Крупко Д.І. Відповідальність за хабарництво за кримінальним правом Німеччини, Швейцарії та України (порівняльно-правове дослідження)

summary

У вступі обґрунтовується актуальність теми, визначається зв’язок дослідження з науковими програмами, планами, темами, мета, задачі, об’єкт, предмет, методи, науково-теоретична і емпірична база дослідження, наукова новизна одержаних результатів і їх практичне значення, наводяться відомості про апробацію результатів дисертації, про публікації автора і структуру дисертації.

Розділ 1 „Загальна характеристика кримінального права Німеччини і Швейцарії” складається з двох підрозділів, в яких дається загальна характеристика найважливіших положень Загальної і Особливої частини кримінального права Німеччини і Швейцарії, необхідних для дослідження складів хабарництва.

У підрозділі 1.1 „Загальна характеристика Загальної частини кримінального права Німеччини і Швейцарії” показано, що кримінальне право Німеччини, Швейцарії та України мають схожу структуру і, за небагатьма винятками, передбачають однакові інститути, проте мають низку відмінностей. Так, предметом кримінального права Німеччини і Швейцарії є злочини, покарання та заходи виправлення і безпеки. Покарання і заходи виправлення і безпеки є в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії правовими наслідками злочину. Покарання – це заходи державного примусу, що застосовуються до осіб, які вчинили злочин. Заходи виправлення і безпеки – це заходи державного примусу, що застосовуються до осіб, в діях яких є ознаки складу злочину, крім вини, та до так званих звичних злочинців. КК України також передбачає подібні заходи: це примусові заходи медичного характеру та примусове лікування. На нашу думку, кримінальне право Німеччини і Швейцарії, охоплюючи такі заходи і покарання родовим поняттям „правові наслідки злочину”, переходить на більш високий рівень узагальнення. Виявлено, що законодавство про адміністративні правопорушення, кримінально-процесуальне і кримінально-виконавче законодавство вважаються в Німеччині частиною кримінального законодавства. Це також є узагальненням більш високого рівня, – а отже, уможливлює більш глибоке наукове пізнання закономірностей, притаманних злочинам і адміністративним правопорушенням, структурі кримінальних кодексів і кодексів про адміністративні правопорушення.

Виявлено, що уявлення про елементи складу злочину в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії суттєво відрізняються від існуючих в кримінальному праві України. Так, об’єкт злочину не вважається в цих країнах елементом складу злочину, а суб’єкт злочину належить до об’єктивних ознак складу злочину. Суб’єктом злочину в кримінальному праві Німеччини може бути будь-яка фізична особа. Осудність є не ознакою суб’єкта злочину, а передумовою вини. Неосудність виключає вину і визначається не лише медичним і юридичним, але й віковим критерієм: особа, яка не досягла 14 років, не несе кримінальної відповідальності не тому, що вона не є суб’єктом злочину, а тому, що до 14 років особа вважається неосудною. Більш того: для притягнення осіб у віці з 14 до 18 років до кримінальної відповідальності необхідно спростувати презумпцію неосудності. В цьому питанні кримінальне право Німеччини, на нашу думку, є більш гуманним, ніж кримінальне право України. В кримінальному праві Швейцарії суб’єктом злочину є фізична особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 7 років, а також юридична особа – підприємство, якщо внаслідок неналежної організації цього підприємства неможливо встановити особу, якій можна було б поставити злочин за вину. Якщо ж таким злочином є давання хабара, то підприємство завжди притягається до кримінальної відповідальності поруч з його працівником. Визначення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, на рівні семи років, ми вважаємо негуманним.

В КК Німеччини і в КК Швейцарії передбачено, що у разі невизначення форми вини в статті Особливої частини кримінального права, діяння тягне кримінальну відповідальність лише у разі його умисного вчинення. На нашу думку, у КК України доцільно передбачити таку ж норму.

