НАДАННЯ СВІДКУ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ Автореферат

У вступі обґрунтовано актуальність обраної теми дисертації; визначено об’єкт, предмет, мету й задачі дослідження, його методологічну та теоретичну основи; виділено положення, що характеризують наукову новизну роботи, теоретичне та практичне значення висновків; наведено дані про апробацію результатів дослідження.

Розділ 1 «Загальнотеоретичні питання надання адвокатом правової допомоги свідку» складається з двох підрозділів та присвячений дослідженню загальнотеоретичних питань надання адвокатом правової допомоги свідку.

У підрозділі 1.1. «Становлення законодавства та розвиток теорії кримінального процесу про надання адвокатом правової допомоги свідку» розглянуто процес становлення та розвитку інституту надання адвокатом правової допомоги свідку в Україні та зарубіжних країнах.

Зазначено, що питання про право свідка на отримання правової допомоги адвоката постало у зв’язку з прийняттям 28 червня 1996 року Конституції України, у ч. 1 ст. 59 якої зазначено, що кожен має право на правову допомогу. Це зумовлено тим, що свідкам вдавалося досить рідко реалізувати право на правову допомогу та набули поширення випадки, коли слідчі перешкоджали присутності на допиті запрошених свідками адвокатів. Мотивувалося це рішення тим, що відповідна процедура допуску адвоката, який би представляв інтереси свідка при допиті, не передбачалася КПК 1960 року (до внесення до нього відповідних змін).

Досліджуючи питання, пов’язане з правом свідка на правову допомогу у кримінальному процесі, дисертант поділяє думку вчених Т.В. Варфоломеєвої та С.В. Гончаренка, що право на правову допомогу у кримінальному процесі має також і свідок.

Підкреслено, що, дійсно, КПК 1960 року не регламентував участь адвоката при допиті свідка. Однак це не означало, що відмова слідчих у допуску адвокатів до участі в допиті свідків була законною. Зазначено, що слідчі мали застосовувати як норму прямої дії ст. 59 Конституції України, оскільки у змісті цієї норми не передбачено необхідність додаткової регламентації її положень законом. Так, в Основному Законі прямо зазначено, що кожен має право на правову допомогу, а отже, таке право має і свідок.

Зазначено, що у слідчий практиці траплялися випадки, коли слідчі допускали адвокатів до участі в допиті свідків, застосовуючи ст. 59 Конституції України як норму прямої дії. Про допуск адвоката до участі в допиті свідка слідчі виносили мотивовану постанову, керуючись ч. 1 ст. 130 КПК 1960 року. Ця норма регламентувала питання про складання постанов не тільки у випадках, зазначених у цьому Кодексі, а й у випадках, коли це визнає за необхідне слідчий або прокурор.

З прийняттям 1 липня 2010 року Закону України «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо права свідка на захисника та іншу правову допомогу» сформувався правовий інститут надання свідку правової допомоги, що надало останньому додаткових гарантій дотримання його прав, забезпечило законність при розслідуванні кримінальних справ.

З набранням чинності новим КПК України інститут надання свідку правової допомоги суттєво деформувався. Правову регламентацію цього питання максимально спрощено. У п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України лише вказано, що свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст. 50 КПК України.

Дисертантом зроблено висновок, що у КПК України не визначено права й обов’язки адвоката свідка, його процесуальне становище, порядок допуску до участі в допиті та інших процесуальних діях, що спричиняє відповідні труднощі під час кримінального провадження.

На основі порівняльного аналізу кримінального процесуального законодавства України та зарубіжних країн, а саме: Російської Федерації, Республік Молдови, Казахстану, Узбекистану, наголошено на позитивних моментах регламентації в новому КПК України питання про надання адвокатом правової допомоги свідку, що виражається в наданні адвокатом правової допомоги свідку не тільки під час його допиту, а й при проведенні будь-яких процесуальних дій за його участю.

У підрозділі 1.2. «Поняття та зміст правової допомоги, що надається адвокатом свідку» досліджено питання, пов’язані з визначенням правової допомоги та її змістом.

