Гавінська Олена Андріївна Підгалузі права в системі права сучасної України

brief description

Гавінська Олена Андріївна, помічник приватного нотаріуса Вінницького міського нотаріального округу Вінницької області: «Підгалузі права в системі права сучасної України» (12.00.01 - теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень). Спецрада К 41.136.01 у Міжнародному гуманітарному університеті

НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
«ОДЕСЬКА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ»

На правах рукопису

ГАВІНСЬКА Олена Андріївна

УДК 34.01

ПІДГАЛУЗІ ПРАВА В СИСТЕМІ ПРАВА СУЧАСНОЇ УКРАЇНИ

Дисертація
на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук зі спеціальності 12.00.01 – теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень

Науковий керівник: МЕЛЬНИЧУК Ольга Степанівна, доктор юридичних наук, доцент

Одеса-2017

ЗМІСТ

ВСТУП 3
РОЗДІЛ 1. ПІДГАЛУЗЬ ПРАВА ЯК ЕЛЕМЕНТ СИСТЕМИ ПРАВА 9
Сучасна методологія дослідження системи права 9
Підгалузь права у сучасному загальнотеоретичному дискурсі 30
Інституційно-функціональний підхід до розуміння підгалузі права 49
Висновки до першого розділу 63
РОЗДІЛ 2. ОСОБЛИВОСТІ СТРУКТУРИ ТА ЗМІСТУ ПІДГАЛУЗЕЙ ПРАВА 67
Предмет правового регулювання підгалузей права 67
Особливості методу правового регулювання підгалузей права 84
Формування специфічного правового режиму як фактор
формування підгалузей права 103
Висновки до другого розділу 118
РОЗДІЛ 3.ОСНОВНІ НАПРЯМИ ПІДГАЛУЗЕВОЇ ФРАГМЕНТАЦІЇ УКРАЇНСЬКОГО ПРАВА 122
Формування та розвиток підгалузей у публічному праві України .122
Інституціоналізація підгалузей в приватному праві України 143
Висновки до третього розділу 163
ВИСНОВКИ 168
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 175

bibliography

ВИСНОВКИ

1. Методологія дослідження системи права в сучасній загальнотеоретичній юриспруденції орієнтована на застарілі діалектичні та юридико-позитивістські моделі, а тому має бути оновлена. З урахуванням перспективності інституційного підходу, який стає особливо значимим у зв’язку з поширенням ідей про соціологічний позитивізм (або реалістичний позитивізм) як актуальну концепцію сучасного праворозуміння, система права може розглядатися з акцентом на динаміці суспільної практики, типізації дій та норм, що її супроводжують. Це, з одного боку, надає можливість показати самостійний статус системи права як прояву системності права, вийти за рамки штучно створеного протиставлення системи права та системи законодавства, а з іншого боку – охарактеризувати систему права як комунікативну інтерсуб’єктивну конструкцію, що особливо актуально у зв’язку з дослідженням підгалузей українського права.
Підгалузі права мають досліджуватися з урахуванням динаміки системи права, яка, у свою чергу, має осмислюватися, виходячи з надбань системології
– загальної теорії систем. У цьому розрізі підгалузь права на відміну від інших елементів системи права має рухомий і нестабільний концепт, оскільки, з одного боку, вона формується на рівні з інститутами права, але з іншого – тяжіє до самостійного позагалузевого статусу.
2. Формування сучасного дискурсу підгалузі права перебуває у полоні кількох протиріч: з одного боку, підгалузі права нечасто розглядаються у контексті статики та динаміки системи права, у кращому випадку в літературі просто констатується їх існування в деяких галузях. З іншого боку, підгалузі права часто розглядаються у спільному контексті з комплексними галузями права, що не повною мірою відповідає їх місцю в системі сучасного права. Це дозволяє констатувати відсутність у підгалузей права визначеної термінологічної позиції, оскільки вони розглядаються не як самостійні