У підрозділі 1.2 „Загальна характеристика Особливої частини кримінального права Німеччини і Швейцарії” характеризується структура Особливої частини кримінального права цих країн, місце злочинів у сфері службової діяльності в цій структурі, а також зміни, внесені протягом 1997-2003 р.р. до складів цих злочинів.

Виявлено, що в 1997 р. в Німеччині було криміналізовано так званий „хабар про всяк випадок”. В 1999 р. в Швейцарії було криміналізовано давання хабара-винагороди і одержання хабара-винагороди, давання хабара за правомірне службове діяння, „хабар про всяк випадок”, давання хабара іноземним службовим особам, встановлено кримінальну відповідальність юридичних осіб за давання хабара.

Узагальнення дискусійних точок зору, які існують в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії, дозволяє зробити висновок, що родовим об’єктом злочинів у сфері службової діяльності можна вважати правильну (нормальну) службову діяльність (стосовно Німеччини) і чистоту (бездоганність) службової діяльності (стосовно Швейцарії). За змістом це відповідає визначенню об’єкта цих злочинів в українській правовій літературі як правильної (нормальної) діяльності державного та громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Для злочинів, передбачених у розділах (титулах) „Злочини в сфері службової діяльності” в КК Німеччини і Швейцарії, характерна велика різноманітність суб’єктів, які не охоплюються жодним родовим поняттям. Структура розділу XVII КК України є, на нашу думку, більш послідовною: цей розділ передбачає лише загальні склади злочинів у сфері службової діяльності, для яких існує визначення родового об’єкта і суб’єкта.

Розділ 2 „Об’єктивні ознаки складів хабарництва за кримінальним правом Німеччини і Швейцарії” складається з трьох підрозділів, в яких аналізуються зміст понять об’єкта хабарництва, предмета хабара, службового діяння (дії або бездіяльності, за яку дається та одержується хабар), і об’єктивної сторони хабарництва.

У підрозділі 2.1 „Об’єкт хабарництва і предмет хабара” визначається, що об’єктом хабарництва в кримінальному праві Швейцарії вважається непідкупність службових осіб і об’єктивність їх рішень, а в кримінальному праві Німеччини – віра громадськості в їх непідкупність і об’єктивність. Цьому визначенню в цілому відповідає визначення об’єкта хабарництва в кримінальному праві України, згідно з яким об’єктом хабарництва є авторитет держави. Авторитет держави характеризується, з одного боку, довірою і повагою громадян (громадськості) до держави, а з іншого боку – впливом держави на громадян, поважністю держави і її службових осіб.

В кримінальному праві Швейцарії висловлюється також дискусійна точка зору (П. Бернасконі, К. Мюллер, А. Штейнбейссер), відповідно до якої об’єктом хабарництва можливо вважати відносини конкуренції або відносини рівності усіх перед законом: конкуренція (рівність) страждає, якщо службова особа ставить хабародавця у кращі умови порівняно з третіми особами, які звертаються до службової особи з таких самих питань.

Предмет хабара в кримінальному праві України може мати лише майновий характер. Такий висновок ґрунтується на тому, що одержання хабара є корисливим злочином. Предметом хабара в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії є вигода, тобто матеріальне або нематеріальне поліпшення стану хабароодержувача, оскільки одержання хабара в цих країнах може бути і некорисливим. Німецькі фахівці (Г.-Й. Рудольфі і Й. Граупе) зазначають, що ані корисливий мотив, ані корислива мета не випливають з законодавчого визначення одержання хабара (а тим більше – давання хабара), закріпленого в КК Німеччини. На наш погляд, визнати одержання хабара некорисливим злочином в Україні можливо за умови ратифікації Україною Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ст.ст. 2, 3, 7, 8 якої передбачають відповідальність в тому числі і за так зване „альтруїстичне” хабарництво (вчинення службового діяння за умови надання предмета хабара третій особі, не пов’язаній з службовою особою, яка вчиняє таке службове діяння).

