ДОГОВІРНЕ РЕГУЛЮВАННЯ НАДАННЯ ПОСЛУГ ДОСТУПУ В ІНТЕРНЕТ Автореферат

У Вступі розкривається актуальність теми дисертації, зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами, вказуються мета й завдання, об’єкт, предмет і методи дослідження, формулюються наукова новизна й основні положення, що виносяться на захист, висвітлюється їх практичне значення, надається інформація про апробацію результатів дослідження, зазначаються публікації за темою дисертації, структура та обсяг роботи.

У розділі 1 «Загальні положення про договір надання послуг доступу в Інтернет (договір Інтернет-провайдингу)», який складається із трьох підрозділів, досліджено відносини з надання послуг доступу в Інтернет, їх природу та регулювання, проаналізовано поняття та ознаки послуги доступу в Інтернет, визначено місце договору Інтернет-провайдингу в системі цивільно-правових договорів та наведено його визначення.

У підрозділі 1.1. «Поняття та правова природа Інтернету» досліджуються відносини, які пов’язані з функціонуванням мережі Інтернет. Надається юридичний аналіз сутності Всесвітньої мережі.

Зазначається, що зазвичай Інтернет розглядається як суто технічний засіб, певна сукупність технічних стандартів і домовленостей, яка дає змогу підтримувати зв’язок між різними комп’ютерними мережами у світі. Однак досить високий рівень розробки проблематики технічних характеристик Інтернету не виключає, а навпаки, актуалізує юридичне осмислення цього феномену. Зокрема відносини, що складаються між користувачами мережі Інтернет, варто розглядати як об’єкт правового регулювання.

Зроблено висновок, що Інтернет не має рис, які притаманні юридичній, і, зокрема, фізичній особі. Інтернет не характеризується організаційною єдністю, не інкорпорований у жодній країні світу і не може визнаватись міжнародною організацією.

Унаслідок правового регулювання Інтернет-відносини перетворюються на самостійний вид соціальних відносин, а саме – Інтернет-правовідносини. Аналізуючи проблему Інтернет-відносин з позицій цивілістичної науки та цивільного законодавства, дослідженню підлягають лише суспільні відносини, які становлять предмет цивільного права.

Обґрунтовується, що цивільні правовідносини в Інтернеті мають свою специфіку й на відміну від подібних, але таких, що виникають поза віртуальним середовищем мережі, можуть виникнути лише за наявності ще однієї додаткової, але обов’язкової передумови. Маючи загальну правоздатність та дієздатність, учасник цивільних правовідносин в Інтернеті повинен набути статусу користувача мережі, тобто мати доступ в Інтернет. Такий доступ забезпечується на підставі укладення договору надання послуг доступу в Інтернет (договору Інтернет-провайдингу).

У підрозділі 1.2. «Договір Інтернет-провайдингу в системі цивільних догововорів» досліджується правова природа договору Інтернет-провайдингу та встановлюється його відмінність від інших цивільних договорів, зокрема від договору підряду, визначається його місце в системі телекомунікаційних та Інтернет-договорів (хостингу, електронної пошти).

Наводяться аргументи щодо необхідності кваліфікації договору надання доступу в мережу Інтернет. Аналізуються різні погляди: правовідносини зазначеного договору є змішаними, включають елементи правовідносин з приводу надання послуг, посередницьких правовідносин і орендних відносин, підряду або регулюються лише нормами про надання послуг.

Обґрунтовується, що договір Інтернет-провайдингу має свою специфіку, але як окрема договірна конструкція актами цивільного законодавства не закріплений. Отже, договір Інтернет-провайдингу можна визначити як непоіменований договір.

Встановлюється, що реалізовуючи своє основне призначення – забезпечення доступу до можливостей, що надаються мережею Інтернет іншим особам, Інтернет-провайдер може укладати три основні договори — договір про надання доступу до мережі Інтернет (договір Інтернет-провайдингу), договір про надання доступу до інформаційного ресурсу (сайту) користувача (договір хостингу) і договір про надання послуг електронної пошти. Звичайно, не виключається варіант укладення з Інтернет-провайдером змішаних договорів, що містять елементи всіх зазначених договорів у будь-якому поєднанні. У системі договорів, що існують в Інтернет-середовищі, договір Інтернет-провайдингу займає окреме місце.

