БАГАНЕЦЬ ОЛЕКСІЙ ВАСИЛЬОВИЧ ДОКАЗУВАННЯ СТОРОНОЮ ОБВИНУВАЧЕННЯ ПРИЙНЯТТЯ ПРОПОЗИЦІЇ, ОБІЦЯНКИ АБО ОДЕРЖАННЯ НЕПРАВОМІРНОЇ ВИГОДИ СЛУЖБОВОЮ ОСОБОЮ У ДОСУДОВОМУ РОЗСЛІДУВАННІ

summary

У вступі визначено актуальність теми дослідження; висвітлено ступінь вивчення
проблеми; визначено зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами;
охарактеризовано мету, задачі, об’єкт, предмет і методи дослідження; розкрито
наукову новизну, практичне значення одержаних результатів; наведено дані про їх
апробацію та впровадження, а також щодо публікацій, структури й обсягу роботи.
Розділ 1 «Сторона обвинувачення як суб’єкт доказування у досудовому
розслідуванні прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної
вигоди» складається з двох підрозділів.
У підрозділі 1.1 «Стан наукової розробки доказування стороною обвинувачення
прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою
особою у досудовому розслідуванні» проаналізовано наукові праці з кримінального
права, кримінології, кримінального процесуального права, криміналістики, в яких
досліджувалися прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди
службовою особою, й на підставі чого зроблено висновок, що доказування стороною
обвинувачення прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди
службовою особою у досудовому розслідуванні в умовах дії чинного КПК України та
нової редакції ст. 368 КК України у 2013 р., не досліджувалося.
Встановлено, що до внесення у 2013 р. змін до ст. 368 КК України, різні аспекти
кримінально-правового характеру прийняття пропозиції, обіцянки або одержання
неправомірної вигоди службовою особою на дисертаційному та монографічному рівнях
досліджували О. О. Дудоров (1994 р.), В. С. Лукомський (1996 р.), С. А. Шалгунова
(1999 р.), М. І. Мельник (2002 р.), Д. І. Крупко (2005 р.), Д. Г. Михайленко (2009 р.),
9
І. О. Томчук (2012 р.) та інші науковці. Після цих законодавчих нововведень окремі
питання кримінально-правового характеру були висвітлені у дисертаціях О. Ю. Бусол
(2015 р.), В. В. Плекан (2016 р.), наукові здобутки яких мають важливе значення для
розкриття питання предмета доказування стороною обвинувачення прийняття
пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди у досудовому розслідуванні.
Доведено, що для дослідження предмета доказування стороною обвинувачення
злочину, передбаченого ст. 368 КК України, у досудовому розслідуванні, а також
засобів отримання доказів у кримінальних провадженнях цієї категорії актуальними є
дисертації та монографії з криміналістки, в межах яких досліджено криміналістичні
аспекти розслідування на різних його етапах, зокрема, праці Я. Є. Мишкова (2005 р.),
В. М. Трепака (2011 р., 2014 р.), В. Ю. Шепітька та В. А. Журавля (2013 р.), А. І. Шила
(2013 р.), Н. В. Кимлика (2013‒2014 рр.), Д. О. Шумейка (2015 р.), О. М. Суворова
(2015 р.) та ін.
Теоретико-методологічною основою для розкриття предмета дослідження є
праці з теорії кримінального процесуального доказування, зокрема, Р. С. Бєлкіна,
В. П. Гмирка, В. Г. Гончаренка, Ю. М. Грошевого, Є. Г. Коваленка, М. М. Михеєнка,
В. Т. Нора, Ю. К. Орлова, М. А. Погорецького, В. О. Попелюшка, Д. Б. Сергєєвої,
С. М. Стахівського, Л. Д. Удалової, С. А. Шейфера, М. Є. Шумила та інших учених,
зокрема дисертація В. М. Ліщенка (2011 р.), підготовлена в умовах дії КПК України в
редакції 1960 р., в якій висвітлено окремі питання доказування злочину, передбаченого
ст. 368 КК України.
Зроблено висновок, що відсутність належних монографічних досліджень з низки
проблемних питань теоретичного і практичного характеру, що виникають з
прийняттям нового кримінального та кримінального процесуального законодавства
України, негативно позначається на ефективності доказування стороною
обвинувачення у досудовому розслідуванні злочину, передбаченого ст. 368 КК
України, на що вказують 68 % опитаних слідчих, 88 % прокурорів і 76% суддів.
Виокремлено проблемні питання, які будуть досліджені у дисертації.