У підрозділі 2.2 „Дія (бездіяльність), за яку дається та одержується хабар” доводиться, що предметом хабара є не будь-яке майно, право на майно і дії майнового характеру (в кримінальному праві України), не будь-яка вигода (в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії), а лише такі, які вимагаються, приймаються, пропонуються, обіцяються, надаються за діяння по службі (службове діяння).

Одним з дискусійних питань у вітчизняному кримінальному праві є питання про караність або некараність так званого „хабара про всяк випадок”, „для встановлення добрих стосунків”. З цього приводу в кримінальному праві України існують дві точки зору. Відповідно до першої (пануючої) точки зору, одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею „добрих” стосунків, і надання таких подарунків не є кримінально караним. Відповідно до другої, відповідальність за одержання і давання хабара повинна наступати і у тому випадку, коли предмет хабара передається нібито на перспективу, без обумовлення конкретних службових діянь, за які він дається. В кримінальному праві Німеччини і Швейцарії поняття службового діяння в контексті складів хабарництва охоплює в тому числі такі службові діяння, які можуть бути виконані в майбутньому, але на момент одержання хабара і давання хабара невідомо, які саме і коли саме, внаслідок чого „хабар про всяк випадок” є в цих країнах кримінально караним. Проте це пов’язано з тим, що в кримінальних кодексах цих країн прямо передбачено, що хабар може даватися і одержуватися „за виконання службової діяльності”, „у зв’язку з службовою діяльністю”. У зв’язку з тим, що в Україні відповідне формулювання передбачено не в ст. 368-369 КК України, а в п. „а” ч. 2 ст. 1 Закону України „Про боротьбу з корупцією”, на нашу думку, відповідальність за такі діяння повинна наставати саме за останньою нормою (за наявності інших необхідних умов).

У підрозділі 2.3 „Об’єктивна сторона хабарництва” аналізуються дії, в яких виражається об’єктивна сторона одержання і давання хабара в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії. Об’єктивна сторона одержання хабара в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії може полягати у одній з трьох дій: у вимозі, у прийнятті обіцянки або у прийнятті предмета хабара. Об’єктивна сторона давання хабара в кримінальному праві цих країн може полягати у одній з трьох дій: у пропозиції, у обіцянці або у наданні предмета хабара.

Суттєва відмінність між кримінально-правовою забороною хабарництва в кримінальному праві Німеччини, Швейцарії і України полягає в тому, кому саме заборонено надавати предмет хабара за виконання службового діяння. В кримінальному праві Німеччини і Швейцарії кваліфікується як одержання і давання хабара також вимога службової особи надати предмет хабара третім особам, жодним чином не пов’язаним з суб’єктом одержання хабара, а також згода хабародавця з такою вимогою і виконання ним такої вимоги (так зване „альтруїстичне” хабарництво). За діючим кримінальним правом України такі дії службової особи кваліфікуються як зловживання владою або службовим становищем. Проте, на нашу думку, ст.ст. 2-11 Європейської кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією і результати порівняльно-правового аналізу свідчать про необхідність визнання таких дій одержанням і даванням хабара.

Німецькі вчені звертають особливу увагу на те, що, у разі застосування до хабарництва загальних норм про співучасть, особа, від якої виходила ініціатива одержання або давання хабара, повинна була б нести відповідальність за сукупністю злочинів (за давання хабара та за підбурювання до одержання хабара, або навпаки). У разі такої надмірної кваліфікації зводилася б нанівець диференціація покарань, передбачених за давання і за одержання хабара. Для запобігання цьому німецькими юристами було розроблено так звану теорію двох таборів. Вона полягає в тому, що загальні норми про співучасть не застосовуються до складів хабарництва, вимога хабара не є підбурюванням до давання хабара, а пропозиція хабара не є підбурюванням до одержання хабара. На нашу думку, цю теорію слід визнати обґрунтованою і можливо запозичити.

