Игнатьев Александр Сергеевич. Усмотрение как правовая общетеоретическая категория и алгоритм его отраслевого анализа (на примере сферы судебного конституционного контроля)

brief description

Игнатьев Александр Сергеевич. Усмотрение как правовая общетеоретическая категория и алгоритм его отраслевого анализа (на примере сферы судебного конституционного контроля): диссертация ... кандидата Юридических наук: 12.00.01 / Игнатьев Александр Сергеевич;[Место защиты: ФГБОУ ВО Санкт-Петербургский государственный университет], 2016
Введение к работе
Актуальность темы диссертации обусловлена необходимостью решения ряда онтологических и методологических проблем, стоящих на пути определения и оперирования такой правовой категорией, как усмотрение.
Несмотря на то, что данный термин нередко употребляется в правовых актах и иных документах1 и можно найти немало работ общетеоретического и отраслевого характера, посвященных дискреции2, ее трактовка отнюдь не однозначна (это явно затрудняет нормотворчество и наносит очевидный вред правовому регулированию), главной причиной чего является нерешенность до сих пор некоторых фундаментальных вопросов.
Прежде всего, речь идет о сущности усмотрения (это деятельность, состояние, право или некая их совокупность?), разные подходы к пониманию которой приводят к дефинитивной какофонии: предлагаемые определения не согласуются друг с другом не только в «деталях», но зачастую и в базисе.
Следовательно, не в полной мере ясно, каково содержание дискреции и как она соотносится со «смежными» категориями, и, естественно, возникают сложности в построении алгоритма и проведении ее отраслевого анализа.
Учитывая несомненную практическую значимость усмотрения в сфере судебного конституционного контроля и то, что в российской юридической науке оно пока еще не было объектом комплексного научно-теоретического осмысления, представляется актуальным, создав вышеупомянутый алгоритм, проиллюстрировать его реализацию на примере именно данной дискреции.
Вместе с тем, поскольку проблематика усмотрения в сфере судебного конституционного контроля в целом очень многопланова, настоящая работа как имеющая общетеоретический вектор, главным образом, направлена на раскрытие общих параметров такой дискреции.
Степень научной разработанности проблемы.
1 Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно ввести соответствующий запрос в раздел поиска по
тексту документа в любой правовой справочно-поисковой системе.
2 В дальнейшем понятия «усмотрение» и «дискреция» будут использоваться как тождественные и
взаимозаменяемые. Их семантико-этимологический анализ см., например: Шевцов С.Г. Некоторые вопросы
разграничения усмотрения и смежных правовых категорий // Нотариус. 2011. № 6. С. 38-40.
Понятием усмотрения оперировали уже российские правоведы конца XIX – первой четверти XX века, например, Е.В.Васьковский, А.Ф.Евтихиев, М.Д.Загряцков, Н.М.Коркунов, П.И.Люблинский, И.А.Покровский, хотя его масштабная разработка в отечественной юридической науке началась все-таки не ранее конца 1960-х годов, продолжаясь по настоящее время.
За этот период дискреция выступила в качестве предмета исследований
многих ученых, в частности, Д.Б.Абушенко, В.Г.Антропова, А.Т.Боннера,
Л.М.Васильева, Н.Н.Вопленко, П.А.Гука, В.Н.Дубовицкого, А.А.Жданова,
Б.Л.Железнова, А.К.Кац, М.И.Клеандрова, К.И.Комиссарова, А.П.Коренева,
Б.М.Лазарева, В.В.Лазарева, М.К.Маликова, А.А.Малиновского,
В.М.Манохина, О.А.Папковой, А.И.Рарога, И.Н.Сенякина, А.Б.Степина, Ю.П.Соловья, Д.М.Чечота, С.Г.Шевцова, А.Б.Ярославского и др.
Кроме того, за последние годы российскими специалистами Л.Н.Берг, А.А.Березиным, Б.В.Бойко, Ю.В.Грачевой, К.П.Ермаковой, О.В.Кораблиной, П.В.Марковым, П.Г.Марфициным, М.А.Никоновым, А.А.Пивоваровой, Н.С.Погореловой, В.Д.Подмосковным, К.В.Прониным, А.С.Скударновым, Т.Г.Слюсаревой, Ю.В.Старых, А.А.Хайдаровым были подготовлены диссертации, посвященные различным аспектам усмотрения.