У підрозділі 1.2 «Поняття та зміст доказування стороною обвинувачення
прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою
особою у досудовому розслідуванні» проаналізовано основні існуючі наукові
концепції кримінального процесуального доказування (Р. С. Бєлкін, В. П. Гмирко,
В. Г. Гончаренко, М. М. Михеєнко, В. Т. Нор, М. А. Погорецький, С. М. Стахівський,
Л. Д. Удалова, С. А. Шейфер та ін.) та обґрунтовано доцільність використання тієї з
них, яка ґрунтується на сучасній вітчизняній моделі кримінального процесу, трьох
класичних кримінальних процесуальних функціях і відповідає потребам
правозастосовної практики доказування стороною обвинувачення у досудовому
розслідуванні злочину, передбаченого ст. 368 КК України.
Зазначено, що зміст доказування стороною обвинувачення злочину,
передбаченого ст. 368 КК України, складають зовнішні та внутрішні елементи.
Зовнішніми елементами є два нерозривні та взаємопов’язані етапи: 1) отримання
доказів; 2) використання отриманих доказів.
Отримання доказів стороною обвинувачення у досудовому розслідуванні про
злочин, передбачений ст. 368 КК України, полягає у пошуково-розшуковій діяльності
10
з отримання доказів, яка включає в себе: а) пошук, виявлення (встановлення), а при
необхідності, вилучення фактичних даних та їх джерел; б) перевірку, оцінку фактичних
даних і їх джерел з точки зору допустимості, належності, достатності та достовірності,
їх процесуальне оформлення (закріплення); в) надання фактичним даним і їх
процесуальним джерелам значення певного доказу у кримінальному провадженні;
г) перевірку та оцінку отриманих доказів.
Використання доказів уповноваженими суб’єктами сторони обвинувачення у
досудовому розслідуванні злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в
обґрунтуванні ними своєї правової позиції для: заявлення клопотання про проведення
окремих СРД та НСРД; заявлення клопотання про застосування заходів забезпечення
кримінального провадження; заявлення клопотання про звільнення особи від
кримінальної відповідальності; заявлення клопотання про продовження строків
досудового розслідування; подання скарги щодо рішень, дій чи бездіяльність
прокурора, а також для прийняття таких процесуальних рішень: про проведення
окремих СРД та НСРД; про застосування заходів забезпечення кримінального
провадження; про застосування заходів безпеки; повідомлення про підозру; про
продовження строків досудового розслідування; про зупинення досудового
розслідування; про закриття кримінального провадження; про оголошення службової
особи в розшук; обвинувального акта.
До внутрішніх елементів доказування стороною обвинувачення прийняття
пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою у
досудовому розслідуванні слід відносити: об’єкт, предмет, мету, завдання, засоби,
суб’єкта та результат.
Розкрито кожен із внутрішніх елементів кримінального процесуального
доказування злочину, передбаченого ст. 368 КК України, а окремим надано поняття.
Визначено, зокрема, що суб’єктами доказування зі сторони обвинувачення під час
досудового розслідування злочину, передбаченого ст. 368 КК України, є: слідчий
(детективи НАБУ, слідчі прокуратури (органів ДБР)); прокурор (прокурор САП;
прокурори відповідних прокуратур). Наголошується, що доказування кримінальних
правопорушень цієї категорії відповідним суб’єктом залежить від статусу службової
особи, яка його вчинила.
Предметом доказування стороною обвинувачення прийняття пропозиції,
обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою у досудовому
розслідуванні є сукупність (система) обставин, що складають головний та доказові
факти, які підлягають доказуванню (встановленню) стороною обвинувачення у
досудовому розслідуванні прийняття пропозиції, обіцянки або одержання
неправомірної вигоди службовою особою.
Виходячи з результатів аналізу матеріалів судово-слідчої практики доведено,
що не всі обставини, передбачені частиною першою ст. 91 КПК України, підлягають
доказуванню у кримінальних провадженнях цієї категорії.
Визначено поняття сторони обвинувачення як суб’єкта доказування у
досудовому розслідуванні злочину, передбаченого ст. 368 КК України, а також
поняття доказування стороною обвинувачення зазначеного злочину.
11
Розділ 2 «Предмет доказування стороною обвинувачення прийняття
пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди у досудовому
розслідуванні» складається з двох підрозділів.
У підрозділі 2.1 «Доказування стороною обвинувачення головного факту у
кримінальних провадженнях про прийняття пропозиції, обіцянки або одержання
неправомірної вигоди службовою особою у досудовому розслідуванні» доведено, що до
обставин головного факту належать: 1) подія прийняття пропозиції, обіцянки або
одержання неправомірної вигоди службовою особою; 2) винуватість підозрюваного у
прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди, форма вини,
мотив і мета.