Розділ 3 „Суб’єктивні ознаки складів хабарництва за кримінальним правом Німеччини і Швейцарії” складається з трьох підрозділів, в яких порівнюються ознаки, що характеризують суб’єктів і суб’єктивну сторону хабарництва в кримінальному праві Німеччини і  Швейцарії.

У підрозділі 3.1 „Суб’єкти хабарництва в кримінальному праві Німеччини” аналізується коло суб’єктів одержання хабара за кримінальним правом Німеччини.

Виявлено, що суб’єктами одержання хабара в кримінальному праві Німеччини є службові особи (в тому числі державні службовці та судді), третейські судді, депутати, військовослужбовці, іноземні службові особи. Родового поняття, яке б охоплювало всіх зазначених суб’єктів, в кримінальному праві Німеччини не існує.

Кримінальне право Німеччини і кримінальне право України розходяться в питанні, чи може бути визнана службовою особою така особа, яка обійняла посаду з порушенням закону. В кримінальному праві Німеччини особа визнається службовою особою, незважаючи на те, що вона обійняла посаду з порушенням закону. Це пов’язано, зокрема, з тим, що громадяни не мають можливості перевірити, чи правомірно особа обійняла свою посаду, а також з тим, що адміністративний акт може втратити силу з моменту його видання лише у виняткових випадках.

У підрозділі 3.2 „Суб’єкти хабарництва в кримінальному праві Швейцарії” аналізується коло суб’єктів одержання хабара за кримінальним правом Швейцарії.

Суб’єктами одержання хабара в кримінальному праві Швейцарії є широке коло осіб, які охоплюються родовим поняттям „службова особа” (державні службовці, члени державних органів, судді, третейські судді, офіційно призначені експерти, перекладачі та сурдоперекладачі, військовослужбовці), та іноземні службові особи.

На підставі порівняльно-правового аналізу ознак суб’єктів хабарництва за кримінальним правом Німеччини, Швейцарії та України нами обґрунтовано, що поняття службової особи і державного службовця характеризуються двома ознаками: функціональною і формальною. Функціональна ознака визначає, які функції виконує службова особа: ця ознака пов’язана з колом прав і обов’язків, які має службова особа. Формальна ознака визначає підставу, в силу якої службова особа отримала ці права і обов’язки. Аналіз показав, що в кримінальному праві Німеччині особу можна визнати службовою особою в силу посади або в силу виконуваної функції. В Швейцарії ж для кваліфікації особи як державного службовця необхідно встановити як функціональну, так і формальну ознаку.

Таку саму закономірність ми вбачаємо і в українському законодавчому визначенні службової особи. Для того, щоб визнати особу службовою особою, необхідно встановити одну з трьох функціональних ознак (виконання функцій представника влади, або виконання організаційно-розпорядчих обов’язків, або виконання адміністративно-господарських обов’язків) та одну з двох формальних ознак, в силу яких особа виконує ці функції (обійняття посади або так зване „спеціальне повноваження”).

Порівняльно-правовий аналіз дозволив зробити висновок, що право Німеччини і Швейцарії передбачає за ті самі дії (вимога, прийняття обіцянки, прийняття, пропозиція, обіцянка, надання вигоди) значно більш м’яку відповідальність (в тому числі навіть цивільну), якщо особа, яка незаконно одержує певний предмет за вчинення діяння з використанням свого становища в інтересах того, хто надає зазначений предмет, не є представником влади: продажність і підкуп виборця, комерційна продажність і комерційний підкуп, продажність і підкуп у процесі банкрутства і санації, продажність і підкуп у виконавчому провадженні, продажність і підкуп акціонера або його представника. З урахуванням цього ми пропонуємо переглянути визначення службової особи, яке закріплено в п. 1 примітки до ст. 364 КК України, охопивши ним лише осіб, які виконують функції представників влади, а також осіб, які виконують функції управління та розпорядження державним майном та управління персоналом у державних органах, підприємствах, установах, організаціях.

