Гураленко Н.А. Судовий прецедент в системі джерел права: філософсько-правовий аспект

summary

У вступі обґрунтовано актуальність обраної теми, стан її наукової розробки, зв’язок з науковими програмами, темами; визначено мету і завдання, об’єкт, предмет і методи дослідження; висвітлено наукову новизну, теоретичне та практичне значення отриманих результатів, наведено дані щодо їх апробації.

Розділ перший «Детермінація розвитку вчення про судову правотворчість та судовий прецедент: історіографічний огляд проблематики та аналіз методологічних підходів» присвячений ретроспективному оглядові теоретичних напрямів дослідження дисертаційної проблеми, а також аналізові методології, за допомогою якої можливе всебічне висвітлення таких багатогранних і складних явищ, як судова правотворчість і судовий прецедент.

У підрозділі 1.1. «Стан наукового опрацювання проблеми» на основі аналізу правових поглядів провідних українських і зарубіжних учених встановлено, що важливий внесок у дослідження різноманітних юридичних і філософських проблем, які безпосередньо стосуються суддівського вільного правознаходження, визнання творчої ролі суддів у здійсненні правосуддя, розмежування емпіричного та логічного, визначення меж судового розсуду, здійснили, насамперед: засновники філософії прагматизму – Ч. Пірс, І. Джемс, Дж. Дьюї; послідовники правового реалізму – К. Ллевеллін, Дж. Френк, Г. Оліфент; фундатори прагматичного інструменталізму – Р. Паунд, О. Холмс, Б. Кардозо та представники школи «живого права» – Є. Ерліх, Ф. Гек, І. Герман та інші.

Різні аспекти дисертаційної теми, зокрема питання суддівського активізму та суддівського обмеження, різноманітності та ієрархії джерел права, вільного пошуку права, співвідношення дійсності й можливості у праві, особливостей суддівського правозастосування висвітлено у працях швейцарського науковця М. Ребіндера, французьких правників Ж.-Л. Бержеля, Е. Серверена, ізраїльського теоретика права А. Барака, німецьких філософів права О. Хеффе, Ю. Габермаса, білоруського юриста Г. Василевича, а також таких російських вчених: С. Алєксєєв, Л. Алєксєєва, С. Бошно, Н. Гранат, П. Гук, Т. Гурова, Ю. Дмітрієв, В. Жуйков, О. Коростелкіна, М. Кучін, Р. Лівшиц, Є. Мартинчік, Е. Колокова, О. Наумов, Н. Подольська, В. Ржевський, Н. Чепурнова, С. Соболєв, А. Цихоцький та інші.

Серед дореволюційних правників, які спробували виокремити певні джерела права, розмежувати джерела позитивного й природного права, визначити зміст судової правотворчості, розглядаючи її в теоретичному й галузевому аспекті як правовий і філософський феномен, а також із позицій соціології та психології, варто відзначити, насамперед, С. Будзинського, Є. Васьковського, Д. Грімм, Г. Демченко, С. Дністрянського, Б. Кістяківського, М. Коркунова, І. Михай­ловсь­кого, Л. Петражицького, В. Соловйова, В. Спасовича, Є. Трубецького, І. Фойніцького, М. Чижова, Г. Шершеневича та інших.

У радянській теорії права впродовж багатьох років прецедент як джерело права заперечували (А. Боннер, С. Зівс, К. Комісаров, В. Пучинський), хоча й були спроби теоретично обґрунтувати доцільність створення й застосування судової практики вищими судовими органами – С. Братусь, А. Венгеров, С. Вільнянський, В. Туманов, А. Черданцев та інші.

Сучасні концепції судової правотворчості обґрунтовує і виправдовує плеяда таких українських вчених, як О. Константій, Л. Корчевна, І. Овчаренко, А. Осетинський, Л. Петрова, О. Скакун, Р. Тополевський, С. Шевчук та інші. Залежність розвитку прецедентного права від стилю юридичного мислення, взаємоз’язок із правовою свідомістю, світоглядом досліджували В. Братасюк і Б. Малишев. Окремі аспекти судової практики, в якій знаходять вияв змістові антропологічні джерела права – розум та воля – осмислював В. Трофименко. Проблеми герменевтичного аналізу права, аксіологічної ролі суддів у цьому процесі висвітлювали у своїх роботах такі вчені, як А. Мережко, М. Тесленко. Серед дослідників філософських проблем, що мають неабияке значення для осмислення різноманітних аспектів окресленої теми, зокрема питань єдності предметної форми і духовно-ідеального змісту, природно-правового і позитивного начал, взаємозв’язку сутності та явища, раціонального й емпіричного, статичного і динамічного у праві варто назвати таких учених: Р. Байніязов, М. Байтін, О. Бандура, В. Бачинін, В. Бігун, Р. Ваймар, Т. Вюртенбергер, В. Гіряєва, М. Гуренко, М. Жовтобрюх, Н. Зазаєва, Д. Керімов, А. Козловський, О. Костенко, М. Костицький, В. Кравець, І. Лихолат, С. Максимов, П. Рабінович, С. Савчук, С. Сливка, В. Шкода та інші.