Визначено основні та похідні елементи події прийняття пропозиції, обіцянки
або одержання неправомірної вигоди службовою особою, що підлягають
доказуванню стороною обвинувачення. Основними елементами є предмет і способи
вчинення цього злочину. Акцентується увага на недосконалості пункту 1 частини
першої ст. 91 КПК України, оскільки серед складових події кримінального
правопорушення відсутній такий елемент, як предмет кримінального правопорушення.
На підставі аналізу матеріалів кримінальних проваджень і положень ст. 368 КК
України зроблено висновок, що способами вчинення цього злочину є: 1) прийняття
пропозиції, обіцянки неправомірної вигоди; 2) одержання неправомірної вигоди;
3) прохання надати таку вигоду. Наголошено, що найбільш поширеним способом
вчинення цього злочину є одержання неправомірної вигоди. Встановлено форми
одержання неправомірної вигоди: проста та завуальована.
Розкрито сутність похідних елементів події кримінального правопорушення (час,
місце) та особливості їх доказування стороною обвинувачення у кримінальних
провадженнях цієї категорії.
Запропоновано внести зміни до пункту 2 частини першої ст. 91 КПК України,
оскільки на стадії досудового розслідування стороною обвинувачення доказується
винуватість підозрюваного, а не обвинуваченого.
Зроблено висновок, що доказування стороною обвинувачення винуватості
службової особи у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди
залежить від статусу суб’єкта злочину: 1) службова особа; 2) службова особа, яка
займає відповідальне становище; 3) службова особа, яка займає особливо відповідальне
становище.
Виходячи з аналізу матеріалів кримінальних проваджень цієї категорії,
встановлено, що на практиці непоодинокими є випадки неналежного доказування
стороною обвинувачення винуватості підозрюваного. Основними порушеннями є:
неправильна кваліфікація протиправних діянь службової особи (36 % із числа
досліджених); невстановлення форми вини, незважаючи на те, що цей злочин
вчиняється лише з прямим умислом (16 % із числа досліджених); невстановлення
мотиву та мети вчинення злочину (12 % із числа досліджених).
У підрозділі 2.2 «Доказування стороною обвинувачення доказових фактів у
кримінальних провадженнях про прийняття пропозиції, обіцянки або одержання
неправомірної вигоди службовою особою у досудовому розслідуванні» зазначено, що
до обставин доказових фактів відносяться: 1) обставини, які впливають на ступінь
тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу підозрюваного, пом’якшують та
12
обтяжують покарання; 2) обставини, які є підставою закриття кримінального
провадження; 3) обставини, які є підставою для звільнення особи від кримінальної
відповідальності; 4) розмір процесуальних витрат.
До обставин, що впливають на ступінь тяжкості злочину, та які підлягають
доказуванню стороною обвинувачення у кримінальних провадженнях цієї категорії,
належать: 1) значний, великий та особливо великий розмір неправомірної вигоди;
2) вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне або особливо
відповідальне становище; 3) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб;
4) вчинення злочину повторно; 5) вчинення злочину, поєднаного з вимаганням
неправомірної вигоди.
Зроблено висновок, що обставини, які обтяжують покарання, та які підлягають
доказуванню стороною обвинувачення у кримінальних провадженнях цієї категорії,
співпадають з кваліфікуючими ознаками частини третьої ст. 368 КК України.
Визначено, що обставинами, які впливають на пом’якшення покарання, та
підлягають доказуванню стороною обвинувачення у кримінальних провадженнях
про прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди
службовою особою, є: 1) з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння
розкриттю злочину; 2) вчинення злочину жінкою у стані вагітності; 3) вчинення
злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних або інших обставин; 4) інші
обставини (позитивна характеристика за місцем роботи та проживання; перебування
на утриманні неповнолітніх дітей, хворих батьків, які потребують стороннього
догляду; тяжка хвороба службової особи тощо).
Запропоновано доповнити чинний КПК України положенням про необхідність
доказування обставин, що характеризують службову особу, яка вчинила злочин у сфері
службової діяльності.
Виокремлено перелік обставин, на підставі яких стороною обвинувачення
приймається рішення про закриття кримінальних проваджень цієї категорії у
досудовому розслідуванні. Висловлено пропозицію щодо доповнення частини
першої ст. 284 КПК України пунктом про те, що кримінальне провадження
закривається у разі, якщо Верховна Рада України відмовила у наданні згоди на
притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності.
Встановлено, що обставинами, які є підставою для звільнення від кримінальної
відповідальності, та які підлягають доказуванню стороною обвинувачення у
кримінальних провадженнях цієї категорії, є: 1) передача особи на поруки; 2) зміна
обстановки; 3) закінчення строків давності.