феномени, а у зв’язку з іншими явищами правової дійсності, при цьому у термінологічно підпорядкованому контексті.
Категорійно-термінологічний статус підгалузі права визначається не лише нормативними, але й ціннісними аспектами, урахування яких є важливим методологічним правилом дослідження цього елементу системи права. Підгалузь права – це відносно автономна ціннісно-нормативна цілісність, що існує в рамках галузі права, об’єднує декілька споріднених правових інститутів та з урахуванням потреб юридичної практики прагне виокремитися в окремий напрямок правового регулювання.
3. Виявлення якісних характеристик підгалузей права, які дозволили б обґрунтувати їх відміну від галузей права, з одного боку, і від інститутів права – з іншого, є принциповим та методологічно важливим завданням. Його вирішення пов’язане з розглядом підгалузей права з точки зору динаміки системи права, що зумовлює застосування інституційного підходу. Це дозволяє показати відмінності, що існують між галузями, підгалузями та інститутами права. Підгалузь права, на відміну від галузі та інституту характеризується інституційною недостатністю. Інституційна недостатність має мислитися як така дискретна категорія, яка використовується для оцінки автономності нормативного утворення, і є індикатором самостійності чи несамостійності такого утворення. Максимально інституційно достатніми є галузі права, мінімально – субінститути. Підгалузі права, порівняно з інститутами і субінститутами, мають найбільший потенціал щодо подолання інституційної недостатності на шляху до становлення окремих галузей права.
4. Характеристика внутрішньої структури галузей права, пов’язана з виділенням підгалузей права, вимагає визнання того, що різні елементи правової системи по-різному «вписані» у загальний соціальний контекст та мають різну природу, слід використовувати різні інтерпретації такої методології. Матеріальний критерій формування підгалузей права (предмет правового регулювання) дозволяє характеризувати підгалузь права як результат внутрішньої фрагментації галузей

права. Формування підгалузей права є свідченням фрагментації нормативного правового регулювання. Підгалузі виникають лише в складних галузях, що характеризуються неоднорідністю предмета правового регулювання або високим ступенем його складності.Фрагментація галузей права за рахунок спеціалізації та інституціоналізації правозастосування є тривалим процесом, що поєднаний з іншими факторами впливу на систему права, наприклад, появою підзаконних нормативно-правових актів, проведенням кодифікацій та інших заходів систематизації нормативного матеріалу.
Ключовим фактором фрагментації галузевого предмету правового регулювання є правозастосовна практика. Напрями правозастосовної практики Верховного Суду України свідчать про його активну участь у процесі формування правової нормативності в цілому. На сьогодні можна помітити тенденцію виокремлення в рамках правових позицій Верховного Суду тих напрямів правового регулювання, які характеризуються яскравою предметною специфікою, особливо це стосується формування таких напрямів правового регулювання як сервісне право, яке поступово набуває рис підгалузі цивільного права.Значення правових позицій Верховного Суду для виокремлення та подальшої інституціоналізації підгалузевих предметів правового регулювання є помітним і в рамках господарської юрисдикції. Сформовано низку правових позицій, пов’язаних із такими підгалузями господарського права, як господарське договірне право, банкрутне право, конкурентне право, корпоративне право тощо
5. Для підгалузі права характерним є застосування більше одного методу правового регулювання, з урахуванням специфіки регульованих відносин. Кожна підгалузь права характеризується використанням загального для відповідної галузі права методом, на додаток до якого з урахуванням специфічних рис предмету правового регулювання підгалузі права конструюється додатковий метод чи правовий режим. Взаємодія між родовим методом галузі права і додатковим методом підгалузі права відбувається на

основі принципу субсидіарності: підгалузь права завжди має іманентно присутні елементи методу правового регулювання, який використовується як первинна система засобів правового регулювання. Коли цих засобів є недостатньо для врегулювання тих чи інших відносин, або ж коли має місце прогалина в праві, на основі принципу субсидіарності використовується родовий метод правового регулювання, характерний для тієї галузі права, до якої належить відповідна підгалузь.
Важливу роль в забезпеченні такої субсидіарності відіграють підгалузеві принципи правового регулювання. Принципи підгалузей права є квінтесенцією соціальної необхідності, яка зумовлює автономізацію та самолегітимацію відповідного масиву правових норм. Неможливо вважати підгалуззю права масив правових норм, які не мають власних принципів, що втілюються в правозастосуванні. Кожна підгалузь права обов’язково оперує специфічними цільовими установками, які утворюють ціннісний зв’язок між нормативною та ідеологічною складовими правової реальності.
6. Правові режими є важливим фактором автономізації правового регулювання, однак не можна однозначно стверджувати про обов’язкову наявність у підгалузей права самостійного правового режиму. Формування правових режимів – це тривалий процес, оскільки їх становлення не залежить винятково від волі законодавця. Правовий режим має місце в тих сферах правового регулювання, в яких має місце унікальне поєднання правових засобів (законодавчий аспект), практики їх реалізації (діяльнісний аспект) та відповідної спрямованості правозастосування (правозастосовний аспект). Правові режими не завжди характерні для підгалузей права, однак якщо підгалузь має власний правовий режим, це сприяє більш послідовній її інституціоналізації. Правовий режим є найвищою формою правової нормативності, а що нормативнішим є регулювання, то системнішим воно стає. Це означає що наявність правового режиму є необов’язковим, але тим не менш бажаним елементом нормативної структури підгалузей права.