Окремі фрагменти, певні грані проблем становлення та функціонування судового прецеденту як джерела права у правовій реальності романо-германської правової сім’ї та сім’ї загального права знаходимо у працях компаративістів, теоретиків права, зокрема таких, як Г. Берман, В. Бернхем, Р. Давид, К. Жоффре-Спінозі, О. Зайчук, О. Копиленко, Р. Кросс, Х. Кьотц, М. Марченко, Н. Оніщенко, Н. Пархоменко, І. Ситар, Р. Уолкер, К. Цвайгерт, О. Чернецька, А. Шепель, В. Шишкін та інші.

Не применшуючи ролі та значення доробків попередньо зазначених науковців, встановлено, що питанням онтологічного виміру, сутнісних аспектів, аксіологічних констант судового прецеденту, визначення об’єктивних закономірностей формування його як важливого компонента системи джерел права приділено порівняно небагато уваги, що й зумовило вибір теми дослідження, його наукову новизну і практичне значення.

У підрозділі 1.2. «Методологічні проблеми дослідження судової правотворчості та судового прецеденту в сучасній Україні» наголошено на потребі реформування методологічного вчення про джерела права, що тривалий час розвивалося як деформалізоване, «закрите», звернене на себе, збагачено його творчим підходом, усталено його як більш гнучку та динамічну теорію, що базується на принципах єдності й плюралістичності. Водночас зазначено, що подальша абсолютизація моноджерела права, схематизація правової дійсності, ідеалізація догматичного підходу як методу, в межах якого право ототожнюється і некритично зіставляється зі законом, суперечить сучасним трансформаційним процесам. Між таким правом і одиничним випадком завжди залишатиметься розбіжність, яка вимагатиме, щоб конкретна ситуація була модифікована судовим рішенням. Останнє наділяє судову правотворчість новою властивістю, а також постає необхідною методологічною і концептуальною передумовою визнання її результату – судового прецеденту – важливим джерелом права. Обґрунтовано, що осягнення суті окресленої проблематики детерміноване використанням іншого гносеологічного засновку, іншої методологічної орієнтації пізнання – трансцендентальної, яка характеризує складні, активні, динамічні, нелінійно синергетично опосередковані аспекти становлення статичного права. Крім цього, акцентовано на тому, що дотримання трансцендентального підґрунтя має ще й практичну значущість. Виняткове застосування догматизму, деформалізму як методологічної позиції у професійній діяльності обмежується лише вивченням об’єктивного права. Однак за неусталеним законодавчим масивом криється дещо більше – стала ідея права, яка допомагає осягнути істинний дух і сенс юридичних приписів позитивного права. Лише оволодівши цією ідеєю права, можна віднайти розбіжність між належним і сущим, духом і дійсністю, окремим і загальним, опанувати начала правового мислення, що дозволять надалі вирішити усі інші правові питання. Тому однією з основних проблем реалізації останнього постає вільний пошук права. Позитивне вирішення цієї проблеми вимагає від суддів приймати самостійні ціннісні рішення, що не завжди можуть бути виведені з позитивного права; розпізнавати правовий і неправовий закон; бути не лише правозастосовниками, а й творцями права.

Розділ 2 «Категорія «джерело права» як об’єкт філософсько-правового аналізу» присвячений розкриттю основних концептуальних підходів до визначення поняття «джерело права», вияву онтологічного виміру системи джерел права, дослідженню аксіологічності різноджерельного права в Україні.

