Жовтобрюх М.М. Звичаєве право: сутність, генеза, чинність

summary

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність, доцільність і ступінь наукової дослідженості обраної теми, визначено об'єкт, предмет і методологію дослідження. Розкрито його наукову новизну, теоретичне та практичне значення, а також висвітлені аспекти, пов'язані з апробацією та впровадженням результатів дослідження.

Перший розділ “Методологічні проблеми дослідження звичаєвого права” присвячений аналізу методологічних підходів до визначення чинності звичаєвого права та аналізу категорій, що розкривають його сутність.

У підрозділі 1.1. “Філософія права як методологічна основа дослідження звичаєвого права” дається обґрунтування та визначення специфіки філософсько-правового підходу до дослідження чинності та сутнісних ознак звичаєвого права. Філософія права розглядається як фундаментальна основа дослідження звичаєвого права. Відзначається, що така роль філософії права обумовлена тим, що, досліджуючи онтологічний, антропологічний, історико-логічний та гносеологічний аспекти права, вона виробляє загальні принципи, шляхи та методи пізнання правової дійсності, які використовуються при дослідженні спеціальних правових об'єктів. Виконуючи методологічну функцію, філософія права не тільки пропонує систему методів дослідження правових об'єктів, а також включає в себе світоглядний аспект. На рівні філософії права аналізується, в яких категоріальних формах можливе осягнення звичаєвого права, в чому його сенс та засади чинності. Це означає, що філософсько-правове дослідження звичаєвого права спрямоване на з'ясування передумов його виникнення, висвітлення його сутнісних рис та етапів історичної ґенези, дослідження його ролі в правовому регулюванні суспільних відносин та взаємодії з іншими соціальними нормами.

Автором надається аналіз основних методологічних підходів філософсько-правового дослідження звичаєвого права, що історично склались на основі філософського раціоналізму і позитивізму та знайшли своє втілення в теоретичних концепціях юридичного позитивізму і природного права. Юридичний позитивізм при вирішенні вказаної проблеми обмежується дослідженням юридичної даності, в якості якої виступають нормативні акти та інші джерела права, встановлені та визнані державою, що в сукупності і становлять собою позитивне право. Звичаєве право визнається тут одним із джерел права, другорядним у порівнянні з законом. Виходячи з загальних положень природно-правових концепцій про визнання існування незалежних від держави та влади, постійно існуючих, вищих норм і принципів, що укорінені у природі людської особистості і виражають у собі устрій дійсних соціальних відносин, ідею, зміст і сутність права, відзначається, що на відмінну від юридичного позитивізму, концепції природного права акцентують свою увагу не на форму, а на пізнання сутнісного змісту звичаєвого права, юридичних норм та конкретних рішень.

Розглядаються підходи до визначення змісту понять “право” і “природне право”. Теоретичний аналіз методологічних проблем визначення сутності звичаєвого права свідчить, що філософсько-правова доктрина природного права дозволяє підійти до розуміння звичаєвого права при всій складності й суперечності його буття як такого, що обіймає певну сферу правового життя суспільства, спрямовує до пізнання сутнісного змісту звичаєвого права як безпосередньої реалізації ідей та принципів природного права, що лежать в його основі. Звичаєве право є складовою, відносно автономною частиною системи права в цілому і в цьому значенні виступає як специфічна, особлива форма права, поряд з такою формою, як закон, в основі яких лежать ідеї і принципи природного права. Звичаєве право і закон як частини цілого знаходяться між собою і правом як цілим у взаємозв'язку і доповнюють один одного.

Обґрунтовується, що при дослідженні сутності звичаєвого права та ознак його чинності, необхідно підходити не з формально-юридичних позицій, а з філософсько-правових. Теоретичною базою керівних ідей і принципів праворозуміння, нормотворення та нормоздійснення, філософсько-правового дослідження звичаєвого права, визнається і приймається філософсько-методологічна доктрина природного права. Основою системного аналізу звичаєвого права є діяльнісно-людиномірний принцип, а також принципи цілісності, взаємозалежності системи і середовища, багатоаспектності існування системи, ієрархічності, структурності, поліфункціональності.

У підрозділі 1.2. “Філософсько-правовий аналіз категорій звичаєвого права” розглядаються підходи до визначення змісту понять, що розкривають зміст феномена звичаєвого права. Звичаєве право визнається самобутнім явищем в історико-культурному ряді людства. Основними категоріями, що описують сутність звичаєвого права, є “звичка”, “звичай”, “правовий звичай”, “традиція”, “право”, “звичаєве право”. Дослідження змісту цих категорій дозволяє стверджувати, що означені категорії знаходяться між собою в діалектичному взаємозв'язку, сутнісною складовою їх змісту виступає діяльнісний аспект. Таким чином, філософсько-правовий підхід визначає безпосередній зв'язок звичаєвого права з соціальною практикою.

