Важинський В.М. Процес доказування при розслідуванні фіктивного підприємництва та пов\'язаних з ним злочинів в Україні

summary

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, ступінь її наукової розробленості та науково-теоретична основа; зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами; визначається об’єкт, предмет, мета, завдання та методи дослідження; його основні нормативно-правові джерела; висвітлюється наукова новизна, емпірична база, методологічна основа і практичне значення отриманих результатів, а також форми їх апробації.

Розділ перший "Теоретико-правові питання розслідування фіктивного підприємництва та пов’язаних з ним злочинів" складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1 "Історико-правові аспекти виникнення фіктивного підприємництва в Україні" досліджуються питання історії становлення і подальшого розвитку інституту відповідальності за фіктивне підприємництво в Україні.

Підкреслюється, що розвиток підприємництва взагалі, та інституту відповідальності за фіктивне підприємництво, зокрема, має об’єктивні передумови і пов’язується з історичним розвитком держави і права. Термін „підприємництво” бере свій початок із Стародавніх часів, а поняття „фіктивне підприємництво” („незаконне підприємництво”) виникає у ІХ столітті.

В українському радянському законодавстві вперше термін „фіктивний” (від лат. „fictio” – вигадка, нереальне, неправильне, хибне, вигадане з певною метою) з’явився у Кримінальному кодексі УРСР у 1927 році. Історичною передумовою використання в Україні фіктивних підприємницьких структур є протиріччя, які виникли у сфері оподаткування (високі ставки податків, значна кількість об’єктів оподаткування та інші).

Проаналізовано нормативне закріплення поняття фіктивного підприємництва у кримінальному законодавстві України, Російської Федерації, Республіки Бєларусь, Республіки Таджикистан, Великої Британії, Франції, США, ФРН. З’ясовано, що дії, які становлять фіктивне підприємництво за Кримінальним кодексом України, визнані злочинними у законодавстві всіх цих держав, з огляду на тотожність мети їх вчинення (недобросовісне отримання матеріальної (майнової) вигоди), проте характеризуються відмінностями щодо конструкції складу злочину та термінів, що відображають їх зміст.

У підрозділі 1.2 "Загальна характеристика фіктивного підприємництва та відмежування від пов’язаних з ним злочинів" аналізуються ознаки складу злочину, передбаченого ст. 205 КК України, як підстави відмежування від злочинів, передбачених ст.ст. 190, 192, 202 – 204, 209, 212, 222, 263, 307, 310, 358, 366-368 КК України.

Вказується на те, що такими підставами відмежування є: ознаки об’єктивної сторони фіктивного підприємництва – суспільно-небезпечне діяння у формі лише дії, спосіб його вчинення (створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності); ознаки суб’єктивної сторони – вина у формі умислу та мета – прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Фіктивне підприємництво використовуються (є способом) у механізмі такої злочинної діяльності як: легалізація доходів, одержаних злочинним шляхом (здійснення фінансової операції та укладення угоди з коштами або майном), ухилення від сплати податків, незаконні дії з документами – засобами доступу до банківських рахунків, шахрайство, порушення порядку випуску та обігу цінних паперів, підроблення документів, печаток тощо.

Зроблено висновок, що із урахуванням вітчизняного і зарубіжного історичного досвіду, а також результатів наукових досліджень фіктивного підприємництва, виникає потреба уніфікувати його ознаки з метою формування
єдиної правозастосовчої практики, зокрема, і при доказуванні. У зв’язку з цим, пропонується розширити коло ознак об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 205 КК України, вказавши на альтернативні злочинні дії: реєстрацію, перереєстрацію та використання суб’єктів господарювання (комерційних і некомерційних).

За результатами узагальнення даних кримінальних справ виявлено груповий характер фіктивного підприємництва (61,2 %). У зв’язку з цим, для забезпечення всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи (ст.22 КПК) і як наслідок призначення винному необхідного й достатнього покарання (ст.65 КК) пропонується доповнити ч.2 ст. 205 КК України кваліфікуючою ознакою – „вчинення фіктивного підприємництва за попередньою змовою групою осіб".