Однако, как уже было отмечено, несмотря на столь серьезные научные изыскания, даже сущность дискреции еще не может считаться определенной. Причем, проблема отнюдь не сводится к отсутствию базовой дефиниции и к правильному набору, расстановке слагаемых элементов, а выражается в том, что рассматриваемым понятием обозначаются совершенно разные явления.
В то же время, наряду с отрицательными моментами, в отечественной правовой науке накоплен и немалый позитивный багаж представлений об усмотрении, который, естественно, должен быть использован при выработке общетеоретического определения дискреции и ее всестороннем изучении.
При этом не следует игнорировать и позиции зарубежных ученых, чье внимание в той или иной мере было уделено непосредственно усмотрению либо его некоторым проявлениям в каком-то более общем контексте, скажем,
5 Р.Алекси, А.Барака, Е.В.Булыгина, А.Гамбаряна, Р.Дворкина, Р.Кросса, В.В.Подгруши, И.Рихтера, А.М.Сарсенова, Г.Л.А.Харта, Г.Ф.Шупперта и др.
Что касается дискреции в сфере судебного конституционного контроля, то отдельным вопросам ее анализа посвящен ряд публикаций, в частности, С.А.Кажлаева, А.В.Молотова, Л.А.Шарниной.
Кроме работ, посвященных усмотрению, масштаб проблем, решаемых
в диссертации, также требует обращения к имеющим общетеоретический
характер или значение трудам С.С.Алексеева, М.И.Байтина, И.Л.Бачило,
С.В.Боботова, С.В.Бошно, С.Н.Братуся, А.Б.Венгерова, Н.Н.Вопленко,
А.П.Глебова, В.В.Ершова, Н.Б.Зейдера, Т.В.Кашаниной, С.А.Комарова,
Н.Н.Косаренко, В.В.Лазарева, И.Б.Ломакиной, А.В.Малько, Г.В.Мальцева,
М.Н.Марченко, Н.И.Матузова, С.И.Носова, Г.И.Петрова, И.Л.Петрухина,
А.С.Пиголкина, М.И.Пискотина, А.В.Полякова, П.М.Рабиновича,
В.А.Ржевского, И.С.Самощенко, Е.В.Тимошиной, И.Д.Хутинаева,
О.И.Цыбулевской, Н.М.Чепурновой, А.Ф.Черданцева, Н.А.Чечиной,
В.Е.Чиркина, Г.Г.Шмелевой, В.В.Яркова и др.
Объектом исследования выступает дискреция как явление правовой действительности с точки зрения его отражения в правовой науке.
Предмет диссертации составляют сущность и содержание усмотрения как правовой общетеоретической категории, общий алгоритм его отраслевого анализа, а также раскрываемое посредством данного алгоритма конкретное содержание дискреции в сфере судебного конституционного контроля.
Целью исследования является создание основ целостной концепции усмотрения как правовой категории, включающей в себя знания о дискреции в сфере судебного конституционного контроля.
Это требует решения, в частности, следующих задач:
установления с учетом имеющихся общетеоретических и отраслевых представлений об усмотрении признаков дискреции и синтезирования ее базовой дефиниции;
раскрытия содержания усмотрения в системно-структурном виде;
- отражения проблематики соотношения дискреции со «смежными»
понятиями, выявления перечня факторов, ограничивающих усмотрение;
построения алгоритма отраслевого анализа дискреции и иллюстрации его реализации применительно к сфере судебного конституционного контроля, в том числе определения составляющих последней, релевантных содержанию усмотрения;
анализа динамических характеристик усмотрения в сфере судебного конституционного контроля;
- изучения статических характеристик дискреции в сфере судебного
конституционного контроля;
- рассмотрения пределов усмотрения в сфере судебного
конституционного контроля.
Методология и методы исследования. Методологическую основу
диссертации образует комплексное применение общенаучных и
частнонаучных, в том числе специально-юридических, методов познания – анализа, синтеза, дедукции, индукции, абстрагирования, классификации, системного, структурно-функционального, исторического, логического, сравнительно-правового, формально-юридического и других.
Главный методологический принцип работы – это стремление к объективному и всестороннему изучению всех рассматриваемых вопросов.
Теоретической основой исследования являются труды отечественных и зарубежных авторов, перечисленных ранее, имеющие общетеоретический характер или значение (с точки зрения понимания сущности дискреции).