На підставі проведеного аналізу стверджується, що звичаї є: формою соціальної свідомості; виступають усталеним правилом поведінки; результатом довготривалої загальної звичаєвої практики як певний досвід діяльного задоволення потреб у вигляді вчинків, поведінки, діянь; забезпечуються силою суспільної думки, соціальною санкцією. Вони мають: етнічний, соціальний характер; моральну обумовленість; зв'язок з релігійними уявленнями та ритуалами. Характерними ознаками звичаю є: загальна соціальна значимість (в межах певного соціального простору); стійкість; стереотипність поведінки; публічність проявлення звичаїв, що відрізняє їх від звичок і навичок; конкретність; обов'язковість виконання звичаю.

Звертається увага на специфічні ознаки, що дають змогу встановити відмінності між категоріями “звичай” і “правовий звичай”. Розглянуто і визначено основні етапи утворення звичаєво-правової норми: — становлення певної звичаєвої практики регулювання суспільних відносин; визнання звичаєвої практики в якості звичаєвої правової норми. Під визнанням розуміється усвідомлення у правовій необхідності вживати те або інше фактичне положення звичаєвої практики. В разі визнання і санкціонування таких правових звичаїв державою, вони набувають статусу норм позитивного права.

Аналізується зв'язок звичаєвого права з природним та позитивним правом, де перше забезпечує безпосередній взаємний зв'язок між природним і позитивним правом, виступає як необхідний етап в процесі об'єктивації змісту об'єктивно обумовлених вимог життєдіяльності особистості, соціальної спільноти, суспільства у правові вимоги і ідеї та набуття ними нормативних форм позитивного права. Звичаєве право, виступаючи як практичний, позитивний досвід стосунків між людьми, виконує певною мірою функцію переходу природно-правових ідей в юридичні нормативні положення.

Другий розділ “Сутність звичаєвого права та засади його чинності” присвячений дослідженню сутнісних ознак звичаєвого права та детермінант його чинності.

У підрозділі 2.1. “Історична ґенеза науково-теоретичних положень звичаєвого права” проводиться аналіз теоретичних обґрунтувань чинності звичаєвого права та характеристичних ознак його сутності в історичному контексті розвитку правових теорій. Розглядаються основні ідеї щодо визначення звичаєвого права та сутнісних ознак його чинності в часи Античності і Середньовіччя, в поглядах представників історичної школи права та їх критиків, в працях дослідників права середини ХІХ — початку ХХ століть. На підставі аналізу основних підходів та вимог щодо розуміння звичаєвого права в цей період встановлено:

1.Термін consuetudo має в Corpus juris civilis різні значення: в одному випадку як звичаї суто фактичні, в іншому як звичаї, що з них потім утворюються правові норми або як правові норми, що випливають із звичаю. До цього суто фактичні звичаї можуть стосуватися як окремих осіб, так і певної місцевості.

2. Звичаєве право може бути визначене як право неписане, заведене силою довгочасних звичаїв. Підкреслюються і такі ознаки, як наявність санкції народу або більшої його частини.

3. Різниця між нормами звичаєвого права і місцевими законами, які видавала громада і сила яких ґрунтувалась на волі громади, полягала в тому, що, коли видавався місцевий закон (статут), воля колективу висловлювалась просто і відверто, а коли утворювалася звичаєва норма — посередньо й мовчки.

Стверджується, що як каноністи, так і глосатори, і постглосатори не ставились у своєму розумінні звичаєвого права як до джерела права. З їхнього погляду звичаєве право було тільки одним із видів права, що вживалось поряд з законом для регулювання правових відносин. Згідно положень історичної школи, право не установлюється волею однієї особи. Право — це продукт народного духу, що проявляється в усіх членах суспільства і приводить усіх до однієї правосвідомості. Звичаєве право визначається як природне право народу у розумінні його стихійного походження з первинних, природжених, психічних властивостей народу.

Виходячи з розуміння історичною школою чинності звичаєвого права, стверджується, що:

- на відміну від римсько-канонічної теорії права, історична школа права засновує внутрішній елемент звичаєвого права на існуванні народного духу;

- визнаючи зовнішній аспект чинності звичаєвого права як фактичне вживання звичаєво-правової норми за супутника звичаєвого права, правники історичної школи позбавляють його значення конститутивності.