У підрозділі 1.3 "Гносеологічні і кримінально-процесуальні основи доказування при розслідуванні фіктивного підприємництва та пов’язаних з ним злочинів" розглядаються загальні положення доказування з точки зору теорії пізнання, теорії доказів і нормативно-правового закріплення у кримінально-процесуальному законодавстві України, а також їх застосування при розслідуванні фіктивного підприємництва.

Дисертант розвиває положення про те, що доказування у загальній теорії права тлумачиться в широкому (здійснення всієї пізнавальної діяльності суб’єктів, які беруть участь у кримінальному процесі, що охоплює не лише оцінку, а й збирання та перевірку доказів) та вузькому (логічна діяльність з обґрунтування тези, що висувається) розумінні і має гносеологічні й процесуальні засади. До основних засад доказування автор відносить: елементи процесу доказування, його мету, предмет і межі доказування, суб’єктів доказування, поняття і види доказів, їх процесуальні джерела. Підкреслюється, що поняття „доказування” є ширшим, ніж „докази”, оскільки останні виникають в результаті доказової діяльності. У зв’язку з цим пропонується в структурі КПК України виділити окремий розділ „Доказування і докази” з відповідним поділом на глави. В гл. „Доказування” доцільно: закріпити поняття доказування, як регламентовану законом діяльність учасників кримінального процесу, спрямовану на встановлення обставин кримінальної справи за допомогою одержання, перевірки, оцінки і використання доказів та їх процесуальних джерел; визначити зміст кожного із елементів процесу доказування, правила і способи встановлення належності, допустимості, достовірності і достатності доказів; предмет, межі і суб’єкти доказування. В гл. „Докази” необхідно закріпити поняття, ознаки, види доказів, характеристику їх процесуальних джерел.

            На думку дисертанта, до предмета доказування у досліджуваній категорії кримінальних справ потрібно віднести: наявність злочинного діяння, час, місце, спосіб вчинення злочину, причинний зв'язок між діянням і негативними наслідками; об’єкт і предмет фіктивного підприємництва; вид, розмір і характер шкоди, завданої фіктивним підприємництвом; вчинення злочину певною особою – суб’єкт злочину (засновник або набувач суб’єкта підприємництва); вину обвинуваченого (підсудного) у вчиненні злочину; спеціальну мету – прикриття незаконної діяльності або діяльності, щодо якої є заборона; мотиви; взаємозв’язок

з іншими злочинами, пов’язаними з фіктивним підприємництвом; обставини, які пом’якшують, обтяжують покарання за ст. 205 КК, а також є підставою для відмови в порушенні кримінальної справи, її закриття чи виправдання підсудного.

            Автор робить висновок, що доказами фіктивності конкретного підприємства можуть визнаватися: реєстрація підприємства на „підставну” особу, за підробленими, втраченими, позиченими або викраденими документами, документами померлих осіб, за вигаданою юридичною адресою; внесення в установчі документи неправдивих даних про засновників і керівників підприємства або про інші обставини; залучення до протиправної діяльності шляхом призначення на посаду керівника громадянина із особливим соціальним статусом; відсутність ознак діяльності фірми, зазначеної в установчих документах; короткий термін функціонування підприємства; відсутність руху коштів на банківських рахунках підприємства або, навпаки, занадто великий обсяг фінансових операцій нещодавно зареєстрованого. підприємства.

Розділ 2 "Елементи процесу доказування при розслідуванні фіктивного підприємництва та пов’язаних з ним злочинів" складається із шести підрозділів.

