Бірюкова А.М. Забезпечення адвокатурою конституційного права обвинуваченого на захист у кримінальному процесі України

summary

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, ступінь її наукової розробки, визначаються мета та завдання дослідження, його методологічні та теоретичні засади, відображається наукова новизна роботи, положення та пропозиції, що виносяться на захист, висвітлюється її теоретичне та практичне значення, апробація результатів дослідження.

Розділ 1 “Правові основи забезпечення адвокатом захисту обвинуваченого в кримінальному процесі” складається з трьох підрозділів і присвячується огляду літератури, законодавства і практики з проблемних питань нормативного регулювання організації та діяльності адвокатури в Україні, основних тенденцій розвитку юрисдикційних способів захисту прав та інтересів обвинуваченого, а також проблем нормативного регулювання статусу адвоката-захисника та захисника з кола фахівців у галузі права в контексті встановлених конституційних гарантій забезпечення права обвинуваченого на захист.

У підрозділі 1.1. “Теоретичні та практичні проблеми забезпечення адвокатом конституційного права обвинуваченого на захист” наведена характеристика наукових досліджень та нормативного регулювання організації та діяльності адвокатури в Україні та деяких країнах Європи, аналізуються поняття та сутність адвокатури в сучасних умовах, її місце у правовій системі.

У цьому підрозділі обґрунтовується висновок, що забезпечення адвокатурою права на захист в кримінальному провадженні – це міжгалузевий інститут (субінститут), який включає законодавство, що регулює діяльність адвокатури як певної організації діяльності адвокатів, та законодавство, що гарантує особі право на захист. Організація і діяльність адвокатури врегульована: 1) законами та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють організацію і діяльність адвокатури; 2) міжнародно-правовими актами України, що стосуються адвокат-

ської діяльності; 3) рішеннями Конституційного Суду України з питань застосування кримінально-процесуального, цивільного процесуального законодавства України.

Авторка не поділяє широковідому позицію щодо визначення місця і ролі адвокатури в державі та суспільстві як громадського утворення, що є складовою правової системи держави, або як громадського утворення, що не має відношення до функціонування правової системи держави. Обґрунтовується висновок, що з точки зору загальної теорії права адвокатуру України можна розглядати як складову правової системи українського суспільства. При цьому адвокатура (адвокати) виконують в цій системі динамічну функцію (застосування права, юридична практика). Другий висновок полягає в тому, що “правова система” – це категорія, яка характеризує суспільство, а не державу. Тому визначення поняття адвокатури як “інституту правової системи” необхідно відповідним чином відкоригувати та визначити її як “інститут правової системи українського суспільства”. Аналіз загальнотеоретичних підходів до розуміння категорії “правова система” певною мірою допомагає знайти відповідь на запитання, чи є адвокатура елементом (складовою) правової системи. З точки зору інституційного елемента правової системи категорія “адвокатура” як інститут системи може бути застосована за умов, що адвокатура України є публічною організацією всіх адвокатів України. У протилежному випадку тільки адвокати України є частиною правової системи українського суспільства. Робиться висновок, що в сучасних умовах професійне та гарантоване забезпечення права на захист обвинуваченому можливе лише незалежною професійною самоврядною адвокатурою.

Далі аналізуються різні підходи дослідників до проблеми нормативного визначення поняття “адвокатура” в законодавстві України. На вказані проблемні питання екстраполюються тотожні правовідносини, що визначають в країнах Європи місце і роль адвокатури. Наголошується, що хоча у п. 1.1. Преамбули Професійних правил адвокатів Європейського Союзу визначення адвокатури і не наводиться, проте адвокатура розглядається як вільний, незалежний, цілісний професійний стан, як замкнена суспільна група, що зберігає свою відокремленість. Відмежування категорії “адвокатура” від організації, членами якої є адвокати та яка репрезентує професійний стан адвокатів, безперечно є характерною рисою згаданих Професійних правил. Зазначений підхід, тобто уникнення нормативного визначення “адвокатури” в законах про адвокатуру, є лейтмотивом національного законодавства держав-членів Європейського Союзу. В окремих випадках, наприклад, в ст. 56 Закону Литовської Республіки “Про адвокатуру”, нейтрально зазначається, що адвокати Литовської Республіки об’єднуються в юридичну особу, яка іменується “Адвокатура Литви”. В цьому контексті здобувачкою робиться висновок про недоцільність розкривати юридичну природу і місце адвокатури в державі і суспільстві через нормативне визначення поняття адвокатури. Видається, що це завдання має бути реалізовано у багатьох статтях нового Закону “Про адвокатуру”, зокрема через систему принципів організації та діяльності адвокатури.