У підрозділі 3.3 „Суб’єктивна сторона хабарництва” доводиться, що для суб’єктивної сторони хабарництва характерний тісний зв’язок умислів. З порівняльно-правових позицій ми пропонуємо характеризувати такий зв’язок як протиправний договір, за яким здійснюється обмін предмета хабара на службове діяння. На користь такого висновку свідчить низка аргументів. Давання і одержання хабара передбачає взаємні волевиявлення сторін і домовленість, спрямовану на встановлення взаємних прав і обов’язків. Ці взаємні права і обов’язки існують лише в уяві сторін такого договору, тобто є суб’єктивними ознаками. Хабародавець і суб’єкт одержання хабара передбачають і бажають виникнення таких взаємних прав і обов’язків, – проте договори про одержання службовою особою „комісійних” за виконання службових діянь розглядаються судами як такі, що не породжують цивільних прав і обов’язків.

Предметом такого протиправного договору є його основні істотні умови: умови про службове діяння і про предмет хабара. Кримінальна протиправність цього договору тісно пов’язана із його суспільною небезпечністю: цей договір передбачений законом про кримінальну відповідальність тому, що порушує правильну (нормальну) діяльність державного та громадського апарату, апарату управління підприємства, установи, організації, підриває їх авторитет. Цей авторитет, на нашу думку, принижується саме внаслідок „договірного” використання влади, службового становища, які при хабарництві стають товаром.

Нами виявлено, що в кримінальному праві Німеччини і Швейцарії прийнято вважати, що одержання хабара і давання хабара може вчинятися також з непрямим умислом, а в кримінальному праві України – лише з прямим. Це пов’язано з тим, що за кримінальним правом Німеччини і Швейцарії непрямим умислом є таке внутрішнє (психічне) ставлення суб’єкта злочину до суспільно небезпечного діяння і до злочинного результату, при якому суб’єкт злочину усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає можливість досягнення злочинного результату і бажає його настання або байдужо до нього ставиться. При вимозі предмета хабара і прийнятті пропозиції предмета хабара суб’єкт одержання хабара не може передбачати неминучості досягнення своєї корисливої мети, а може передбачати лише її можливість. Відповідно хабародавець при хабарі-підкупі не може передбачати неминучості досягнення своєї мети (вчинення службового діяння, за яке дається хабар), а може передбачати лише можливість його вчинення.

Розділ 4 „Спеціальні питання відповідальності за хабарництво за кримінальним правом Німеччини і Швейцарії” складається з двох підрозділів, в яких аналізуються обтяжуючі ознаки складів хабарництва та спеціальні правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності за хабарництво.

У підрозділі 4.1 „Обтяжуючі ознаки складів хабарництва” нами встановлено багато спільних рис між обтяжуючими ознаками хабарництва, передбаченими кримінальним правом України і Німеччини.

Як в Україні, так і в Німеччині передбачено більш сувору відповідальність за одержання хабара у великому розмірі. Проте кримінальне право України забезпечує більшу визначеність даної обтяжуючої ознаки. І, навпаки, кримінальне право Німеччини, одним з найважливіших принципів якого є „nullum crimen sine lege stricta”, в даному випадку не додержує цього принципу, внаслідок чого судові та доктринальні визначення великого розміру предмета хабара коливаються в межах від 10 000 до 25 000 євро.

В Україні обтяжуючими ознаками одержання хабара є одержання хабара повторно або поєднане з вимаганням хабара, а в Німеччині – продовжуване одержання хабара, пов’язане з вимогою хабара за вчинення службового діяння в майбутньому. Отже, законодавці обох цих країн визнали за доцільне передбачити більш сувору відповідальність за одержання хабара, яке включає декілька епізодів. Проте законодавче визначення зазначеної обтяжуючої ознаки в кримінальному праві Німеччини, на наш погляд, не є досконалим, оскільки фактично об’єднує декілька обтяжуючих ознак, що, на нашу думку, ускладнює доказування у справах про хабарництво.