Надання правової допомоги – це один з видів адвокатської діяльності, що полягає в наданні свідку правової інформації, консультацій і роз’яснень з правових питань, участі в допиті свідка та інших процесуальних діях, складанні скарг, заяв, спрямованих на забезпечення реалізації прав та законних інтересів свідка, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

На основі аналізу законодавства України, яке визначає статус свідка та порядок його допиту, участь його в інших процесуальних діях, запропоновано такі види надання йому правової допомоги адвокатом:

1) надання правової інформації, консультацій і роз’яснень з правових питань свідку до явки на допит або для участі в інших процесуальних діях;

2) надання правової допомоги свідку під час давання ним показань слідчому, прокурору, слідчому судді, суду, участі у проведенні інших процесуальних дій;

3) складання заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав і законних інтересів свідка після закінчення допиту та інших процесуальних дій.

Запропоновано доповнити КПК України положенням про надання за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду безоплатної правової допомоги адвокатом свідку, якщо відносно нього застосовуються заходи безпеки. Прийняття такого рішення не повинно залежати від того, що у свідка немає коштів для оплати послуг адвоката. Відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», фінансування заходів безпеки осіб, взятих під державний захист, здійснюється, за загальним правилом, за рахунок державного бюджету. Отже, за цей рахунок мають сплачуватися правові послуги, надані адвокатом свідку.

Розділ 2 «Суб’єктний склад правовідносин з надання правової допомоги свідку» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 2.1. «Свідок як суб’єкт отримання правової допомоги» проаналізовано процесуальний статус свідка як суб’єкта права на отримання правової допомоги адвоката.

Доведено, що елементами правового статусу свідка є його права, обов’язки, а також відповідальність. Зроблено висновок, що одним з елементів такого статусу є також законні інтереси свідка. Обґрунтовано, що саме наявність у свідка таких інтересів пояснює необхідність надання йому адвокатом правової допомоги.

Зазначено, що особа під час допиту її як свідка має право на правову (юридичну) допомогу адвоката, який обраний за її власним бажанням.

Акцентовано увагу на тому, що свідок має право давати показання у присутності обраного ним адвоката. Свідок не вправі відмовитися від давання показань (п. 2 ч. 2 ст. 66, ст. 67 КПК України). Випадки, коли свідок вправі не давати показання, визначено у ч. 1 ст. 63 Конституції України, п. 3 ч. 1 ст. 66 КПК України. Зроблено висновок, що в інших випадках свідок не вправі ухилитися від покладеного на нього обов’язку, у тому числі, якщо він вважає свої права порушеними.

Доведено, що свідок не може ухилитися від давання показань і в тому разі, якщо він з’явився на допит з адвокатом, однак того внаслідок певних причин не було допущено слідчим до участі в допиті. Закон надає свідку в разі, коли його права порушено, право на оскарження дій слідчого прокурору (ч. 1 ст. 24 КПК України), що не звільняє його від обов’язку повідомляти органам досудового розслідування всі відомі йому обставини у кримінальному провадженні.

Дисертант дійшов висновку, що право у свідка на допит у присутності обраного ним адвоката є за умови забезпечення його участі свідком на момент допиту. Лише в такому разі слідчий зобов’язаний дозволити адвокату бути присутнім при допиті свідка.

Запропоновано доповнити п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України нормою, що неявка адвоката не перешкоджає проведенню допиту свідка у визначений слідчим час.

Доведено, що свідка може бути притягнуто до таких видів правової відповідальності: 1) кримінальної; 2) адміністративної; 3) кримінально-процесуальної.

Зазначено, що ч. 1 ст. 67 КПК України закріплено відповідальність свідка за завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань. Відповідно до ч. 3 ст. 224, ч. 1 ст. 352 КПК України, свідків має бути попереджено про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань перед допитом (ч. 3 ст. 224, ч. 1 ст. 352 КПК України).

Акцентовано увагу на тому, що свідка також може бути притягнуто до кримінально-процесуальної відповідальності.

До свідка, який не з’явився за викликом без поважної причини, може бути застосовано і такий захід забезпечення кримінального провадження, як привід.

Доведено, що одним з елементів правового статусу свідка (крім прав, обов’язків, відповідальності) є його законні інтереси. Саме через наявність у свідка таких інтересів законодавець надає йому право користуватися правовою допомогою адвоката під час допиту чи проведення інших процесуальних дій.

Досліджено позиції окремих науковців щодо можливості існування у свідка будь-якого законного інтересу у кримінально-процесуальних відносинах ( В.І. Смислов, С.М. Стахівський, С.П. Гришин). Водночас дисертант поділяє думку О. Белькової щодо наявності законних інтересів свідка, а саме: інтересу захисту прав від можливого їх порушення або поновлення порушених прав; отримання відшкодування витрат, пов’язаних з викликом для давання показань; захисту життя, здоров’я, майна свідка, а також життя, здоров’я, майна його близьких родичів.