У підрозілі 2.1. «Основні концептуальні підходи до визначення поняття «джерело права» на основі аналізу філософсько-правових поглядів вітчизняних і зарубіжних учених зазначено, що провідну роль у визначенні поняття «джерело права» відіграє праворозуміння. Відсутність у науковій літературі єдиної позиції стосовно пізнання істинного змісту цього явища викликана численними дослідженнями, спектр яких поширюється від абстрактно-метафізичних до вузькопрагматичних точок зору, від нормативістського розуміння джерела права як основної норми до повного ототожнення та абсолютизації його зі самим правом. Розкрито матеріальний, формально-юридичний, філософський, рецептивний, легітимаційний, соціальний аспекти розуміння категорії «джерело права». Зважаючи на велику кількість існуючих підходів, обґрунтовано, що неможливо чи, принаймні, малоймовірно створити єдине, загальноприйняте, узагальнене визначення поняття «джерело права», адже вибір і формулювання суттєвих ознак, що вирізняють означуване явище з-поміж інших елементів одного класу, залежать від варіанту того чи іншого типу праворозуміння, а отримані узагальнення вважатимуться повними лише у межах певних історичних умов, за яких відбулося те чи інше дослідження проблеми.

У підрозділі 2.2. «Система та види джерел права: онтологічний вимір» наголошено на рольовому значенні процесу становлення системи джерел права як складного, багаторівневого, ієрархічного, органічного, динамічного утворення, що характеризується видовим розмаїттям елементів, які доповнюють і коригують одне одного щодо забезпечення принципу верховенства права. При цьому жодний з елементів цієї системи не можна визначати як абсолютно практичний і справедливий, оскільки кожний у своїй сутності має не лише позитивні моменти, а й недоліки. Акцентується увага як на теоретичних аспектах змісту окремих джерел права – закону, звичаю, правової доктрини, принципів права, так і на філософському осмисленні природи кожного з них. Зазначено, що оскільки склад системи джерел права подібний на складний механізм, де кожний компонент спеціально призначений для застосування в окремих випадках і менш доречний в інших, то слід виходити з погляду аксіологічної сутності й застосовувати до конкретної ситуації те джерело права, яке зможе найефективніше врахувати й реалізувати права, свободи та інтереси особи, а в разі порушення – забезпечити їхній захист.

У підрозділі 2.3. «Аксіологічний аспект різноджерельного права в Україні» доведено, що формування нового підходу до розуміння права, використання метафізичної філософії, розширення сфери приватного права, трансформація вітчизняного права у напрямі євроінтеграції визначають необхідність упровадження в Україні концепції різноджерельного права, ефективне функціонування якої можливе лише за умови її збагачення й ускладнення недержавними антропними джерелами права, посилення договірної регуляції, визнання суддівської правотворчості. Стверджується, що без визначеної онтології правотворчого та правореалізаційного процесу, тим більше без обґрунтованої моделі апріорного джерела правової поведінки, правова система не дає очікуваних результатів, а навпаки, нагромадження несистематизованого, необґрунтованого, суперечливого нормативного матеріалу тільки розхитує чинну систему права. Наголошено, що лише за умови взаємодії закону чи іншого юридичного припису із джерелами права недержавного походження, такими, як звичай, договір, правова доктрина, результати судової правотворчості, можливе формування правової держави, ефективне регулювання суспільних відносин, усунення прогалин у праві та вдосконалення судового захисту прав і свобод людини.

Розділ 3 «Судовий прецедент як форма існування права» присвячений висвітленню сутнісних характеристик судового прецеденту як філософсько-правової категорії; розкриттю специфіки прецедентного права; вияву гносеологічних засад судової правотворчості як способу конструювання правової реальності; обґрунтуванню рольової значущості судового прецеденту в умовах реформування правової системи України.

У підрозділі 3.1. «Онтологічні аспекти судового прецеденту» розкрито онтологічний зміст судового прецеденту через вияв у ньому певного юридичного потенціалу щодо визначення масштабу поведінки та його обов’язковості для окремих життєвих ситуацій. Проведено розмежування понять «судова практика», «судовий прецедент» і «судове рішення», виділено їхні спільні та відмінні ознаки. Обґрунтовано, що між судовим прецедентом та існуючою практикою як сумарним результатом розгляду конкретних справ не можна ставити знак рівності, оскільки окреслена проблема термінологічної розбіжності цих понять вимагає не тільки оцінки конкретності застосування логічних правил диференціювання, а й врахування особливостей об’єктів права. Після екскурсу, який дозволив розглянути наявні погляди на дефініцію «судового прецеденту»; дослідити рольове значення досвіду у формуванні права; охарактеризувати процес прийняття суддею рішень як інтелектуальний і немеханічний; розкрити особливості інтуїтивного і раціонального способів мислення, запропоновано авторське визначення судового прецеденту та виділено фундаментальні онтологічні настанови прецедентного права.