Робиться висновок про необхідність законодавчого визначення договору надання послуг доступу в Інтернет (договору Інтернет-провайдингу): за договором Інтернет-провайдингу одна сторона (Інтернет-провайдер) зобов’язується надати послугу доступу в Інтернет другій стороні (абоненту), а абонент зобов’язується сплатити за неї певну грошову суму відповідно до обраного тарифного плану.

У підрозділі 1.3. «Правова сутність надання доступу в Інтернет як телекомунікаційної послуги» на підставі аналізу чинного законодавства України проводиться аналіз телекомунікаційних послуг, а саме послуги доступу в Інтернет.

Розглядається специфіка послуги доступу в Інтернет як об’єкта цивільних прав. Наводяться аргументи, що послузі доступу в Інтернет, тією чи іншою мірою, притаманна низка ознак, серед яких є ознаки, що властиві послузі взагалі, а також специфічні риси, характерні саме для телекомунікаційної послуги.

Послуга доступу в Інтернет має індивідуальні риси, які властиві лише їй: 1) корисний ефект (результат) послуги з доступу в Інтернет полягає в задоволенні потреб конкретного суб’єкта щодо забезпечення можливості використовувати властивості Всесвітньої мережі; 2) послуга доступу в Інтернет нематеріальна, тому є невіддільною від діяльності щодо її надання; 3) надається та споживається одночасно; 4) послуга доступу в Інтернет надається за допомогою певних телекомунікаційних (технічних) засобів, тобто необхідною умовою її надання є наявність у споживача послуг (абонента) кінцевого обладнання; 5) обов’язковою є наявність телекомунікаційної мережі; 6) для надання послуги доступу в Інтернет, на відміну від інших послуг, не має значення особа виконавця, його здібності, вміння, навички, професіоналізм та ін; 7) потреба замовника послуги доступу в Інтернет полягає в передачі та отриманні повідомлень незмінного змісту та зі збереженням їх у таємниці; 8) послуга доступу в Інтернет у більшості випадків надається впродовж певного періоду. Однак вона може надаватись і одноразово, наприклад, при замовленні на колективному пункті загального користування; 9) послуга доступу в Інтернет дає можливість доступу до інших телекомунікаційних послуг, є первинною; 10) хоча забезпечення доступу в Інтернет є лише одним із видів телекомунікаційних послуг, проте цей вид послуг є найбільш поширеним.

Послугу доступу в Інтернет пропонується визначити як дію (діяльність) оператора, провайдера телекомунікацій, спрямовану на задоволення потреб споживачів щодо забезпечення можливості з’єднання кінцевого обладнання споживача з мережею Інтернет з метою отримання інформації.

Розділ 2 «Суб’єктний склад, порядок укладення, форма та істотні умови договору надання послуг доступу в Інтернет (договору Інтернет-провайдингу)», що складається з трьох підрозділів, присвячений докладному розгляду сторін договору Інтернет-провайдингу, істотних умов, дотримання яких є необхідним для укладення договору, та порядку укладення й форми договору.

У підрозділі 2.1. «Сторони договору Інтернет-провайдингу» визначається, що все інформаційне наповнення і використання мережі Інтернет здійснюється за допомогою послуг організацій, що забезпечують доступ в Інтернет. Провайдер виступає ключовою фігурою, що забезпечує доступ в Інтернет.

Обґрунтовується, що провайдер надає телекомунікаційні послуги на мережах оператора телекомунікацій. Проводячи певну аналогію, оператора і провайдера можна порівняти з туроператором й агентом. Відповідно загальновживане поняття Інтернет-провайдер за своїм змістом є ширшим, а під ним розуміється не тільки провайдер, а й оператор Інтернету.

Стосовно Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, які мали б у першу чергу уточнити Закон України «Про телекомунікації», то в них навіть визначення оператора (провайдера) не існує. Необхідна конкретна норма в Законі України «Про телекомунікації», яка б встановлювала чітку класифікацію операторів (провайдерів) телекомунікацій.

Встановлюється, що споживачем (абонентом) може бути фізична або юридична особа, яка безпосередньо користується послугами провайдера і оплачує їх у встановленому договором порядку. Для підключення до мережі кожен абонент повинен мати певні технічні можливості, а саме – обладнання, яке з’єднане з телекомунікаційною мережею з метою забезпечення доступу до конкретної послуги або послуг (кінцеве обладнання). Головною ознакою абонента (споживача) є отримання послуги, в нашому випадку – з доступу в Інтернет для власних потреб.