Для забезпечення доказування стороною обвинувачення розміру процесуальних
витрат доведено необхідність внесення змін до пункту 8 частини другої ст. 291 КПК
України, вказавши, що обвинувальний акт має містити відомості про розмір усіх
процесуальних витрат, а не лише розмір витрат на залучення експерта.
Розділ 3 «Засоби отримання доказів стороною обвинувачення під час
досудового розслідування прийняття пропозиції, обіцянки або одержання
неправомірної вигоди службовою особою» складається з двох підрозділів.
У підрозділі 3.1 «Слідчі (розшукові) дії як засоби отримання доказів стороною
обвинувачення під час досудового розслідування прийняття пропозиції, обіцянки або
одержання неправомірної вигоди службовою особою» на підставі проведеного
13
аналізу матеріалів слідчо-судової практики зроблено висновок, що під час
досудового розслідування прийняття пропозиції, обіцянки або одержання
неправомірної вигоди службовою особою СРД як типовими засобами отримання
доказів стороною обвинувачення є: допит, огляд, освідування, обшук, експертиза.
Допит як засіб отримання доказів стороною обвинувачення у кримінальних
провадженнях цієї категорії проводиться щодо підозрюваного, свідка та потерпілого.
Доведено, що для забезпечення своєчасності отримання стороною обвинувачення
фактичних даних, які б відповідали критеріям належності та достовірності, у
кримінальних провадженнях цієї категорії допит підозрюваного доцільно проводити
відразу після затримання особи. Обґрунтовано необхідність фіксувати хід допиту
підозрюваного за допомогою аудіо- чи відеозапису.
Зроблено висновок, що у випадку подання заявником заяви про можливий факт
прийняття службовою особою пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної
вигоди його недоцільно допитувати в статусі потерпілого, оскільки на момент подачі
заяви неможливо ще встановити факт заподіяння особі відповідної шкоди. Таких осіб
стороні обвинувачення доцільно допитувати в статусі свідків.
Виокремлено проблемні питання, пов’язані з отриманням стороною
обвинувачення допустимих доказів під час проведення огляду у кримінальних
провадженнях цієї категорії та надано практичні рекомендації щодо їх вирішення.
Зазначено, що з метою виявлення на тілі чи одязі затриманої особи слідів
спеціальної хімічної речовини, яка залишилися у результаті передання
неправомірної вигоди, сторона обвинувачення застосовує такий засіб отримання
доказів, як освідування. Встановлено, що передбачений КПК України порядок
проведення освідування не відповідає потребам правозастосовної практики під час
розслідування злочинів цієї категорії, оскільки лише прокурор уповноважений
приймати рішення про проведення освідування. Як результат, це призводить до того,
що в окремих випадках слідчі (детективи) проводять освідування без постанови
прокурора або завчасно її отримують ще до проведення відповідної СРД. Зважаючи на
досвід окремих зарубіжних країн (Республіки Казахстан; Республіки Азербайджан;
Республіки Туркменістан; Російської Федерації; Республіки Вірменія; Республіки
Білорусь та ін.) запропоновано внести зміни до частини другої та третьої ст. 241 КПК
України, закріпивши за слідчим (детективом) право виносити постанову про
проведення освідування. Такі пропозиції підтримали 92 % опитаних слідчих, 78 %
прокурорів та 54 % суддів.
Звернено увагу на неоднозначну практику застосування практичними
працівниками вимог гл. 20 КПК України щодо проведення обшуку особи у
кримінальних провадженнях цієї категорії, адже в один випадках слідчі судді
задовольняють клопотання слідчих (детективів), прокурорів про проведення обшуку
особи, керуючись ст.ст. 208, 223, 234, 236 КПК України, а в інших – відмовляють,
обґрунтовуючи це тим, що надання дозволу слідчим суддею на проведення обшуку
особи КПК України не передбачено. З метою вироблення уніфікованого підходу щодо
проведення обшуку особи та забезпечення використання його результатів стороною
обвинувачення під час доказування прийняття пропозиції, обіцянки або одержання
неправомірної вигоди службовою особою дисертантом, зважаючи на досвід окремих
14
зарубіжних країн (Республіки Азербайджан; Республіки Туркменістан; Республіки
Казахстан; Російської Федерації; Республіки Білорусь; Киргизької Республіки;
Республіки Вірменія), запропоновано доповнити чинний КПК України ст. 234-1
«Обшук особи», передбачивши, що обшук особи проводиться слідчим (детективом),
прокурором на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та вилучення речей і
документів, що знаходяться на тілі обшукуваної особи, в її одязі та наявних у неї речах.