У ХІХ — на початку ХХ століття діапазон філософсько-правових досліджень розширюється. Спадкоємність з попередніми філософсько-правовими вченнями про звичаєве право помітно доповнюється новими ідеями і підходами, розробкою низки нових концепцій та модифікацією старих підходів. На підставі проведеного аналізу автор стверджує, що: продовжуючи традицію римсько-канонічної теорії звичаєвого права, всі інші теорії, при вирішенні проблеми чинності звичаєвого права, також ґрунтуються на положенні, що чинність звичаєвого права обумовлена сукупністю певних моментів, які характеризують існування звичаєво-правової норми. Загальним слабким місцем теорій звичаєвого права є те, що, визначаючи певним чином конститутивну ознаку чинності звичаєвого права, вони не дають аналіз цієї чинності і сходять при цьому або в царину апріорно-спекулятивних міркувань, надаючи поняттям “загального переконання” і “загальної волі” метафізичного характеру, або обмежуються констатуванням нормативної сили фактичного, або абсолютизують роль держави.

У підрозділі 2.2. “Соціальна детермінація чинності звичаєвого права” розглядається зміст поняття “чинність”, спільні та відмінні ознаки чинності закону, звичаєвого права, судового прецеденту. Чинність звичаєвого права визначається як властивість звичаєво-правових норм діяти за певних умов і мати юридичну силу. Аргументуються основні напрями дослідження проблеми чинності звичаєвого права. Для вирішення цієї проблеми запропоновано новий підхід, що полягає в становленні залежності чинності звичаєвого права від соціальних факторів. Стверджується, що чинність звичаєвого права має свою специфіку і обумовлена суспільним буттям спільноти, чиї інтереси та цінності звичаєво-правові норми відображають. Різниця між звичаєво-правовою нормою та нормою закону спостерігається щодо способу їх виникнення. Норма закону виникає виключно за волею осіб, що складають законодавчі органи держави, згідно з встановленим порядком та формальними умовами, як то передбачає організація державного устрою. Норми звичаєвого права у своєму виникненні підлягають іншому порядку. Специфічна ознака звичаєвого права збігається з істотними (сутнісними) моментами, що визначають його утворення.

Доведено, що, на відмінність від норм закону, звичаєво-правові норми мають: підзаконний характер; локальну обмеженість у соціальному просторі (діють тільки в межах даної спільноти або регіону); поступовий, невизначений в часі характер виникнення й відмирання; чітке етнічне, професійне, регіональне забарвлення; консервативність усталених існуючих традицій і мобільність знов набутих звичок для здійснення суб'єктом свого права; спрямованість на саморегуляцію відносин в спільноті шляхом конкретизації усіх проявів активності членів угрупування й порядку їх життєдіяльності; спрямованість на збереження соціальної самобутності спільноти, на її відокремлення від оточуючого соціального простору.

На підставі аналізу характерних ознак чинності звичаєвого права стверджується, що воно у своєму здійсненні, на відміну від закону і прецеденту, не залежить від приписів законодавчої та судової влади і переважно не користується державним захистом. Специфічною ознакою звичаєвого права є його виключно безпосередня залежність від соціальних факторів. Соціальна детермінація звичаєвого права означає обумовленість розвитку звичаєво-правових норм соціальними чинниками. В якості основних факторів соціальної детермінації звичаєвого права визнаються: етнічні, економічні, політичні, духовні. Стверджується, що причиною розвитку і функціонування звичаєвого права є соціальна неоднорідність суспільства, об'єднання людей у спільноти, що мають різні інтереси, ідеали, умови життя, доступ до цивілізаційних ресурсів.

На підставі проведеного аналізу уточнюється зміст сутнісних складових ознак звичаєвого права (фактичного і психологічного аспектів); характеристику звичаєвого права пропонується доповнити ще одним, встановленим в результаті аналізу, сутнісним аспектом — діяльнісним. Доведено, що встановлені сутнісні аспекти звичаєвого права (фактичний, психологічний, діяльнісний) знаходяться між собою в діалектичному взаємозв'язку. При цьому діяльнісний аспект виступає об'єднуючим по відношенню до інших, зв'язуючи всі ці сутнісні ознаки в одне ціле. Вказані аспекти, лише виступаючи як ціле, в сукупності визначають сутність звичаєвого права, виступають конститутивною ознакою його чинності.

У третьому розділі “Звичаєве право як форма духовності і самобутності українського соціуму” йдеться про філософсько-правове осмислення українського звичаєвого права як носія архетипу українського етносу в контексті духовності і визначення його ролі у формуванні української національної ідеї.