У підрозділі 2.1 "Загальна характеристика елементів процесу доказування при розслідуванні фіктивного підприємництва" аналізуються існуючі у кримінально-процесуальній науці і теорії доказів точки зору щодо назви, кількості й змісту елементів процесу доказування. На підставі порівняльного аналізу норм чинного КПК України і Проекту КПК України (реєстр. №1233 від 13.12.2007р.), які регламентують кримінально-процесуальну діяльність з доказування, пропонується визнавати структурними елементами процесу доказування: одержання доказів (збирання і формування); перевірку (дослідження) доказів; оцінку і використання доказів.

Автор піддає критичному аналізу термін „етапи доказування” та обґрунтовує правильність вживання у процесуальному праві терміну „елементи процесу доказування”. З’ясувавши етимологію слів „етап” і „елемент”, дисертант вказує на необхідність чіткого розмежування таких понять як: етапи розслідування і вирішення кримінальної справи (визначаються згідно висунутим версіям щодо вчиненого діяння і передбаченим законом стадіям кримінального процесу), процес доказування (розумова і практична діяльність, спрямована на рух кримінальної справи по мірі одержання доказів) і елементи процесу доказування, які становлять його зміст.

У підрозділі доведено, що при доказуванні фактів вчинення фіктивного підприємництва і пов’язаних з ним злочинів, всі елементи процесу доказування, виступають у єдності і взаємодії як відносно одиничного факту вчинення фіктивного підприємництва (який доказується), окремої обставини, що входить у предмет доказування, так і відносно сукупності злочинів. Вважається, що визнання прийняття процесуального рішення окремим елементом процесу доказування, дещо звужує розуміння підсумку доказової діяльності або певного етапу розслідування чи судового розгляду справи. Пропонується вживати термін „використання доказів”, який є ширшим й включає в себе доказову діяльність
інших учасників процесу, зокрема, захисника і, завдяки якому обґрунтовується предмет доказування у кримінальній справі.

Завершується підрозділ обґрунтуванням пропозиції про необхідність нормативно-правового врегулювання двох спірних доказових категорій наступним чином: 1. Доказування у кримінальному провадженні. Доказуванням є логічно-практична процесуальна діяльність суб’єктів кримінального провадження, спрямована на встановлення об’єктивної істини у справі. Елементами процесу доказування є: одержання (збирання і формування), перевірка (дослідження), оцінка і використання доказів та їх процесуальних джерел. 2. Предмет доказування. Сукупність обставин, встановлення яких необхідно для правильного вирішення кримінальної справи і прийняття законного й обґрунтованого рішення, є у ній предметом доказування.

У підрозділі 2.2 "Одержання (збирання і формування) доказів при розслідуванні фіктивного підприємництва та пов’язаних з ним злочинів" досліджено назву і зміст першого елемента процесу доказування та його способи в контексті законодавчої регламентації та позицій науковців з цього питання.

На думку дисертанта таким елементом є одержання доказів, яке включає в себе: 1) збирання (пошук, виявлення) доказів та 2) формування доказів (діяльність по витребуванню їх уповноваженими на те особами у фізичних і юридичних осіб із дотриманням правил щодо комерційної і банківської таємниці, подання доказів учасниками процесу, підприємствами, установами, організаціями і громадянами (ч. 1 ст. 66 КПК України), вимога про проведення ревізії, документальної перевірки, а також їх закріплення (фіксація доказової інформації)).

За даними проведеного автором опитування практичних працівників і аналізу вивчення кримінальних справ, до основних способів збирання доказів фіктивного підприємництва віднесено: допит, слідчий огляд, обшук, виїмку, призначення експертизи. Способами формування доказів є: подання їх з власної ініціативи учасниками процесу й іншими особами; витребування доказів, в тому числі й у банківських установ; вимога проведення ревізії, перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства; фіксація доказової інформації. Остання забезпечує єдність форми і змісту доказів, їх комунікативність, тобто надання доказам процесуальної форми.

