстиниана , является результатом эволюции таких договорных начал в практике разрешения споров в Древнем Риме.
Конечно, в окончательной форме третейский суд не был институционализирован из-за особенностей римского «классического» права, выражающихся в возможности «давать иск», иначе говоря делать право «законченным» исключительно претором. Существование в те времена специализированного органа частноправовой юрисдикции для иностранцев, с договорной подсудностью, безусловно, шаг вперед в развитии исследуемого института.
Прообразом первых процессуальных соглашений можно считать формулу: «Считаются, однако, согласившимися те, кто, зная, что они не подлежат его юрисдикции, все же согласились на него», имевшую важное значение для развития права того периода».
Продолжая развивать идеи разумного компромисса, римские классические юристы употребляли выражение «iudicio contrahimus», что значит «судебным разбирательством мы вступаем в договор». Соглашаемся с утверждением профессора В.А. Краснокутского о решающем значении для процесса власти магистрата, что, однако, не означает третейский характер разбирательства. Под влиянием исторических, социально-экономических причин идея договорного начала в процессе со временем развивается, совершенствуется.
Унификация понятийно-категориального аппарата арбитражного соглашения-причина и следствие интернационализации хозяйственной жизни
Одним из преимуществ МКАС при ТПП РФ перед иными авторитетными мировыми арбитражными институтами является относительно небольшой размер регистрационных и арбитражных сборов. Например, регистрационный сбор составляет 1 000 долларов США 145; для сравнения, в Лондонском суде международного арбитража он составляет 1 750 фунтов стерлингов (около 2 900 долларов)146. Очевидно, что такая большая разница в размере сборов должна привлекать предпринимателей (в особенности в сфере малого и среднего бизнеса).
Кроме того, в МКАС при ТПП РФ отсутствует практика почасовой оплаты работы арбитров и административных работников (как, например, в уже упомянутом Лондонском суде международного арбитража). Предприниматели, отдающие предпочтение разрешению споров в порядке арбитража, заинтересованы в тщательном и всестороннем исследовании обстоятельств их дела, однако без излишнего затягивания. Почасовая же оплата труда арбитров может порождать порочную практику как стимулирования ускорения рассмотрения спора, так и его затягивания с целью вынудить контрагента нести серьезные финансовые расходы.
Регламент МКАС при ТПП РФ содержит указание на максимально допустимые сроки, в которые должно быть вынесено арбитражное решение. Они составляют 180 дней, что находится в общем русле с наиболее авторитетными западными арбитражными институтами, большинство из которых также устанавливает шестимесячный срок, в течение которого спор должен быть разрешен. На наш взгляд, это достаточный срок, в течение которого арбитры могут объективно и всесторонне исследовать обстоятельства дела, а стороны - изложить все доводы и аргументы в поддержку своей позиции. В то же время шестимесячный срок позволяет избежать чрезмерного затягивания процесса.
Обращение в МКАС при ТПП РФ дает, на наш взгляд, оптимальные условия по конфиденциальности разбирательства. Параграф 25 Регламента устанавливает, что арбитры, докладчики, назначенные составом арбитража эксперты, МКАС и его сотрудники, ТПП РФ и ее сотрудники обязаны не разглашать ставшую им известной информацию о спорах, разрешаемых МКАС, которая может нанести ущерб законным интересам сторон. Таким образом, установленный режим конфиденциальности связывает только арбитров и технических работников суда, при этом оставляя сторонам определенную свободу использования результатов рассмотрения дела. В ряде случаев, если в ходе разрешения спора происходило раскрытие коммерческой тайны или иной информации подобного рода, стороны вправе заключить между собой соглашение о конфиденциальности, устанавливающее условия и ограничения по ее использованию , однако, по общему правилу, Регламент МКАС предоставляет им право распоряжаться сведениями о споре по своему усмотрению.
В целом становится очевидным, что вклад МКАС в становление национального третейского судопроизводства трудно переоценить, как и его влияние на развитие правоприменительной практики в России. Действительно, хорошо известно, что Федеральный закон «О третейских судах в Россий См.: Белова А. А. Соглашение о конфиденциальности в отечественном гражданском обороте (практические аспекты) // Вестник Московского государственного областного университета. Серия «Юриспруденция». 2009. № 1. С. 76-85. ской Федерации» создавался под влиянием опыта работы и развития МКАС и стал результатом труда главным образом арбитров МКАС.