Відзначаються суттєві прогалини в законодавстві України стосовно правового статусу кваліфікаційно-дисциплінарних комісій. Звертається увага на суперечливість рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Г.І.Солдатова, яке суттєво змінило правовідносини в сфері забезпечення права на вибір захисника та призвело до неочікуваних наслідків і проблем, а саме: виявилася нормативна неврегульованість дисциплінарної відповідальності захисників – фахівців в галузі права, відсутність гарантій їх діяльності при здійсненні захисту в кримінальному процесі тощо.

Зазначається відсутність наукових досліджень проблем відповідальності України як держави-члена Ради Європи у контексті її міжнародних зобов’язань забезпечити функціонування в України незалежної професійної організації адвокатів. Піддається критиці бюджетне, кримінально-процесуальне законодавство, яке у чинній редакції не сприяє забезпеченню адвокатурою права обвинуваченого на захист та на безоплатну правову допомогу.

У підрозділі 1.2. “Поняття захисту та надання правової допомоги адвокатом-захисником у кримінальному процесі” наведена стисла характеристика наукових досліджень та нормативного регулювання за Законом України “Про адвокатуру” та за КПК України співвідношення понять “право на захист” та “право на правову допомогу” в кримінальному процесі України.

Право на захист у кримінальному процесі – це суб’єктивне юридичне право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи засудженого. Виходячи з цього, право на правову допомогу захисника також можна розглядати як суб’єктивне юридичне право зазначених осіб, що передбачає можливість звернення останніх до держави для отримання на договірних чи позадоговірних засадах правової допомоги захисника-адвоката. Аналіз Конституції України та КПК України, Закону України “Про адвокатуру” дає підстави стверджувати, що право на правову допомогу захисника включає: 1) побачення з ним (адвокатом-захисником) до першого допиту (ст. 59 Конституції України, ч. 2 ст. 43 КПК України); 2) право на вільний вибір захисника (ст. 59 Конституції України, ч. 1 ст. 47 КПК України) та відмову від захисника або його заміну (ст.46 КПК України); 3) право запросити собі кількох захисників (ч. 2 ст. 47 КПК України); 4) право на правову допомогу адвоката-захисника за кошт держави (ч. 4 ст. 47 КПК України); 5) право на професійну (кваліфіковану) правову допомогу адвоката-захисника (ч. 2 ст. 44 КПК України в контексті ст. 2 Закону України “Про адвокатуру”).

Реалізація права на правову допомогу захисника залежить від статусу особи, яка потребує цієї допомоги. Відповідно до ч. 1 ст. 44 КПК України адвокат може здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надавати їм необхідну юридичну допомогу. Окрім цього, адвокат у порядку ст. 6 Закону України “Про адвокатуру” може надавати правову допомогу особі, відносно якої вирішується питання про порушення кримінальної справи, або яка буде допитана як свідок тощо. Отже, існує певне коло осіб, які можуть скористатися правовою допомогою

адвоката у кримінальному процесі, при цьому процесуальні права та обов’язки вказаних осіб суттєво різняться. Обґрунтовується теза, що залежно від статусу особи, якій надається правова допомога, суттєво змінюються права та обов’язки адвоката в конкретній справі.

У підрозділі 1.3. “Правові гарантії забезпечення адвокатської діяльності при реалізації права обвинуваченого на захист” обґрунтовується, що загальновизнані права людини і громадянина, гарантії їх реалізації є першим і необхідним рівнем умов адвокатської діяльності в суспільстві, яке сповідує повагу до права. Зазначені зв’язки виявляються при дослідженні адвокатури як певної соціальної системи.