У підрозділі 3.2. «Гносеологічні основи судової правотворчості» виявлено особливості процесу судової правотворчості як способу формування права й конструювання правової реальності; досліджено й обґрунтовано безпідставність пізнавальних засад, які аргументують невизнання судового прецеденту як джерела права в умовах вітчизняної правової доктрини (суперечність принципу розподілу влади; формування судового свавілля; неприйнятність цього для романо-германського права); визначено межі судового розсуду. Підкреслено, що використання різних гносеологічних інтесивностей, різних концепцій праворозуміння, різної методологічної основи у дослідженні питання, чи є судові правоположення джерелом права або хоча би формою правотворчої конкретизації, призводить до появи глибоких розбіжностей в отриманих результатах пізнання.

Визначено судову правотворчість як процес комплексної творчості, що зумовлюється потребами суспільного розвитку, будується на принципах природного права, має чіткі раціональні основи і характеризується органічною єдністю трьох елементів: пізнання, діяльності та результату. Наголошено, що пізнавальний у своїй основі характер потребує не лише правотворча, а й правозастосовна судова діяльність. Лише тоді, коли суддя вникатиме у правову ситуацію, визнаватиме, що підібрана норма неадекватно враховує її особливості, і швидше ситуація підганяється під норму, а не навпаки, право зможе реально вирішувати спір про право. Крім того, зазначено, що специфіка суддівської діяльності потребує коригування юридичної освіти; володіння високою правовою культурою; задіяння у судовому процесі особистісних чинників екзистенціального плану.

У підрозділі 3.3. «Аксіологічні константи судового прецеденту» на підставі осмислення єдності й суперечностей аксіологічних сторін судового прецеденту як джерела права та окреслення його рольового значення як регулятора суспільних відносин наголошено на тому, що: 1) судовий прецедент є суспільно необхідним комунікативним засобом між статичними установками писаного права та бездефектним розв’язком усіх правовідносин, що відповідає конституційним приписам; 2) правила поведінки, встановлені через прецеденти, виявляються конкретними заходами, для яких характерний тісний зв’язок із фактичними обставинами справи. Будучи індивідуалізованою, казуальною за своєю природою, прецедентна норма дозволяє точно відобразити всі деталі й особливості конкретної справи, гнучко, послідовно, маневрово й оперативно реагувати на обставини правової реальності, що постійно змінюються; 3) судовий прецедент адекватно відображає не лише належні, а й сутнісні ознаки правової дійсності; визначає чинне позитивне право як відповідне природному праву, вищій ідеї справедливості.

У підрозілі 3.4. «Філософсько-правове обґрунтування судового прецеденту в системі джерел права України» визначено основні передумови новітнього переосмислення та доктринального визнання судового прецеденту як елемента вітчизняної системи джерел права, зокрема: подолання вузьконормативного підходу до права та його джерел; важливість динамічного передбачення нових тенденцій і процесів, що виникають у суспільстві; переосмислення традиційних уявлень про суд, його функції та масштаби діяльності, а також роль судової влади у механізмі захисту прав людини; визнання на державному рівні обов’язковості прецедентних рішень Європейського суду з прав людини; світові тенденції до зближення основних правових сімей, що проявляється у зростанні ролі судів у правотворенні в країнах романо-германської правової сім’ї на тлі збільшення питомої ваги законодавства в державах англо-американської правової сім’ї. Крім того, наголошено, що необхідність трансформацій у цьому контексті зумовлена практичною значущістю. Абстрактність, статичність, суперечливість і прогальність чинного законодавства, його невідповідність сучасній дійсності та інші об’єктивні чиннники спричинюють декларативність і практичну недієвість конституційних положень, що гарантує кожному право на судовий захист. За таких умов перед судом постає проблема, коли, з одного боку, вирішити справу за відсутності необхідної норми закону неможливо, а з іншого – відступати від букви і духу Конституції, від закладених у ній ціннісних орієнтирів він не має права. У таких випадках судова правотворчість максимально служитиме меті безпосереднього захисту природних прав людини, коли судді через відсутність відповідного конкретизуючого законодавства в обґрунтуванні своїх рішень виходитимуть не тільки з позитивних форм, а й з принципів природного права та основних завдань правового регулювання. До того ж, сприйняття окремих елементів доктрини прецеденту, а саме, що подібні справи можна вирішувати подібним способом, сприятиме єдності правового поля та внесе елементи стійкості, прогнозованості, стабільності в умови правозастосування.