Это обстоятельство, как и выбор МКАС при ТИП РФ в качестве места арбитража, обусловлено прежде всего стабильностью нормативно-правовой базы его деятельности. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», являющийся базовым актом, регулирующим разрешение внешнеторговых споров в российских третейских судах, действует уже более 20 лет, оставаясь при этом в практически первозданном виде; более того, он был создан на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. и лишь незначительно отличается от него, что обеспечивает единообразие не только законодательства, но и подходов к его толкованию. Таким образом, российское законодательство о международном коммерческом арбитраже отличается высокой степенью стабильности, проработанности и понятно не только отечественным, но и зарубежным предпринимателям.
В настоящее время правовой статус МКАС при ТПП РФ определен Законом «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. и Положением о МКАС, которое является Приложением 1 к указанному закону. В основу данного закона положен Типовой закон, принятый в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренный Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем национальном законодательстве.
МКАС является независимым постоянно действующим арбитражным (третейским) судом. Так как он состоит при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, ТПП РФ утверждает Регламент МКАС, порядок исчисления арбитражного сбора, других расходов суда, оказывает иное содействие его деятельности.
По соглашению сторон в МКАС могут передаваться две категории споров. Во-первых, это споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие в ходе осуществления внешнеэкономической деятельности, в случае расположения коммерческого предприятия хотя бы одной из сторон спора на территории иностранного государства. Во-вторых, это споры национальных предприятий с участием иностранного капитала и международных юридических лиц, инкорпорированных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а также их споры с другими субъектами права РФ.
МКАС также принимает к своему рассмотрению споры, подлежащие его юрисдикции в силу международных договоров Российской Федерации, в частности, договоров, предусматривающих исключительную компетенцию соответствующих арбитражных центров в стране ответчика.
И все жеподавляющим большинством рассматриваемых МКАС споров остаются споры, возникающие из договоров международной купли-продажи товаров (внешнеторговой поставки). Данная категория дел составляет пример-но две трети всех споров . В настоящее время ожидается увеличение числа споров, связанных с использованием интеллектуальной собственности. Речь идет о лицензионных договорах, договорахс владельцами авторских прав, что в целом можно назвать торговлей объектами интеллектуальной собственности.
Предпосылкой для обращения в МКАС является наличие арбитражного (третейского) соглашения. Соглашение об арбитраже может быть включено в договор (контракт) как одно из его условий либо заключено в виде отдельного соглашения, в том числе и впоследствиис целью разрешения уже возникшего спора.
Регламентом МКАС рекомендуется следующая формулировка арбитражной оговорки:«Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом».
Арбитражное соглашение в системе гражданско-правовых договоров
Сторонам внешнеэкономической деятельности, выбравшим такой способ разрешения споров, как международный коммерческий арбитраж, необходимо в арбитражном соглашении конкретно и четко сформулировать согласие сторон на рассмотрение спора именно в третейском (международном коммерческом арбитраже), а не в государственном суде с целью исключения конкуренции между двумя судами. При заключении арбитражного соглашения наступают определенные процессуальные последствия. Во-первых, добровольное арбитражное соглашение становится обязательным для сторон. Во-вторых, стороны обязываются передавать споры в арбитраж в МКА (третейский) суд, а последний не имеет права уклониться от их рассмотрения и разрешения по существу, если только данные споры составляют его компетенцию. В-третьих, наличие арбитражного соглашения порождает проблему выбора права, по которому должен рассматриваться спор.
Таким образом, арбитражное соглашение носит добровольный характер, исключает компетенцию государственных судов и подчиняет спор МКА (третейскому) суду, обладает автономностью по отношению к контракту в целом, оформляется письменно 204.
В условиях популяризации международного третейского судопроизводства, основанием и важнейшим правовым инструментом которого являет-ся арбитражное соглашение , специалисты указывают на то, что последнее должно конкретно и четко отражать согласие сторон на рассмотрение спора именно в арбитражном (третейском), а не в государственном суде. Причем анализ смыслового содержания соглашенияосуществляется с учетом терминологических особенностей национального законодательства государства.
Чтобы исключить трудности при толковании волеизъявления сторон, иногда в арбитражном соглашении указывается, что компетенция государственных судов по рассмотрению споров, вытекающих из данного соглашения, исключается. Если в соответствующем пункте гражданско-правового договора конкретно не выражено волеизъявление сторон установить компетенцию арбитражного органа, то арбитражная оговорка в договоре отсутствует. А это делает невозможным обращение в третейский суд для разрешения спора, поскольку основанием для рассмотрения спора является заключенный арбитражный договор 206.