86 % опитаних слідчих, 90 % прокурорів та 94 % суддів підтримали такі пропозиції.
Встановлено, що у досудовому розслідуванні прийняття пропозиції, обіцянки
або одержання неправомірної вигоди службовою особою стороною обвинувачення
призначаються такі види експертиз: хімічна (96 %); техніко-криміналістичного
дослідження документів (84 %); фоноскопічна (72 %); комп’ютерно-технічна (62 %);
дактилоскопічна (44 %); почеркознавча (28 %). Розглянуто сутність цих експертиз та їх
значення для доказування стороною обвинувачення прийняття пропозиції, обіцянки
або одержання неправомірної вигоди службовою особою у досудовому розслідуванні.
У підрозділі 3.2 «Негласні слідчі (розшукові) дії як засоби отримання доказів
стороною обвинувачення під час досудового розслідування прийняття пропозиції,
обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», виходячи з
результатів аналізу матеріалів кримінальних проваджень, зроблено висновок, що
НСРД як найбільш типовими засобами отримання доказів стороною обвинувачення у
кримінальних провадженнях цієї категорії є: аудіо-, відеоконтроль особи; зняття
інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; обстеження публічно
недоступних місць, житла чи іншого володіння особи; спостереження за особою, річчю
або місцем; моніторинг банківських рахунків; контроль за вчиненням злочину.
Доведено, що закріплене у частині другій ст. 246 КПК України положення про
те, що НСРД проводяться виключно у кримінальних провадженнях щодо тяжких або
особливо тяжких злочинів не повною мірою відповідає потребам правозастосовної
практики під час доказування стороною обвинувачення прийняття пропозиції,
обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою у досудовому
розслідуванні, оскільки такі ефективні засоби отримання доказів, як аудіо-,
відеоконтроль особи чи місця, спостереження за особою, річчю чи місцем, контроль за
вчиненням злочину тощо, не можуть застосовуватися у разі вчинення відповідного
злочину середньої тяжкості (ч. 1 ст. 368 КК України). Натомість на практиці
непоодинокими є випадки, коли суб’єкти сторони обвинувачення приймають рішення
про проведення НСРД щодо злочинів середньої тяжкості або ж при внесенні
відомостей до ЄРДР за фактом отримання неправомірної вигоди умисно зазначають
кваліфікацію, що відповідає ознакам тяжкого або особливо тяжкого злочину, а після
проведення НСРД перекваліфіковують протиправні дії службової особи на менш
тяжкі. Як наслідок, це призводить до визнавання під час судового розгляду результатів
НСРД недопустимими доказами. У зв’язку з чим запропоновано передбачити у КПК
України положення, яке б допускало проведення НСРД щодо корупційних злочинів
середньої тяжкості. Таку думку підтримали 60 % опитаних слідчих, 66 % прокурорів та
42 % суддів.
Обґрунтовано необхідність спростити законодавчу процедуру отримання
дозволу на проведення НСРД щодо народних депутатів, з урахуванням того, що в
15
більшості випадків докази, які свідчать про факт одержання неправомірної вигоди,
отримуються стороною обвинувачення під час «затримання на гарячому» службової
особи, а відомості про факт і методи проведення НСРД є об’єктом державної
таємниці й розголошенню не підлягають. Зважаючи на викладене, запропоновано
внести відповідні зміни до частини третьої ст. 482 КПК України та частини другої
ст. 27 Закону України «Про статус народного депутата України».
Для забезпечення своєчасності отримання доказів стороною обвинувачення у
кримінальних провадженнях цієї категорії запропоновано внести зміни до частини
четвертої ст. 263 КПК України, надавши уповноваженим підрозділам НАБУ право на
зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, та частини першої
ст. 269-1 КПК України, передбачивши право детектива за погодженням із
прокурором звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення
моніторингу банківських рахунків.
Виходячи з аналізу матеріалів слідчо-судової практики зроблено висновок, що
основним негласним засобом отримання доказів стороною обвинувачення під час
розслідування прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди
службовою особою є контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого
експерименту, під час проведення якого оперативні підрозділи затримують службову
особу «на гарячому», виявляють предмет неправомірної вигоди, його упакування,
документи або інші об’єкти, що можуть бути використані як докази у кримінальних
провадженнях цієї категорії. Звернено увагу на випадки допущення оперативними
підрозділами провокації під час застосування відповідного засобу отримання доказів, на
що вказують 46 % опитаних суддів. У зв’язку з цим виокремлено перелік обставин, які
повинні бути перевірені та оцінені прокурором для подальшого використання
результатів НСРД як доказів у кримінальних провадженнях цієї категорії.