7. Підгалузевий поділ публічного права визначається більшою мірою активністю законотворчості, ніж формуванням автономних сфер юридичної практики, оскільки основними суб’єктами публічного права є владні суб’єкти, які мають змогу втілювати відповідні патерни своєї активності в нормативну форму. Найчастіше підгалузями конституційного права називають парламентське, виборче та референдне право. Парламентське право може бути визнане підгалуззю конституційного права через те, що воно має як матеріальні, так і процесуальні інститути, які стосуються парламентських процедур та законотворчості.На статус окремої підгалузі конституційного права може претендувати так зване референдне право, під яким розуміється сукупність якісно однорідних норм конституційного права та інших галузевих норм права, що регулюють суспільні відносини, пов’язані з безпосередньою реалізацією народного суверенітету шляхом проведення всеукраїнського та місцевих референдумів.Виборче право є сенс розглядати в контексті підгалузевого поділу конституційного права завдяки усе більш активному дискурсу щодо виборчої влади як особливої форми публічної влади.
Підгалузевий поділ адміністративного права пов’язаний зі складністю та обширністю сфери адміністративно-правового регулювання, в якій неминуче відбувається спеціалізація. В ролі підгалузей адміністративного права часто розглядають право публічної служби, спортивне право, адміністративно- господарське право. Важливу роль в підгалузевій фрагментації публічного права відіграють також підгалузі фінансового права. Більшість дослідників сходиться на тому, що безсумнівною підгалуззю фінансового права є бюджетне право. Бюджетне право можна вважати класичним прикладом формування підгалузі права, оскільки воно пройшло шлях від комплексного правового інституту до самостійного масиву норм, який має усі шанси набути статусу окремої галузі права. У контексті проблем підгалузевої диференціації фінансового права часто дискутується також статус банківського права. Деякі дослідники справедливо наголошують на тому, що банківське право має

комплексний характер, оскільки в ньому в межах парадигми субсидіарності застосовується цивільно-правовий метод.
8. Приватне право через свою специфіку більшою мірою сприяє формуванню підгалузей права. Так, найбільш часто згадуваною в літературі підгалуззю цивільного права є зобов’язальне право, оскільки саме договори виступають найбільш значимими правовими актами у сфері не лише цивільно- правових, але й у цілому приватних відносин. По відношенню до зобов’язального права склалася дещо парадоксальна ситуація, коли один його інститут набув статусу більш значимого, аніж саме зобов’язальне право, але при цьому не став окремою підгалуззю цивільного права. Ідеться про договірне право, яке, набуваючи статусу комплексного правового інституту, перешкоджає подоланню зобов’язальним правом своєї інституційної недостатності. Спадкове право належить до числа найбільш значущих нормативних утворень у цивільному праві. Між тим, від спадкового права навряд чи доцільно чекати подолання інституційної недостатності та виходу на рівень самостійної галузі права. Це пов’язано, передовсім, з відсутністю передумов для того, щоб запит юридичної практики сформував щодо спадкової сфери спектр автономності. Специфічні риси сімейного права дозволяють констатувати подолання ним інституційної недостатності як підгалузі цивільного права. Проведення двох кодифікацій сімейного права впродовж останніх десятиліть показали, що формування відповідної галузі законодавства є навіть не справою майбутнього, це – факт сьогодення. Двома типовими аргументами на користь того, що право інтелектуальної власності вийшло за межі підгалузевого поділу цивільного права, є його різноджерельність та складна структура. Ці два фактори дозволяють науковцям робити висновок про те, що право інтелектуальної власності в силу змішаного характеру його галузевого методу правового регулювання (який містить значну сферу імперативності) слід розглядати як комплексну галузь права. Право інтелектуальної власності – хрестоматійний, ідеальний випадок подолання галуззю права інституційної недостатності саме за рахунок юридичної практики.

У господарському праві все активніше дискутується формування підгалузі портового права. З інституційної точки зору портове господарювання є тією сферою економічної активності, яка очевидно характеризується високим рівнем специфічності. Це зумовлює поступове формування запиту юридичної практики на виокремлення нормативної структури, яка б забезпечувала послідовне правове регулювання відповідних актів поведінки та правових відносин. Інвестиційне право регулює відповідні відносини з перспективи інвестора-капіталовласника, заінтересованого у здійсненні економічно ефективних інвестицій. Це не заперечує урахування в інвестиційно-правовому регулюванні публічних інтересів. Разом з тим, публічні інтереси не є поняттям із заздалегідь визначеним змістом, а їх зміст може пов’язуватися з цілком різними цільовими установками.