Доведено, що свідком у кримінальному процесі є не тільки особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, а й особи, які як поняті були присутні під час провадження слідчих (розшукових) дій слідчим, прокурором.

У підрозділі 2.2. «Адвокат як суб’єкт надання правової допомоги свідку» розглянуто процесуальний статус адвоката, уповноваженого на надання свідку правової допомоги у кримінальному провадженні.

Наголошено, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката.

Підкреслено, що у п. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» наведено визначення терміна «адвокат». Крім того, у ст. 19 вказаного Закону України перераховано види адвокатської діяльності.

Акцентовано увагу на тому, що в чинному КПК України не визначені права адвоката свідка, що вважається його суттєвим недоліком.

Доведено, що адвокату свідка також слід надати право застосовувати технічні засоби під час участі у проведенні допиту свідка та інших процесуальних діях, які проводяться за його участі.

Зазначено доцільність надання адвокату свідка права на ознайомлення з протоколами тих слідчих дій, у проведенні яких брав участь свідок до укладення договору з адвокатом про надання правової допомоги. Знання змісту цих протоколів дасть змогу адвокату значно ефективніше надавати таку допомогу свідку.

Запропоновано доповнити параграф 5 «Інші учасники кримінального провадження» глави 3 КПК України статтею, яка визначатиме процесуальний статус адвоката свідка, а також передбачити в цій статті норму про обов’язки адвоката свідка.

Надано пропозицію стосовно доповнення: ст. 161 КПК України положенням, що заборонено доступ до листування або інших форм обміну інформацією між адвокатом та свідком, якому він надає правову допомогу, а також об’єктів, які додані до такого листування, або інших форм обміну інформацією; ч. 5 ст. 258 КПК України положенням, що забороняється також втручання у приватне спілкування адвоката з потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, права та законні інтереси яких він представляє, а також у приватне спілкування адвоката зі свідком, якому він надає правову допомогу у кримінальному провадженні.

Обґрунтовано необхідність доповнення п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України положенням про те, що свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою фахівця в галузі прав, який не є адвокатом.

Розділ 3 «Порядок надання правової допомоги свідку» складається з шести підрозділів.

У підрозділі 3.1. «Роз’яснення свідку права на користування правовою допомогою адвоката» розглянуто порядок роз’яснення слідчим свідку права на отримання правової допомоги адвоката під час його допиту та проведенні щодо нього інших процесуальних дій.

Наголошено на тому, що існує нагальна необхідність у регламентації у КПК України порядку роз’яснення свідку права на отримання правової допомоги від адвоката. Це пояснюється тим, що відповідно до змісту ч. 3 ст. 224 КПК України слідчий повинен роз’яснити права свідку перед його допитом.

Надано пропозицію щодо зміни порядку роз’яснення свідку права на отримання правової допомоги адвоката.

Проаналізовано положення ч. 1 ст. 65 КПК України стосовно того, що свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Зроблено висновок, що така особа набуває процесуального статусу свідка з моменту виклику її на допит у визначеному законом порядку.

Запропоновано доповнити ст. 137 КПК України пунктом, що в повістці про виклик свідка має бути роз’яснено його право з’явитися на допит або для участі у проведенні інших процесуальних дій з обраним за власним бажанням адвокатом.

Крім того, розглянуто інший можливий варіант правового врегулювання порядку роз’яснення права свідку з’явитися на допит з адвокатом, і запропоновано доповнити ст. 135 КПК України нормою, що при особистому врученні працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором свідку повістки йому роз’яснюється право з’явитися з адвокатом на допит або для участі в іншій процесуальній дії. Про роз’яснення цього права складається протокол.

Зроблено висновок, що, якщо перед проведенням допиту слідчий не роз’яснив свідку право на правову допомогу, гарантоване ст. 59 Конституції України, п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України, та провів таку слідчу дію, отримані показання повинні визнаватися недопустимими.

У підрозділі 3.2. «Консультування адвокатом свідка» розглянуто процесуальний порядок надання консультацій адвокатом свідку.

Акцентовано увагу на тому, що свідок може отримувати правову допомогу адвоката ще перед тим, як він з’явиться на допит, що передбачено п. 3.2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009.