На думку автора, допиту при розслідуванні фіктивного підприємництва підлягають: засновники і керівники фіктивного підприємства; головний бухгалтер та інші працівники бухгалтерії фіктивної фірми; працівники нотаріальної контори, які посвідчували установчі документи; представники органів державної реєстрації, державної податкової служби, державної статистики, державних цільових фондів, дозвільної системи; працівники банківської установи, які відкривали і обслуговували рахунки фіктивного підприємства, надавали йому кредити; особи, зазначені в документах, вилучених під час виїмки чи обшуку, як партнери по бізнесу (договірні контрагенти); потерпілі від злочину; інші особи, відносно яких наявна інформація про те, що вони володіють необхідними даними (колеги по роботі, секретарі, оператори ЕОМ, інший допоміжний персонал, родичі, друзі).

У підрозділі визначено види експертиз, які можуть призначатися при розслідуванні фіктивного підприємництва, досліджено типові місця проведення огляду, обшуку і виїмки. Підкреслено, що найпоширенішою слідчою дією (способом збирання доказів) є виїмка документів. Так, аналіз узагальнення даних вивчених кримінальних справ свідчить, що при розслідуванні фіктивного підприємництва виїмка документів проводилась: в органах державної реєстрації (24,4%), в органах державної податкової служби (22,2%), у банківських установах (20,4%), у підприємств-контрагентів (16,3%), у засновників фіктивного підприємства (8,2%), у керівників фіктивного підприємства (5,3%), у нотаріальних органах – (3,5%).

Завершується підрозділ обґрунтуванням необхідності внесення змін до чинного КПК України щодо назви першого елемента процесу доказування: Стаття 66 „Одержання доказів”.

У підрозділі 2.3 "Перевірка (дослідження) доказів і їх джерел при розслідуванні фіктивного підприємництва та пов’язаних з ним злочинів" зазначається, що перевірка є необхідною умовою для розвитку подальшого процесу пізнання обставин злочину та забезпечення можливості оцінки сукупності доказів у кримінальній справі.

Автором з’ясовано, що, незважаючи на визнання теорією процесуального права перевірки доказів елементом процесу доказування, чинний КПК України, на відміну від процесуального законодавства інших держав (Росії, Бєларусі, Казахстану та ін.), не містить окремого положення, яке регламентує питання перевірки доказів, і пропонує доповнити Главу 5 КПК України „Докази” статтею 66-1, яку викласти у такій редакції: „Стаття 66-1. Перевірка доказів. 1. Одержані у справі докази підлягають ретельній, всебічній і об’єктивній перевірці. 2. Перевірка доказів полягає у вивченні їх джерел, аналізі отриманих доказів і співставленні їх між собою, що здійснюється особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, судом (суддею), захисником, іншими суб’єктами, які беруть участь у доказуванні”.

У підрозділі підкреслено, що поняття „перевірка доказів та процесуальних джерел” і „дослідження доказів” є рівнозначними за змістом. Законодавець вживає поняття „дослідження” як елемент доказування в цивільному процесі, в адміністративному судочинстві. У кримінальному процесі про дослідження доказів говорять: принцип безпосередності (ст. 257 КПК), правила судового розгляду кримінальної справи (наприклад, ст.299 КПК). Аналіз вказаних норм свідчить, що дослідження слід розуміти як певне сприйняття учасниками процесу відповідних фактів, доказів, обставин справи. Метою перевірки, на думку дисертанта, є визначення змісту одержаних доказів, їх процесуальних джерел, взаємозв’язку між собою та з носієм доказової інформації.