Аналізуючи погляди вчених щодо правової природи гарантій професійної діяльності адвокатів, процесуальних гарантій обвинуваченого, встановлених КПК України, авторка доходить висновку, що в загальному вигляді під гарантіями адвокатської діяльності при здійсненні захисту слід розуміти сукупність правових засобів, які є невід’ємним елементом системи правового регулювання кримінального процесу в Україні, що спрямовані на захист професійних прав адвоката в кримінальному процесі, забезпечення вільної реалізації його прав та обов’язків здійснювати захист обвинуваченого, підсудного. Розглядаючи гарантії адвокатської діяльності, правомірно вийти за рамки гарантій, визначених у ст. 10 Закону України “Про адвокатуру”, і залучити до наукового аналізу й інші норми права, якими встановлюються гарантії адвокатської діяльності, зокрема: конституційні норми про діяльність адвокатури, про захист судом прав і свобод громадянина, про своєчасне одержання винагороди за працю; норми щодо організаційних форм діяльності адвокатури; норми, якими регулюються професійні права адвоката; процесуальні гарантії адвоката-захисника в кримінальному процесі; організаційно-процесуальні норми, за допомогою яких забезпечуються гарантії реалізації адвокатської діяльності (визначення компетенції органів адвокатського самоврядування, а також осіб – учасників процесу, забезпечення процесу тощо); норми, якими забезпечується кримінально-правова охорона діяльності адвоката і захист його прав.

Правові гарантії адвокатської діяльності з точки зору їх нормативного регулювання – це сукупність правових норм, що розпорошені в різних нормативних актах. А співвідношення “гарантії адвокатської діяльності” та “гарантії адвокатської діяльності при здійсненні захисту” потрібно розглядати як єдність цілого і складового. З огляду на викладене, гадаємо, що назва ст. 10 Закону України “Про адвокатуру” – “Гарантії адвокатської діяльності” – не відповідає суті диспозиції цієї статті, штучно звужує реально існуюче і значно ширше коло загальнодемократичних та спеціальних гарантій, встановлених Конституцією України, законами України.

На думку здобувачки, у КПК України потрібно встановити гарантію реалізації права захисника на побачення з підзахисним (клієнтом), який утримується під вартою, шляхом визначення, що початок та тривалість побачення можуть бути обмежені лише робочим часом відповідної установи.

Авторка обґрунтовує пропозицію про доповнення переліку випадків, коли в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції участь захисника є обов’язковою, та пропонує доповнити ч. 1 ст. 45 КПК України пунктом такого змісту: “Якщо суд вважає, що в стадії судового розгляду відповідно до ст. 299 КПК України не будуть досліджуватися докази”. Зазначене доповнення про обов’язкову участь адвоката-захисника стане важливою гарантією дотримання процесуальних прав підсудних у судовому розгляді, під час якого не досліджуються докази стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються, зокрема, правильного розуміння підсудними змісту фактичних обставин справи, гарантією добровільності та істинності їхньої позиції та розуміння, що вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.

Дисертантка обґрунтовує висновок, що в деяких випадках чинний Закон України “Про адвокатуру”, Кримінально-процесуальний кодекс України продукують дефектність правовідносин у сфері забезпечення адвокатурою конституційного права обвинуваченого на захист через недосконалість нормативного регулювання статусу адвокатури України, а також через певну обмеженість доступу до безоплатної правової допомоги, низький розмір оплати праці адвокатів за здійснення захисту та надання правової допомоги в кримінальних справах за призначенням.

Розділ 2 “Здійснення адвокатом захисту обвинуваченого під час досудового розслідування і провадження в суді першої інстанції” присвячений аналізу способів та межі захисту обвинуваченого відповідно до законодавства України, існуючих у цій сфері проблем та визначенню шляхів їх подолання.