У підрозділі 2.2 «Істотні умови договору Інтернет-провайдингу» визначається перелік істотних умов договору Інтернет-провайдингу, здійснюється їх аналіз.

Обґрунтовується, що договір Інтернет-провайдингу складається з двох елементів: дій Інтернет-провайдера з підключення кінцевого обладнання користувача до Інтернету і діяльності щодо забезпечення можливості відправляти й отримувати дані в мережі Інтернет. Таким чином, можна виділити два види доступу до мережі Інтернет в широкому і вузькому значенні. В широкому значенні доступ – це підключення й можливість користування Інтернетом, а у вузькому – можливість користування Інтернетом. На початковому етапі виконання договору відбувається реалізація доступу в широкому значенні (створюється абонентська лінія, кабельна мережа і т. ін.), тобто відбуваються дії, яким не притаманний характер послуг у чистому вигляді, а далі має місце доступ у вузькому значенні – забезпечується сама можливість доступу.

Доводиться, що предметом договору Інтернет-провайдингу є доступ у вузькому значенні, адже провайдер має забезпечити саму можливість користування Інтернетом і саме ця можливість є діями з надання послуг (логічний доступ). Отже, доступ потрібно розглядати як можливість користування Інтернетом.

Оскільки згаданий договір належить до оплатних договорів, то ціна є однією з його істотних умов. Такі умови договору, як порядок та строки розрахунків, не варто відносити законом до істотних умов у зв’язку з їх характером: їх легко визначити умовами, що зазвичай ставляться. Не можна визнати істотною умовою і форму розрахунків, оскільки у випадку непогодження її сторонами, можливий вибір з будь-яких звичайних варіантів оплати (аванс, кредит, оплата карткою і т. ін.).

Зазначається, що умова про строк надання послуги не є істотною, оскільки суттю зобов’язання обумовлюється, що послуги надання доступу в Інтернет повинні надаватися безупинно. У випадках, коли строк є істотною умовою при наданні тієї або іншої послуги, законодавець прямо вказує на це.

Щодо умови про якість послуги доступу в Інтернет, то остання повинна бути самостійною істотною умовою договору Інтернет-провайдингу, а не складовою частиною предмета як істотної умови договору. Єдиним показником параметрів якості в договорі надання доступу до мережі Інтернет, як правило, виступає максимальна пропускна здатність каналу, яка повинна бути елементом конкретизації предмета зазначеного договору.

Робиться висновок, що Закон України «Про телекомунікації» повинен містити істотні умови договору про надання послуг доступу в Інтернет, тим більше, що ЦК України особливостей правового регулювання зазначених відносин у собі не містить.

У підрозділі 2.3 «Порядок укладення та форма договору Інтернет-провайдингу» розглядаються стадії укладення договору та його форма.

Встановлюється, що оплата послуги доступу в Інтернет, як правило, відбувається раніше її надання, що є виконанням досягнутої раніше сторонами домовленості. Отже, договір Інтернет-провайдингу зазвичай є консенсуальним і набирає чинності з моменту досягнення сторонами в належній формі згоди з усіх істотних умов договору. Разом з тим не виключається можливість безоплатного надання послуг доступу в Інтернет (наприклад, у кафе, транспорті тощо), однак безоплатний характер договору є винятком, додатковою послугою і його можливість повинна бути передбачена законом.

Пропозиція укласти договір Інтернет-провайдингу, як правило, містить повну інформацію про послугу, яка надається, і порядок її оплати, що свідчить про наявність в ній усіх ознак оферти. Договір Інтернет-провайдингу можна віднести до публічних договорів, а оферту щодо його укладення вважати публічною офертою. Згода споживача – це волевиявлення, яке виражене споживачем у будь-який спосіб, у тому числі вчинення ним дій, які можуть бути зафіксовані обладнанням оператора, провайдера. Це дає підстави віднести договір Інтернет-провайдингу до договорів приєднання.

Стосовно форми договору про надання послуг доступу в Інтернет, то за загальним правилом вона є письмовою, але може бути усною, хоча тоді виникає питання підтвердження наявності договірних зв’язків між сторонами взагалі. При укладенні договору шляхом набуття телекомунікаційних карток в усній формі, важливо встановити момент укладення договору.