М.А. Рожкова, например, считает, что сама природа третейского соглашения создает необычную ситуацию, в которой частные лица вторгаются в публичную сферу и посредством своего волеизъявления изменяют публично значимые нормы. Речь идет о нормах, регулирующих подведомственность рассмотрения правовых споров (институт публичного права). «При этом публичная власть в лице государственных судов устраняется от, казалось бы, монопольного права на разрешение правового спора между частными субъ-ектами гражданского оборота» .
Полагаем, национальное процессуальное право должно отражать обязательность для государственного суда передать спор для рассмотрения в арбитраж. Такой подход позволит в максимальной степени учитывать волю сторон, а также будет отражать перспективные мировые тенденции признания за арбитражем ключевой роли в разрешении частных предпринимательских споров
Стороны могут принять решение о рассмотрении споров по некоторым предметам в арбитраже, а по иным - в государственных судах. Однако такие оговорки часто вызывают вопрос о самом наличии спора. Таким образом, соответствующие оговорки нежелательны и не приветствуются в деловой и торговой практике 209.
М.Г. Розенберг советует при формулировании арбитражного соглашения учитывать два момента. Во-первых, следует употреблять не выражение «за исключением», а выражение «с исключением». Во-вторых, исключить не «подсудность общим судам», а «подсудность государственным судам» .
Нормы об арбитрабельности определяют вопрос о допустимости исключения спора из компетенции государственных судов соответствующего правопорядка, то есть возможность порождения арбитражным соглашением процессуального эффекта (см. подробнее 4.3.2). Ровно тем же образом, как и нормы об исключительной подсудности, нормы об арбитрабельности служат установлению императивных границ соотношения юрисдикции государственных судов и арбитража. Подобные границы могут определяться исключительно нормами соответствующего правопорядка, что предопределяет отсутствие необходимости в использовании коллизионных норм. Государственный суд всегда занят лишь истолкованием собственных норм об арбитра бельности для целей определения их пространственно-персональной сферы действия211.
На конференции «Международный арбитраж и государственные суды: баланс интересов» Джейсон Фрай, Генеральный секретарь Международного арбитражного суда ICC, рассматривая главный вопрос своего доклада «Международный арбитражный суд ICC и государственные суды: содействие или противодействие?», высказал мнение о том, что ответ на поставленный вопрос стоит искать скорее не в области права, а в сфере экономики: «Международный коммерческий арбитраж - инструмент, способствующий экономическому развитию. В 1923 г. Международный арбитражный суд ICC был основан не юристами, а представителями бизнес-сообщества для разрешения коммерческих споров в духе справедливости и предсказуемости» .
Активное взаимодействие государственных судов и международного коммерческого арбитража в России на сегодняшний день происходит лишь по вопросам признания и приведения в исполнение арбитражных решений или их отмены. Полноценного содействия государственных судов сторонам третейского разбирательства, будь то принятие обеспечительных мер или помощь в получении доказательств по делу, на данный момент не существует .
Усиление принципа диспозитивности в национальной регламентации внешнеэкономических отношений посредством института арбитражного соглашения
Встречается (хотя и довольно редко) и диаметрально противоположная точка зрения на эту проблему. Ее сторонники указывают на то, что нормативно установленная необходимость максимальной конкретизации арбитра-бельности споров, то есть указания на конкретные правоотношения, в связи с которыми могут возникнуть конфликты, подлежащие передаче в третейский суд, необоснованно сузит сферу применения арбитражной оговорки 39.