У підрозділі 2.1. “Забезпечення адвокатом захисту обвинуваченого під час досудового розслідування” зазначається, що діяльність адвоката в кримінальному процесі потрібно розглядати під кутом розмежування статусу адвоката-захисника на загальноправовий і кримінально-процесуальний, оскільки правова допомога адвоката в кримінальному процесі не обмежується його процесуальним статусом захисника у справі. На думку авторки, адвокат до вступу в справу як захисник може надавати попередню правову допомогу особам, які вважають, що стосовно них у правоохоронних органів є підозри. До вступу в справу надання адвокатом правової допомоги особі у період провадження дізнання та на стадії досудового слідства є прикладом реалізації професійних прав адвоката, встановлених в ст. 6 Закону України “Про адвокатуру”. В цьому випадку мову потрібно вести не про адвоката-захисника в кримінальному процесі, а про адвоката, що надає особам правову допомогу у кримінальному процесі як представник. Наявність представництва підозрюваних, обвинувачених, свідків на досудовому розслідуванні не є наслідком доповнень та змін до КПК України, а випливає з правових позицій Конституційного Суду України в справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора від 30.01.2003 р. № 3-рп/2003 та в справі щодо конституційності статті 2483 ЦПК України від 23.05.2001 р.

№ 6-рп/2001. Незважаючи на те, що з часу розгляду наведених справ спливло вже декілька років, жодних змін та доповнень до КПК України парламентом не зроблено. Такий стан правової невизначеності нормативного регулювання професійної діяльності адвоката у кримінальному процесі суперечить ст. 59 Конституції України щодо проголошеного права кожного мати можливість скористатися правовою допомогою адвоката.

В цьому контексті авторкою обґрунтовується необхідність доповнення Закону України “Про адвокатуру” шляхом збільшення видів адвокатської діяльності, тобто необхідності законодавчо встановити, що надання правової допомоги поряд з виконанням функцій захисника, представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача є окремим видом адвокатської діяльності у кримінальному процесі. Одночасно КПК України в частині визначення прав та обов’язків суб’єктів кримінального процесу необхідно доповнити нормою, яка б визнавала адвоката за певних умов суб’єктом кримінального процесу та наділяла його правом безперешкодної участі на всіх стадіях кримінального процесу в процесуальних діях, що здійснюються стосовно його клієнта. Необхідно також передбачити заборону будь-кому перешкоджати конфіденційній зустрічі адвоката та клієнта.

З метою однозначного розуміння правової позиції Конституційного Суду України щодо межі судового контролю на етапі досудового розслідування слід передбачити в проекті КПК України норму (групу норм), яка б визначала цей процес. Зокрема, пропонується Главу 22 КПК України доповнити статтею, яка б встановлювала, що дії та рішення органу дізнання, слідчого, прокурора на етапі досудового розслідування можуть бути оскаржені до суду. Скарга подається особою, інтересів якої вона стосується, або її адвокатом до місцевого суду за місцезнаходженням суб’єкта оскарження.

Видається раціональним внесення змін до ч. 1 ст. 48 КПК України, в якій встановлений вибір захисником лише засобів захисту, передбачених у законодавчих актах, з метою посилення гарантій адвокатської діяльності через запровадження в КПК України такого принципу: захисник використовує всі не заборонені законом засоби захисту.

У підрозділі 2.2. “Роль захисника на стадії попереднього розгляду справи суддею” аналізуються проблемні питання зазначеної стадії кримінального судочинства. Зокрема, авторка звертає увагу, що строки призначення справи до попереднього розгляду справи (досудового розгляду) за діючим КПК України збільшені до 10 діб, а у разі складності справи – з 10 до 30 діб з дня надходження справи до суду. Відповідно до проекту КПК України це питання врегульовано таким чином: у необхідних випадках ці строки можуть бути продовжені до двох місяців постановою голови суду, на розгляд якого надійшла справа, або постановою голови суду вищого рівня чи його заступником. На думку авторки, зазначені строки невиправдано збільшені, оскільки суб’єкти процесу не наділені правом ознайомлюватись на цій стадії з матеріалами справи, а отже, при попередньому

розгляді справи позбавлені можливості мотивовано заявляти клопотання, висловлювати, з посиланням на матеріали справи, свої думки щодо питань, зазначених у ст. 237 КПК України.