Обґрунтовується, структура договірних зв’язків може бути простою та складною. Проста передбачає наявність лише однієї лінії правового зв’язку, що виникає між двома суб’єктами – провайдером та споживачем (абонентом). Складною можна визнати, яка передбачає наявність двох ліній зв’язку, обумовлених наявністю трьох або більше суб’єктів: а) між провайдером та пунктом колективного користування; б) між пунктом колективного користування та кінцевим споживачем.

Робиться висновок, що залежно від структури договірних зв’язків можна виділити два види послуг доступу в Інтернет, що надає Інтернет-провайдер. Послуги з доступу в Інтернет можуть бути сеансними і постійними. Саме така класифікація послуг, закріплена на законодавчому рівні, дозволила б уникнути багатьох непорозумінь і зробила б правове регулювання надання послуг доступу в Інтернет більш вдалим.

Розділ 3 «Права та обов’язки сторін за договором надання послуг доступу в Інтернет (договором Інтернет-провайдингу) та відповідальність за їх порушення» присвячений дослідженню прав та обов’язків сторін за договором Інтернет-провайдингу та наслідкам у разі їх порушення.

У підрозділі 3.1. «Права та обов’язки сторін за договором Інтернет-провайдингу» визначається, що обсяг прав та обов’язків сторін значною мірою визначається природою самого договору.

Як зазначалося, договір Інтернет-провайдингу є публічним договором та договором приєднання. У зв’язку з цим правовий статус сторін відзначається певною нерівністю. Споживач потребує підвищеного захисту забезпечення своїх прав, оскільки він не є фахівцем і може бути не обізнаним з деталями надання відповідних послуг, тому потребує додаткових гарантій забезпечення своїх інтересів.

Сучасний стан практики щодо закріплення прав та обов’язків сторін у договорі Інтернет-провайдингу свідчить, як правило, що провайдери, користуючись конструкцією договору приєднання, розробляють приблизні зразки договорів, що не містять і третьої частини прав та обов’язків, які передбачені в законодавстві. Натомість спостерігається інша тенденція – зазвичай у договорі, наданому провайдером, більшість обов’язків стосується не його, а споживача. Стосовно обов’язків провайдера, то тут ситуація повністю протилежна. Зловживання з боку провайдера очевидні.

Робиться висновок, що виправити ситуацію можна шляхом розробки єдиного обов’язкового типового договору про надання послуг доступу в Інтернет, у якому на нормативному рівні можна було б забезпечити баланс сторін.

У підрозділі 3.2 «Відповідальність сторін за договором Інтернет-провайдингу» розглядаються підстави покладення відповідальності на сторін за порушення договору Інтернет-провайдингу, аналізуються типові порушення договору та їх правові наслідки.

Встановлюється, що цивільно-правова відповідальність за договором Інтернет-провайдингу має враховувати необхідність пошуку певного компромісу. З одного боку, потрібно забезпечити вільний доступ до інформаційних ресурсів глобальної мережі, а з іншого – визначити певні межі, правила користування та розпорядження такими ресурсами.

Слід зробити принциповий висновок: оскільки договір Інтернет-провайдингу спрямований саме на забезпечення доступу в Інтернет, то і відповідальність сторін за цим договором обмежується лише вадами, пов’язаними із забезпеченням та одержанням такого доступу.

Обґрунтовується, що склад цивільного правопорушення за договором Інтернет-провайдингу також залежить від наявності або відсутності збитків.

Доводиться, що було б доцільним обмежити відповідальність Інтернет-провайдерів за невиконання або неналежне виконання зобов’язання щодо надання послуги доступу в Інтернет сумою реального збитку. Проте невиконання або неналежне виконання Інтернет-провайдером тих зобов’язань, які мають супутній характер стосовно основного зобов’язання щодо надання послуги доступу в Інтернет повинне тягнути за собою відповідальність у вигляді відшкодування збитків у повному розмірі.

Робиться висновок, що під поняттям відповідальності в договорі Інтернет-провайдингу пропонується розуміти обов’язок щодо сплати неустойки або відшкодування збитків та немайнової моральної шкоди або інших заходів відповідальності, які передбачаються договором або цивільним законодавством, що покладаються на сторони за договором Інтернет-провайдингу за невиконання або неналежне виконання його умов.