Підрозділ 3.1. “Духовний аспект українського звичаєвого права” присвячений дослідженню українського звичаєвого права як форми духовності. Доведено, що духовність як надприродна властивість людини формується суспільством і особистістю та містить у собі пізнавальний, моральний і естетичний початки. Цьому відповідають сфери духовної діяльності, що створюють наукове знання, філософію, право, мистецтво і моральність.

Дослідження духовного аспекту українського звичаєвого права проводиться з позиції розуміння духовності як вихід за межі егоїзму, своєкорисливості й утилітаризму. Вона визначається як визнання “іншого”, не підвладного людині ні за допомогою грубої сили, ні за допомогою раціональних обґрунтувань — природної реальності, іншої людини, іншої культури, минулого. З “іншим” можна лише вступити в діалог, в ході якого змінюється кожний з його учасників. Ця сукупність духовних орієнтирів розглядається як система вищих надіндивідуальних цінностей, яким підпорядковані всі інші, зокрема утилітарні цінності.

Зазначається, що при такому розумінні духовного і духовних вимірів звичаєве право позбавляється підстав для протиставлення духовності і раціональності, тому що сама раціональність починає розумітися по-іншому. Це — не просто дія згідно фіксованих правил, виконання яких призводить до заздалегідь наміченої мети (така раціональність теж має місце, але в найпростіших випадках), вона допускає перегляд, зміну і розвиток самих правил. Найголовніше, що раціональність включена в діалог різних культурних (у тому числі пізнавальних) традицій, що не може бути запрограмовано, і в розвитку якого відбувається перегляд самих правил раціональності.

В умовах трансформації українського суспільства правова свідомість характеризується фрагментарністю, розірваністю, співіснуванням несумісних уявлень, розширюється смуга панування бездуховного, примітивного прагматизму. Разом з цим, індивід перестає бути тільки об'єктом духовного впливу з боку держави, права, церкви та інших соціальних інститутів. Він усе більше стає суб'єктом власного духовного самобудівництва, набуває духовної свободи, життя предстає як серія власних виборів, за допомогою яких він сам контролює і реалізує себе як духовну істоту, і звичаєве право цьому сприяє.

Зазначається, що звичаєве право складалося спонтанно, самочинно в житті української спільноти. Саме тому норми звичаєвого права, як і норми моралі, глибше вкорінені в первісному синкретизмі, в давній історії України, ніж норми закону. Звичаєве право — це “око” моралі, яке спостерігало Україну у всій неперервності її внутрішнього досвіду, всьому розмаїтті її життєвих ситуацій, акумулювало життєвий досвід і мудрість українців багатьох поколінь.

У підрозділі 3.2. “Українське звичаєве право як чинник формування української національної ідеї” виділяються основні підходи до розуміння сутності української національної ідеї, а саме: державницький – підкреслює державницьку спрямованість національної ідеї, єдність історії нації і держави; етно-національний – акцентує в національній ідеї сутнісні риси українства, що виражають самобутність його соціального характеру (менталітету, свідомості); правовий – розглядає права людини як національну ідею.

Національна ідея є усвідомлення правових, економічних, політичних, культурних, релігійних запитів та засад самоврядування суспільства. На відміну від російської національної ідеї, основу якої становить принцип авторитету державної влади, українська національна ідея історично ґрунтується на принципах широкого демократизму і рівних прав для кожної одиниці суспільства, які об'єктивно відбилися в українському звичаєвому праві.

В цьому аспекті українське звичаєве право відображає українські національні інтереси, характерні для сьогодення, а саме: створення умов вільного розвитку української спільноти взагалі і кожного її члена зокрема; побудова української держави як гаранта прав і свобод українців; організація суспільного життя на принципах духовності, моральності, гуманізму, справедливості; забезпечення територіальної цілісності і мирного співбуття з оточуючим соціальним і природним середовищем.

Українське право повинно відбивати як національно-державні цілі й інтереси українського народу в цілому, так і захищати життєвий простір кожної особистості від кривди і сваволі. Національна ідея як екзистенціальні права людини – це та “логіка” і порядок, що забезпечать стабільне функціонування суспільства, вихід його із системної кризи.

Зазначається, що сучасна інтенсифікація розвитку правової науки і практики на Україні свідчить про те, що однією з важливих детермінант цього розвитку є необхідність виявлення національно визначених рис українського права і розробка такого правового поля у власному законодавстві, у якому могли б органічно взаємодіяти загально визнані правові конструкції та національно означені форми правової поведінки, що зумовлені історичним типом української національно-культурної ментальності.