Кроме того, любой отраслевой анализ усмотрения едва ли может быть
проведен без учета достижений в соответствующей научной дисциплине. Это
предполагает обращение к работам М.В.Баглая, А.А.Белкина, А.Д.Бойкова,
Н.С.Бондаря, О.В.Брежнева, Н.Т.Ведерникова, Н.В.Витрука, Г.А.Гаджиева,
Ж.В.Дворцовой, Б.П.Елисеева, В.Д.Зорькина, А.Д.Керимова, Е.Г.Крыловой,
В.А.Кряжкова, Л.В.Лазарева, М.А.Митюкова, С.Э.Несмеяновой,
Ж.И.Овсепян, С.Л.Сергевнина, В.А.Туманова, Т.Я.Хабриевой,
7 Ю.Л.Шульженко, Б.С.Эбзеева, Ю.А.Юдина и других специалистов по конституционному праву и конституционному судебному процессу.
Нормативная база диссертации включает, прежде всего, Конституцию Российской Федерации1 и Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»2, а также ряд иных федеральных и региональных нормативных правовых актов.
Эмпирической основой исследования служат постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации3.
Научная новизна диссертации заключается в решении онтологических и методологических проблем, стоявших на пути определения и оперирования усмотрением как правовой общетеоретической категорией, и в иллюстрации реализации алгоритма его отраслевого анализа на примере сферы судебного конституционного контроля (дискреция в ней впервые выступает в качестве предмета научной работы такого формата); что, соответственно, нашло отражение в предлагаемых автором положениях, выносимых на защиту:
1. Усмотрение представляет собой неразрывное единство и взаимосвязь объективного и субъективного, статики и динамики (предполагающей итог).
Признаками дискреции как правовой категории являются: публично-правовой субъект4; право (правомочие); объективно ограниченная правовая свобода; интеллектуально-волевая деятельность, заключающаяся в поиске и принятии оптимального решения правового вопроса.
В совокупности их можно считать необходимыми и достаточными для формулирования общетеоретической дефиниции усмотрения, учитывая, что термин «выбор» одновременно обозначает состояние, процесс и результат: дискреция – это управомоченный выбор публично-правового субъекта, ограниченный объективными факторами (пределами), заключающийся в отыскании и принятии оптимального решения правового вопроса.
1 Далее также – Конституция РФ.
2 Далее также – Федеральный конституционный закон.
3 Далее также – Конституционный Суд, КС РФ, Суд.
4 Для целей данной работы публично-правовой субъект – государственный, муниципальный орган,
должностное лицо, действующий(ее) как носитель государственной, муниципальной власти в публичном
интересе, а частно-правовой субъект – физическое лицо, организация, не наделенное(ая) такой властью.
2. Содержание усмотрения раскрывается посредством выделения видов
дискреции на основании критериев, обусловленных объемом ее элементов:
1. альтернатива в количественном составе субъекта позволяет говорить и о двух разновидностях усмотрения – индивидуальном и коллективном;
2. по характеру управомочивания на выбор (наличия/отсутствия на это умысла нормотворца) дискреция подразделяется на прямую и косвенную;
3. выбор как состояние предполагает два параметра структурирования: а) в зависимости от способа нормативной заданности выбора усмотрение может быть свободным, оценочным и альтернативным; б) исходя из объема выбора, можно вести речь о двух видах дискреции – узкой и широкой;
4. выбор как деятельность также допускает двойную классификацию: а) по критерию формы деятельности усмотрение может быть разделено на парламентское, административное, судебное; б) по содержанию деятельности дискреция может быть пяти видов: нормотворческой, правовосполнительной, интерпретационной, конкретизационной и средствооценочной.
3. Усмотрение немыслимо без наличия и соблюдения границ свободы
публично-правового субъекта, в то время как «смежные» понятия – произвол
и небрежность всегда связаны с нарушением упомянутых границ.
Пределы дискреции – это объективные факторы, очерчивающие «зону» выбора, (смысл, придаваемый терминам «пределы» и «границы», различен, и они не должны восприниматься как взаимозаменяемые), которые можно классифицировать на две группы, исходя из того, как ими ограничивается количество возможных вариантов: прямо или через управомочивание государственного органа, должностного лица.