Зазначено, що, надаючи консультацію свідку перед явкою на допит, адвокат має роз’яснити йому його права та обов’язки, передбачені ст. 66 КПК України, та правові наслідки порушення покладених на нього обов’язків.

Акцентовано увагу на тому, що адвокат, який надає правову допомогу, роз’яснюючи положення ч. 3 ст. 140 КПК України, має пересвідчитися в тому, що особа, яка викликана на допит як свідок, не належить до осіб, яких не може бути допитано як свідків (ч. 2 ст. 65 КПК України), а також з’ясувати, чи не звільнені вони в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 65 КПК України, від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила їм ці відомості. Таке звільнення здійснюється в письмовій формі за підписом цієї особи.

У підрозділі 3.3. «Допуск адвоката до участі в допиті свідка або інших процесуальних діях» розглянуто правові засади участі адвоката у кримінальному провадженні з метою надання правової допомоги свідку, а також усунення адвоката від покладених на нього обов’язків з надання правової допомоги свідку.

Зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 66 КПК України повноваження адвоката, який надає правову допомогу свідку у кримінальному провадженні, підтверджуються згідно з положеннями ст. 50 КПК України, а саме: 1) свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Однак в останньому положенні автор убачає прогалину, оскільки чинним законодавством не передбачено надання безоплатної правової допомоги свідку. Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 49 КПК України, така допомога надається підозрюваному, обвинуваченому, який заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може залучити його самостійно. Порядок надання такої допомоги регулюється Законом України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 року.

Запропоновано змінити порядок підтвердження адвокатом свідка своїх повноважень, що значно спростить процедуру вступу його у кримінальний процес. Підтримано позицію окремих дослідників (В.О. Попелюшко) стосовно того, що адвокату слід надати право стверджувати свої адвокатські повноваження відповідним посвідченням, замість свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а захисні – усною угодою з підзахисним, з фіксуванням і посвідченням її в тому чи іншому процесуальному документі.

Надано пропозиції доповнити КПК України нормою, що рішення про допуск адвоката свідка до участі в допиті та інших процесуальних діях має бути оформлено постановою слідчого, прокурора, ухвалою слідчого судді, суду. Перед його прийняттям потрібно перевірити повноваження адвоката та долучити відповідні документи, якими підтверджуються ці повноваження (свідоцтво, ордер, договір з адвокатом), до матеріалів кримінального провадження.

Визнано за доцільне доповнити КПК України статтею, що передбачатиме обставини, які виключають участь адвоката свідка у кримінальному провадженні.

Обґрунтовано необхідність доповнення КПК України статтею щодо усунення адвоката від надання правової допомоги свідку, у якій слід передбачити, що, встановивши обставини, які виключають надання адвокатом правової допомоги свідку, слідчий виносить мотивовану постанову про усунення адвоката та повідомляє про це адвокату і свідку. На стадії досудового розслідування питання про усунення адвоката від надання правової допомоги свідку за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, вирішує слідчий суддя за місцем провадження досудового розслідування.

Доведено необхідність доповнення КПК України статтею, що регламентуватиме відмову свідка від адвоката, у якій запропоновано передбачити, що свідок має право в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від запрошеного адвоката. Відмова допускається лише за ініціативи свідка і не позбавляє його права запросити того чи іншого адвоката на подальших стадіях процесу. При відмові від адвоката слідчий, прокурор складає протокол із зазначенням мотивів відмови, а слідчий суддя, суд вказує про це в журналі судового засідання. Прийнявши рішення про усунення адвоката від надання правової допомоги свідку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд роз’яснюють свідку його право запросити іншого адвоката та надають йому для цього на стадії досудового розслідування не менше доби, а на стадії судового розгляду – не менше трьох діб.

У підрозділі 3.4. «Надання свідку правової допомоги при реалізації ним своїх прав» досліджено порядок надання правової допомоги свідку адвокатом при реалізації ним своїх процесуальних прав, які він може реалізувати поза межами проведення допиту та інших процесуальних дій.

Зазначено, що згідно з п. 6 ч. 1 ст. 66 КПК України, свідок має право на відшкодування витрат, пов’язаних з викликом для давання показань. Відповідно до ч. 3 ст. 122 КПК України, свідкам оплачуються проїзд, наймання житла та добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять.

Констатовано, що КПК України не визначає порядок відшкодування процесуальних витрат свідкам. У зв’язку з цим, запропоновано доповнити ст. 120 КПК України нормою, у якій передбачити, що витрати, пов’язані з оплатою правової допомоги, яка надається за договором адвокатом свідку, несе свідок.