На наш взгляд, более верной представляется именно последняя позиция. Во-первых, арбитражное соглашение в силу своей природы предполагает исключение компетенции государственного суда и, следовательно, отказ от права прибегнуть к государственным средствам правовой защиты. Во-вторых, в силу того, что арбитражное соглашение благодаря своей гибкости и адаптивности позволяет сконструировать практически любую процедуру разрешения спора (в том числе путем включения в его структуру элементов пророгационного соглашения), нет никаких оснований утверждать, что широкая формулировка арбитрательности споров («все» или «любые») каким-то образом нарушает право сторон на обращение к государственным средствам защиты, поскольку возможность прибегнуть в ряде случаев в государственному правосудию могла быть, но не была ими согласована при заключении арбитражного соглашения. Более того, на наш взгляд, любая попытка сужения сферы правоотношений, из которых могут возникнуть арбитрабельные споры, может привести к недобросовестным попыткам ответчика оспорить компетенцию арбитража, что, естественно, не может не сказаться негативно на стабильности хозяйственного оборота. Аналогичную точку зрения высказывает Э. Фишман: «Если стороны желают передавать в арбитраж только определенные споры, я всегда советую им распространить сферу арбитрабель-ности на все будущие конфликты... включение в контракт арбитражной оговорки с ограниченным предметом может повлечь три варианта нежелательного развития событий: 1) контрагент может попытаться передать на рассмотрение арбитража спор, который не включен в предмет третейского соглашения; 2) контрагент может попытаться обратиться в государственный суд для разрешения арбитрабельного спора; 3) после вынесения арбитражного решения контрагент может попытаться оспорить его в государственный суд, мотивируя тем, что коллегия арбитров не имела права рассматривать этот спор» . И. Уэлсер пишет: «Чтобы предотвратить или, по крайней мере, ограничить потенциальные конфликты по поводу того, подпадает ли данный спор под компетенцию арбитражного суда, видится целесообразным формулировать третейскую оговорку как можно более широко. Даже рекомендованные оговорки, передающие в арбитраж «все споры, связанные с контрактом», могут на практике вызвать проблемы с сти, но ограничение круга споров способно породить гораздо более серьез г- 392 ные проблемы для сторон контракта» .
Наконец, полагаем, что даже полное исключение компетенции государственного суда в арбитражном соглашении нельзя трактовать как абсолютный отказ сторон от государственной правовой защиты хотя бы потому, что арбитражное решение при наличии соответствующих оснований может быть обжаловано в государственный суд.
Воля сторон на передачу споров на разрешение арбитража как элемент предмета арбитражного соглашения
Из корректно сформулированного предмета третейского соглашения со всей очевидностью должна усматриваться воля сторон на разрешение возникших или будущих конфликтов в порядке арбитража, с исключением подсудности государственным судам.
В отечественной и зарубежной доктрине нередко встречается точка зрения, согласно которой нельзя считать предмет арбитражного соглашения согласованным в случае, если стороны не указали на международный коммерческий арбитраж как на единственный применимый механизм разрешения споров, связанных с данным коммерческим контрактом. Так, Дж. Лью пишет: «Третейское соглашение должно очевидно указывать на то, что стороны не вправе обращаться ни в какие другие учреждения для разрешения возникающих споров. Необходимо избегать неясностей и неопределенностей, указаний на разного рода «экспертов», «посредников» и «медиаторов», которые в ряде случаев могут повлечь недействительность арбитражного соглашения»393. Аналогичной позиции придерживается СВ. Николюкин 394.
На наш взгляд, такой узкий подход к предмету арбитражного соглашения противоречит тенденциям развития этого института. В частности, по логике этой позиции недействительны будут такие распространенные формы соглашений, как med-arb, MEDALOA и др., предусматривающие право сто 3QC рон прибегнуть не только к арбитражу, но и к услугам медиаторов . Между тем, мировая арбитражная практика идет по пути признания смешанных соглашений как отвечающих требованиям развития международного хозяйственного оборота.
Положения о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора Обычаем мировой практики и законодательства является включение в соглашение и признание законом и судом договора об использовании третейским судом по просьбе любой стороны распоряжений о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. Также в соглашении возможно указание на конкретные способы обеспечения процедуры применения таких мер.
И в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (ст. 26), и в Типовом законе о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ (ст. 9), и в арбитражных регламентах наиболее значимых арбитражных центров установлено, что «обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесении судом решения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением» (ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ).
Таким образом, в большом числе случаев у сторон арбитражного разбирательства существует возможность выбора обращения за обеспечительными мерами либо в арбитраж, либо в государственный суд. Конкретный выбор в большой степени зависит от предмета спора, от цели сторон и от национального законодательства места рассмотрения спора.
Как отмечают специалисты, освещающие данную проблему, в ней изначально заложены противоречивые аспекты. С одной стороны, этот механизм позволяет решить весьма практическую и важную задачу - обеспечить исполнение будущего арбитражного решения, без чего любое арбитражное разбирательство лишено смысла. С другой стороны, участник процесса, ходатайствующий о принятии обеспечительных мер, в некоторых случаях злоупотребляет своим правом в целях его затягивания, давления на противоположную сторону