Здобувачка звертає увагу, що при попередньому розгляді справи у суді першої інстанції захисник має право, за наявності обставин, передбачених ст. 54, 55 КПК, заявити відвід судді, оскільки в цьому випадку діє процедура, передбачена ч. 3 ст. 57 КПК про відвід судді, який одноособово розглядає справу. Авторка обґрунтовує висновок, що попередній розгляд справи є певною стадією провадження справи у суді і жодна норма КПК не забороняє адвокату-захиснику заявляти таке клопотання (у ст. 56 КПК визначена умова, коли відвід судді не допускається – це заявлений відвід після початку судового слідства). З метою однозначного розуміння права адвоката-захисника заявити відвід судді на стадії попереднього розгляду справи з питань, визначених у КПК, видається доцільним викласти перше речення ч. 2 ст. 56 КПК у такій редакції: “Заяви про відвід подаються зі стадії попереднього розгляду справи суддею і до початку судового слідства”.

У підрозділі 2.3. “Здійснення адвокатом захисту на стадії судового розгляду кримінальної справи” досліджуються найбільш актуальні проблеми здійснення адвокатом захисту підсудного, зокрема проблеми вибору позиції у справі, поняття “позиція”, підстави розмежування “правової позиції” і “фактичної позиції”. Авторка формулює відповідь на запитання: чому в науковій літературі немає єдності щодо визначення поняття правової позиції адвоката-захисника в кримінальному процесі, а також обґрунтовує своє бачення інших спірних питань професійної діяльності адвоката в суді першої інстанції. Дисертантка робить висновок про традиційний спосіб формування у адвоката його позиції (фактичної або правової) у кримінальній справі на стадії підготовки здійснення захисту в суді, і це можна уявити як результат його пізнавальної діяльності з вивчення матеріалів кримінальної справи. Здобувачка зазначає, що відсутність в літературі несуперечливого визначення поняття “фактичної”, “правової” позиції та єдність шляхів формування обох позицій свідчить, принаймні, про безпідставність виокремлення цих категорій. Одночасно зазначається, що лінгвістичний аналіз словосполучення “фактична позиція” дає підстави стверджувати, що в цьому випадку мова йде про реальну, дійсну позицію. Здобувачка пропонує цей висновок екстраполювати на правову позицію, і тоді, за правилами формальної логіки, отримуємо відповідь-питання: чи є остання нереальною, недійсною? Для такого висновку немає підстав, отже немає підстав розрізняти позицію адвоката як фактичну чи правову. Авторка обґрунтовує тезу, що в усіх випадках робота адвоката з підготовки до судового розгляду включає формування позиції в справі, що є необхідною умовою побудови тактики ведення захисту в судовому засіданні. З огляду на останнє твердження правову позицію як певне комплексне осмислення правових питань в справі не можна ототожнювати виключно з діями адвоката-захисника. З іншої сторони, позиція адвоката-захисника в справі є завжди правовою позицією.

На думку авторки, КПК України не встановлює загальної норми, яка б чітко регулювала питання про допустимість і недопустимість доказів та їх процесуальних джерел, а Верховний Суд України жодним чином не роз’яснює підходи до розуміння обов’язку сторін процесу з приводу доказування про допустимість і недопустимість доказів. У цьому контексті здобувачка формулює питання: чи виступає на цій стадії адвокат-захисник суб’єктом доказування стосовно дефектності джерел доказів, зібраних на досудовому слідстві? У підсумку дисертантка доходить висновку, що у випадку заявлення адвокатом-захисником клопотання про виключення доказів з мотивів їх хибності, дефектності та покладення на обвинувачення тягаря доведення допустимості цих доказів принцип презумпції невинуватості реалізується в повному обсязі. Здобувачка обґрунтовує висновок, що розв’язання клопотання адвоката-захисника щодо виключення доказів є процесом оцінки доказів та їх джерел і є лише розумовою, логічною діяльністю, а тому вбачається неможливим визначити в нормі права обставини, випадки, наявність яких зобов’язувала б сторону обвинувачення спростовувати доводи, викладені у клопотанні адвоката-захисника про виключення з судового розгляду певних доказів.