Як в Україні, так і в Німеччині передбачено більш сувору відповідальність за одержання хабара, яке спільно вчинили декілька службових осіб. Проте за кримінальним правом України достатньо вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб, а за кримінальним правом Німеччини необхідно, щоб хабар був одержаний організованою групою. На нашу думку, необхідність доказування ознак організованої групи також ускладнює кримінальне переслідування хабарництва, робить притягнення хабарників до відповідальності менш ймовірним.

Як в Україні, так і в Німеччині передбачено більш сувору відповідальність за одержання хабара певними особами: в Україні такими особами є службові особи, які займають відповідальне і особливо відповідальне становище (в тому числі судді і народні депутати), в Німеччині – судді, третейські судді і депутати парламентів всіх рівнів. Проте український законодавець передбачив більш сувору відповідальність за одержання хабара широким колом осіб, які в Німеччині несуть кримінальну відповідальність за простим складом одержання хабара.

В Швейцарії однією з обтяжуючих ознак хабарництва є вчинення таких дій за службове діяння, залишене на розсуд суб’єкта одержання хабара, тобто за службове діяння в межах дискреційних повноважень. Саме з дискреційними повноваженнями пов’язана проблема кваліфікації дій службової особи за ч. 2 ст. 368 КК України за ознакою вимагання хабара. Ця проблема виникає у випадках, коли зазначена погроза стосується вчинення або невчинення дій з використанням дискреційних повноважень, коли неможливо з’ясувати, якими діями (законними чи незаконними) погрожує особа, яка вимагає хабар. Швейцарською наукою і практикою розроблено чіткі принципи застосування дискреційних повноважень, які дозволяють вирішити цю проблему:

 – принцип рівності всіх перед законом, відповідно до якого у аналогічних випадках державний орган повинен приймати однакові рішення, з тим, щоб громадяни могли передбачити правові наслідки своїх діянь і рішення державних органів в конкретних ситуаціях;

 – принцип додержання адміністративної практики, згідно з яким у аналогічних випадках державний орган повинен приймати однакові рішення навіть у тому разі, якщо вони суперечать закону, оскільки рівність і правова стабільність є вищими за закон до тих пір, поки це не завдає істотної шкоди. Зміна адміністративної практики допускається лише у виняткових випадках;

 – принцип відповідності мети і засобу, який передбачає, що дії державного органу, з одного боку, повинні бути придатними для досягнення поставленої мети, а з іншого боку, – необхідними;

 – принцип віри і довіри, який полягає в тому, що громадянин, підприємство, установа, організація мають право покластися на достовірність заяв державних органів і на поведінку цих органів, які дають підстави для певних очікувань.

Оскільки ці принципи, розроблені в 80-х р.р. наукою і судовою практикою Швейцарії, виправдали себе у правозастосовній діяльності на протязі більш ніж 20 років, нами запропоновано впровадити ці принципи в судову практику України і розроблений проект відповідної постанови Пленуму Верховного Суду України.

У підрозділі 4.2 „Спеціальні правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності за хабарництво” аналізуються спеціальні правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності за давання хабара і за одержання хабара в кримінальному праві Німеччини (дозвіл і погодження компетентного органу, соціальна адекватність предмета хабара) і в кримінальному праві Швейцарії (соціальна адекватність предмета хабара).

Ми вважаємо рецепцію цих спеціальних правових підстав звільнення від кримінальної відповідальності за хабарництво недоцільною. Першу з них недоцільно запозичувати, оскільки жодній особі неприпустимо ухилятися від оцінки своїх дій, перекладаючи прийняття рішення на певний компетентний орган.

Запозичувати другу недоцільно з двох підстав. По-перше, в німецькій і швейцарській науці також чітко не визначено, який же саме предмет хабара слід вважати соціально адекватним. По-друге, навіть існуючі ознаки соціальної адекватності (зокрема, відповідність предмета хабара суспільним нормам і його незначний розмір) є оціночними поняттями, що могло б потягти неодноманітність судової практики, яка цілком залежала б від внутрішнього переконання того чи іншого конкретного суду.