АДВОКАТУРА В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ:ОПЫТ И СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ

brief description

Год:

2011

Автор научной работы:

Деханов, Сергей Александрович

Ученая cтепень:

доктор юридических наук

Место защиты диссертации:

Москва

Код cпециальности ВАК:

12.00.11

Специальность:

Судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельност

Количество cтраниц:

383

Оглавление диссертациидоктор юридических наук Деханов, Сергей Александрович

Введение.
Глава 1. Социально-исторические, государственно - правовые иконституционныеоснования западноевропейской адвокатуры.
1.1.Адвокатуракак форма реализации государственныхгарантийправа на получение юридической помощи.
1.2. Способы оказания юридической помощи в Древней Греции и адвокатура в Древнем Риме.
1.3. Основные исторические особенности формирования и развитияадвокатурыв Западной Европе.
1.4.Конституционноерегулирование института адвокатуры и права на получение юридической помощи в странахЗападнойЕвропы.
Глава 2. Характеристика действующего института адвокатуры в странах Западной Европы.
2.1. Сущность и юридическая природа адвокатуры в странах Западной Европы.
2.2. Понятие и функции института адвокатуры в странах Западной Европы.
2.3. Система организации института адвокатуры в странах Западной Европы.
2.4. Правовое регулирование деятельности адвокатуры в рамках Европейского Союза.
Глава 3. Профессиональная этикаадвокатовв странах Западной
Европы.
3.1. Основания и состав профессиональной этики адвокатов.
3.2. Независимостьадвокатаи виды деятельности, несовместимые с его статусом.
3.3.Адвокатскаятайна.
3.4. Этика профессиональных отношений адвокатов.

Введение диссертации (часть автореферата)На тему "АДВОКАТУРА В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ:ОПЫТ И СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ"