Особливістю перевірки доказів при розслідуванні фіктивного підприємництва є способи її здійснення: аналіз, дослідження і порівняння різного роду вилучених документів, з відповідними документами банку, податкової інспекції, інших підприємств чи установ; зіставлення відомостей про рух грошових коштів по рахунку, отриманих у банківській установі з інформацією, отриманою з органу державної податкової служби. А також проведення повторних і нових слідчих дій, зумовлених особливостями фінансово-господарської діяльності того чи іншого підприємства (характером завдань, які вирішуються шляхом перевірки тих чи інших доказів; об’єктом (суб’єктом), який є носієм інформації, статусом учасників кримінального процесу, наявністю у органу розслідування засобів, необхідних для проведення повторної чи нової слідчої дії, а також сприятливих для цього умов). За результатами вивчення кримінальних справ про фіктивне підприємництво до повторних слідчих дій відносяться огляд і вилучення додаткових документів: у нотаріуса, який посвідчував створення або придбання підприємства; у органів державної реєстрації, податкової служби і цільових фондів; у банківських установ за місцем відкриття рахунку; у підприємств-контрагентів.

У підрозділі 2.4 "Поняття і зміст оцінки доказів при розслідуванні фіктивного підприємництва та пов’язаних з ним злочинів" стверджується, що відмінність категорій перевірки і оцінки доказів є умовною, необхідною більш для теоретичного пізнання. Водночас, розмежовуючи перевірку і оцінку доказів, до першої варто віднести встановлення їх змісту, походження, носія, а до другої – з’ясування в результаті логічних операцій, розумової діяльності їх належності до справи, достатності для прийняття будь-якого процесуального рішення, достовірності як якісної характеристики і допустимості як законного джерела отримання.

Дисертант зазначає, що при розслідуванні фіктивного підприємництва та пов’язаних з ним злочинів оцінка доказів полягає у виявленні їх зв’язку з обставинами, що підлягають доказуванню, зв’язку протиправних діянь між собою, який пояснює, зокрема, дію загальної причини вчинення відповідного злочину. Оцінка в даному випадку, надає підстави для розмежування суміжних злочинів.

Встановлення достовірності, належності, допустимості і достатності автор відносить до змісту оцінки доказів. У підрозділі аналізується зміст вказаних понять з позицій законодавця й науковців та пропонуються зміни до чинного КПК України шляхом доповнення його статтею 67-1 такого змісту: „Стаття 67-1. Достовірність, належність, допустимість і достатність доказів. Одержані у справі докази для їх подальшого використання мають відповідати ознакам достовірності, належності, допустимості і достатності доказів. 1. Достовірність доказів визначається з’ясованістю, перевіреністю і доброякісністю як самого джерела, так і способу отримання фактичних даних, надійністю процесуального носія і засобів доказування. 2. Належними до справи є всі докази, які можуть бути використані для встановлення, обґрунтування чи спростування будь-яких із обставин розслідуваної справи. 3. Допустимість доказів визначається їх придатністю з погляду законності джерел, методів і прийомів отримання. Докази, отримані із незаконного джерела, є недопустимими. 4. Достатніми є така сукупність доказів, яка вказує на наявність або відсутність обставин, що становлять предмет доказування у справі. Будь-який доказ, здобутий внаслідок застосування насильства, погроз та інших незаконних заходів, визнається таким, що не має юридичного значення, а дослідження такого доказу, що відбулося, - недійсним. Не можуть бути доказами відомості осіб, повідомлені під час допиту, джерело яких невідоме або його неможливо перевірити. Якщо в основі показань зазначених осіб лежать повідомлення інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані”.

У підрозділі 2.5 "Сутність і форми використання доказів при розслідуванні фіктивного підприємництва та пов’язаних з ним злочинів" зазначається, що процесуальна наука не виділяє використання доказів як окремий елемент процесу доказування, хоча у нормах чинного КПК України, і Проекту КПК, вживається саме цей термін, здавна відомий доказовому праву.