Звернено увагу на те, що в переліку прав свідка, який наведено в ч. 1 ст. 66 КПК України, не йдеться про його право оскаржувати дії, бездіяльність і рішення слідчого та прокурора. Однак відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом, а отже, таке право має і свідок.

Наголошено на тому, що чинний КПК України не регламентує порядок оскарження до прокурора будь-яких рішень, дій чи бездіяльності слідчого. У ст. 308 КПК України лише йдеться про оскарження підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим прокурору вищого рівня недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування. Тому, на думку дисертанта, главу 26 КПК України необхідно доповнити статтями, що передбачатимуть оскарження дій слідчого та розгляд скарг прокурором. Ці статті мають регулювати порядок прийняття та розгляду прокурором скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, подані учасниками досудового розслідування, у тому числі й адвокатом свідка.

Зроблено висновок про те, що свідку з метою реалізації його прав необхідна правова допомога адвоката, який має допомогти йому скласти заяву на адресу органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду, що здійснили виклик свідка, про відшкодування процесуальних витрат, апеляційну скаргу, у разі, коли свідок не згоден з рішенням суду щодо процесуальних витрат, роз’яснити особливості провадження в суді апеляційної інстанції з розгляду скарги на судове рішення щодо процесуальних витрат, оскаржити процесуальні рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора тощо.

У підрозділі 3.5. «Надання адвокатом правової допомоги свідку під час його допиту» досліджено процесуальний порядок проведення допиту свідка за участю адвоката.

На думку дисертанта, завдання адвоката під час допиту свідка полягає в тому, щоб перешкодити тиску (у тому числі психологічному) на свідка, надати йому правову допомогу, а також фіксувати помилки слідчого для подальшого оскарження.

Зроблено висновок, що ст. 224 КПК України «Допит» є універсальною і підлягає застосуванню як при допиті підозрюваного, потерпілого, так і при допиті свідка.

Запропоновано доповнити КПК України статтею, що регламентуватиме процесуальний порядок допиту свідка, у якій, поряд з іншими нормами, слід передбачити норму про права адвоката свідка.

Обґрунтовано необхідність доповнення КПК України статтею, що передбачатиме порядок ведення протоколу допиту свідка, у якій варто зазначити й положення про обов’язкову фіксацію інформації про адвоката, який надавав правову допомогу свідку.

Доведено, що ч. 9 ст. 224 КПК України доцільно доповнити положенням, що, якщо при проведенні допиту присутній адвокат свідка, то він має право ставити запитання особам, які беруть участь у допиті, їх захисникам, представникам.

У підрозділі 3.6. «Надання адвокатом свідку правової допомоги при проведенні інших процесуальних дій» досліджено порядок провадження інших процесуальних дій за участю свідка та ролі адвоката в наданні правової допомоги свідку у кримінальному провадженні.

Наголошено, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України свідок має право користуватися правовою допомогою адвоката як під час давання показань, так і під час участі у проведенні інших процесуальних дій.

Зроблено висновок, що процесуальні дії – це будь-які дії, передбачені КПК України, у яких можуть брати участь свідки і, насамперед, це слідчі (розшукові) дії, про які йдеться у главі 20 КПК України.

Запропоновано внести зміни до ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 344, ч. 1 ст. 346 КПК України з метою удосконалення кримінального процесуального законодавства щодо допиту свідка у присутності адвоката в судовому засіданні.

У разі, коли необхідно забезпечити безпеку адвокату, запропоновано доповнити ч. 5 ст. 228 КПК України, ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» положенням, що в разі, якщо адвокат надає правову допомогу свідку, щодо якого застосовуються заходи безпеки, у протоколах слідчих дій, проведених за його участю, зазначається псевдонім адвоката.

Доведено необхідність доповнення КПК України статтею про обов’язкове призначення судової експертизи щодо свідка для визначення його психічного або фізичного стану у випадках, коли виникають сумніви в його здатності правильно сприймати обставини, що мають значення для кримінального провадження, і давати щодо них правильні показання; нормою про право свідка, стосовно якого проводилася судова експертиза, ознайомлюватися з висновком експерта. За умови законодавчої реалізації цієї пропозиції свідку буде необхідна правова допомога адвоката для визначення законності призначення та проведення експертизи, оцінки висновку експерта.