4. Общий алгоритм отраслевого анализа усмотрения представляет
собой такую последовательность действий: 1) необходимо выяснить, каковы
составляющие интересующей отрасли/сферы (субъекты, форма и содержание
деятельности и т.д.), которые могут быть сопряжены с содержанием
дискреции; 2) требуется рассмотреть каждый из элементов усмотрения в
контексте указанных составляющих; 3) надо установить применительно к
9 соответствующей отрасли/сфере значение всех пределов дискреции.
5. Содержание усмотрения в сфере судебного конституционного
контроля имеет следующие характеристики:
5. по критерию субъекта дискреция может быть как коллективной, так и индивидуальной (когда отдельный судья принимает решения, связанные с предварительной или подготовительной работой над обращением, от имени субъекта судебного конституционного контроля), но вследствие правовой природы последнего как коллегиального органа индивидуальное усмотрение является производным и лишь субсидиарным;
6. по характеру управомочивания дискреция может быть как прямой (ей корреспондируют все три вида усмотрения, выделяемые по способу нормативной заданности выбора, – свободное, оценочное и альтернативное), так и косвенной, хотя по своему удельному весу вторая, явно доминирующая в материально-правовой сфере, превосходит первую;
3. по параметру формы деятельности дискреция является судебной, однако, ей сопутствует не «чисто» юридический мотив, как у иных судов, а юридико-ценностный, что соответствует сложной правовой природе органа судебного конституционного контроля;
4. с точки зрения содержания деятельности, усмотрение может быть интерпретационным, конкретизационным, правовосполнительным и, видимо, средствооценочным.
6. К пределам дискреции в сфере судебного конституционного
контроля относятся почти все объективные факторы, очерчивающие «зону»
выбора «усмотрителя», но наиболее значимую роль среди них играет такой
ограничитель, как правовые принципы/ценности/цели.
7. Характеристики дискреции в сфере судебного конституционного
контроля позволяют синтезировать следующее ее общее определение: это
преимущественно косвенно управомоченный выбор коллегиального органа,
ограниченный объективными факторами, среди которых наибольшее
значение имеют правовые принципы (ценности, цели), заключающийся в
10
отыскании посредством нормативно-доктринальной интерпретации
положений конституции и иных правовых актов и принятии в процессе конституционного судопроизводства оптимального юридико-ценностного решения конституционно-правового вопроса.
Теоретическая значимость исследования состоит в формировании основ целостной концепции усмотрения как правовой категории, в том числе в выработке его базовой дефиниции и создании алгоритма его отраслевого анализа, а также в заполнении лакуны в правовой науке, касающейся знаний о дискреции в сфере судебного конституционного контроля.
Сформулированные выводы развивают и дополняют разделы, прежде всего, общей теории права и государства и конституционного права (конституционного судебного процесса), а также иных отраслевых научных дисциплин юридического профиля.
Практическая значимость диссертации заключается в том, что ее материалы могут быть использованы в дальнейшей разработке проблематики усмотрения и вопросов судебного конституционного контроля и в учебном процессе при подготовке к лекционным и семинарским занятия по теории и истории права и государства, конституционному и другим отраслям права.
Кроме того, настоящая работа в целом может рассматриваться как «пособие», которое может быть востребовано и в практической деятельности «усмотрителей», в первую очередь Суда, и в процессе нормотворчества.
Степень достоверности полученных результатов обусловлена их теоретической аргументированностью, логичностью и взаимосвязанностью, а также значительным количеством изученных научных трудов и правовых актов и большим объемом использованного иллюстрационного материала.
Апробация результатов исследования. Рукопись диссертации была
одобрена на совместном заседании кафедры теории и истории права и
государства и кафедры конституционного и административного права
юридического факультета Северо-Западного института управления
РАНХиГС.
Отдельные составляющие тематики работы прошли обсуждение в ходе
дискуссий, состоявшихся в рамках ряда научно-практических конференций,
проведенных на базе Северо-Западного института управления РАНХиГС в
2010-2014 годах (в частности, «Инструментальная концепция в современной
теории права», 12 октября 2012 года; «Юридическая ответственность
государства перед частными лицами», 26 ноября 2013 года; конференция,
посвященная 20-летию образования Законодательного собрания
Ленинградской области, 13 марта 2014 года).
Основные положения и результаты исследования нашли отражение в опубликованных диссертантом научных статьях.