На думку дисертанта, доказування, поряд з діяльністю по одержанню, перевірці і оцінці доказів, включає в себе також операції по їх використанню для встановлення предмета доказування, для вирішення питання про покарання винної особи, цивільного позову, усунення обставин, які сприяли вчиненню злочину. Ця діяльність відображається в обвинувальному висновку, судових промовах, окремій постанові (ухвалі), вироку. Докази використовуються не тільки для формулювання і обґрунтування висновків (рішень), а й для побудови версій у справі, моделювання обстановки слідчого експерименту тощо. Використання доказів є заключним етапом роботи з доказами: після їх одержання, перевірки й оцінки суб’єкт доказування, оперуючи ними, вирішує ті чи інші завдання доказування. У підрозділі аналізується зміст поняття „оперування доказами” і висловлюється власна точка зору, що до нього входять як логічні операції, так і практична діяльність. Докази використовуються шляхом вилучення з них тих необхідних якостей, які потрібні для встановлення предмета доказування у кримінальній справі. Обґрунтування прийнятих рішень є важливою формою використання доказів.

Дисертант робить висновок, що поруч з оцінкою доказів, слід нормативно закріпити їх використання та пропонує нову редакцію статті 67 КПК України: „Оцінка і використання доказів. Оцінка доказів здійснюється суб’єктами доказування за своїм внутрішнім переконанням на підставі всебічного, повного й об’єктивного дослідження всіх обставин справи, керуючись законом і правосвідомістю. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. Суб’єкт доказування використовує докази шляхом оперування ними за власним  бажанням, керуючись законом і своєю правосвідомістю для прийняття процесуальних рішень і виконання процесуальних дій з метою встановлення обставин кримінальної справи. Забороняється використовувати неналежні, недопустимі, недостовірні докази особі, яка проводить дізнання, слідчому, прокуророві і судді”.

У підрозділі 2.6 "Особливості доказування фіктивного підприємництва при розслідуванні у порядку протокольної форми досудової підготовки матеріалів" висвітлюється процес доказування при розслідуванні фіктивного підприємництва за ч.1 ст. 205 КК України. Підкреслюється, що особливості доказування у порядку протокольної форми досудової підготовки матеріалів проявляються при одержанні доказів, оскільки обмеженими є види можливих слідчих дій, а також джерела доказів. Як наслідок, не можуть застосовуватись і всі способи перевірки доказової інформації. Відрізняються суб’єкти оцінки і використання доказів, що зумовлено визначенням статусу учасників спрощеного провадження і порядком розгляду й направлення справи до суду.

Встановлено наявність елементів процесу доказування у поетапній діяльності органу дізнання при розслідуванні фіктивного підприємництва у порядку протокольної форми досудової підготовки матеріалів справи: прийняття, реєстрація і розгляд заяви або повідомлення про злочин (одержання доказів); перевірка повідомлення про злочин, що включає в себе збирання доказів, встановлення обставин злочину і взяття у правопорушника зобов’язання про з’явлення (збирання і перевірка доказів); складання і підписання протоколу особою, яка здійснювала досудову підготовку матеріалів (оцінка і використання доказів); вивчення матеріалів та протоколу начальником органу дізнання (оцінка); ознайомлення правопорушника з матеріалами та протоколом (оцінка доказів правопорушником); порушення прокурором кримінальної справи та вжиття заходів щодо забезпечення прав і свобод учасників процесу (оцінка і використання); складання прокурором обвинувального висновку (використання доказів); направлення протоколу, постанови та всіх матеріалів справи до суду (наявні всі елементи процесу доказування).

Завершується підрозділ обґрунтуванням необхідності внесення змін до ст.430 КПК України, пов’язаних з недостатньою процесуальною формою діяльності прокурора: „Стаття 430. Порушення справи прокурором. Визнавши матеріали про злочини, перелічені в статті 425 цього Кодексу, достатніми для розгляду в судовому засіданні, прокурор виносить постанову про порушення кримінальної справи, постанову про притягнення особи як обвинуваченого, обирає щодо нього в необхідних випадках запобіжний захід, виносить постанову про визнання громадянина потерпілим і складає обвинувальний висновок та направляє справу до суду або повертає матеріали для провадження досудового слідства, а в разі відсутності підстав до порушення кримінальної справи відмовляє в її порушенні”.