Актуальность темы научного исследования. В последние два десятилетия российскаяадвокатурадинамично развивается.
В 2002 г. был принят Федеральный закон «Обадвокатскойдеятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в 2003 г. первым Всероссийским съездомадвокатовпринят Кодекс профессиональной этики адвокатов, устанавливающий обязательные для каждогоадвокатаправила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традицияхадвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии.
Однако, несмотря на данные позитивные тенденции, нынешнее состояние сферы предоставления юридической помощи в Российской Федерациипризнаетсяеще недостаточно эффективным какадвокатскимсообществом и органами государственной власти, так и большинством населения.
В современной России сохраняется дихотомия субъектов, предоставляющихгражданами их объединениям юридическую помощь, наблюдаются двойные стандарты регулирования юридической профессии: одна часть практикующихюристов— адвокаты — подчиняется требованиям корпоративного законодательства, а другая — полностью свободна от них.
Иностранные и отечественные юридические и консалтинговые компании действуют в гораздо более выгодных условиях, чемадвокаты, а существующее законодательство об адвокатской деятельности и обадвокатурене способствует совершенствованию организационно-правовых форм адвокатской деятельности; предусмотренные федеральным законодательством случаи оказания бесплатной юридической помощи не покрывают современных общественных потребностей, связанных с развитием гражданского оборота и егозаконодательногорегулирования; требуют изменений подходы в определении видов деятельности, несовместимых со статусом адвоката, и вопросы институциональной независимости адвокатуры, то есть в Российской Федерации налицо потребность в создании сильной и независимой адвокатуры.
Несомненно, таковой является западноевропейская адвокатура, имеющая глубокие исторические корни. Основываясь на всестороннем опыте Древней Греции и Древнего Рима, европейские народы придали этому правовому институту новое содержание, превратив его в универсальный инструмент по оказанию юридической помощи гражданам и их объединениям.
Западноевропейская адвокатура в своем эволюционном развитии прошла определенные этапы исторического становления, каждый из которых имел ярко выраженные формы существования (античность, средневековье, Новое время, современный период), которые и определяли специфику института.
Современный период развития западноевропейской адвокатуры характеризуется, с одной стороны, большим разнообразием проявления ее отдельных институтов (моделиадвокатскогосамоуправления, организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности, отношение к адвокатской монополии), а с другой — универсальными чертами и признаками.
Во всех странах Западной Европы приняты и действуют деонтологическиекодексыадвокатов (кодексы профессиональной этики адвокатов), являющиеся механизмом контроля поисполнениюадвокатом своих профессиональных обязанностей. Морально-этические правила, которыми руководствуются западноевропейские адвокаты, восходят к существующим в странах Западной Европы традициям и соотносятся с условиями и характером задач, выполняемыхадвокатами. Западноевропейские государства признают адвокатуру в качестве института гражданского общества, а значит, и способствуют укреплению институциональной независимости адвокатуры.
В настоящее время, когда активизировалась полемика ученых и практикующих юристов о возможных путях реформирования сферы правовой помощи в России в широком смысле этого слова, необходимы юридические знания об организации адвокатуры и этике профессиональной деятельности адвокатов западноевропейских стран, так как они позволят воспринять значительную часть правового опыта, накопленного в Западной Европе.
Научный интерес к теме обусловлен также необходимостью повышения эффективности использования уже имеющихся способов и средств оказания юридической помощи гражданам и их объединениям, равно как и разработки новых, расширяющихся возможностей их осуществления.
Важность выбранной теме придает и ее общая гуманитарная и нравственная ценность.
Указанные обстоятельства обусловили выбор темы настоящего диссертационного исследования.
Степень научной разработанности.
Западноевропейская адвокатура уже становилась предметом изучения в российской правовой науке. На монографическом уровне следует, прежде всего, отметить работу Е.В.Васьковского«Организация адвокатуры», опубликованную в 1893 г.
В дореволюционной литературе вопросам деятельности адвокатуры в странах Западной Европы посвящены труды М.М.Винавера, И.В. Гессена, В.В. Птицына, А.Н.Стоянова, И .Я. Фойницкого.
Изучением проблем организации западноевропейской адвокатуры в советский период занимались И.С.Власов, В.З. Пульянов, М.А. Чельцов.
В современный период отдельные аспекты организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в странах Западной Европы исследовали: Т.В.Апарова, П.Д. Баренбойм, М.Ю. Барщевский, В.В.Бойцова, JI.B. Бойцова, C.B. Бородин, В.Н.Буробин, В.А. Власихин, Е.В.
Горбачева, В.Р.Дюкина, А.Э. Жалинский, В.Н. Ивакин, Н.И.Капинус, И.Н. Карпова, П.Е. Короткова, А.Г.Кучерена, Н.В. Лазарева-Пацкая, Д.И. Матвеенко, Р.Г.Мельниченко, И.Б. Михайловская, A.A. Мишин, А.И.Муранов, В.М. Никитина, О.В. Поспелов, А.Н.Просвиркин, А. Д. Святоцкий, Ю.С.Пилипенко, A.A. Рёрихт, И.В. Решетникова, Н.Б.Сонькина, Е.Г. Тарло, Ю.В. Феофанов, Б.А.Филимонов, Л.Б. Хван, Е.О. Шифер, А.И.Яценко, И.С. Яценко.
Важное значение для исследования обозначенных в диссертации проблем сыграли научные разработки зарубежных авторов.
Так, цели и пределы государственной деятельности, принципы разграничения государственной и негосударственной деятельности имеют фундаментальное научное обоснование в работах Аристотеля, Т. Гоббса, Г.Гроция, В. Гумбольдта, Й. Изензее, П.Кирххофа, Н. Макиавелли, Платона, Ж.Ж.Руссо.
Отдельные историко-правовые аспекты способов оказания юридической помощи в Древней Греции и адвокатуры Древнего Рима затронуты в работах Р.Иеринга, Т. Моммзена, Плутарха, Цицерона.
Вопросы, касающиеся исследования истории европейского права, формирования западной традиции права и адвокатуры в Западной Европе, являлись предметом исследований Э.Аннерса, Г. Дж. Бермана, 3. Ханнеса.
Конституционно-правовой статус института западноевропейской адвокатуры, международно-правовое регулирование адвокатуры и права на получение юридической помощи рассматривались в трудах Д.Гомьена, Л. Зваака, Ф. Люшера, Д. Харриса, К. Штерна.
В числе авторов, посвятивших труды общим проблемам адвокатской этики, следует отметить И. Бентама, Й. Вебба, К. Вигуру, Ф. Марабуто, Д. Николсона; институту адвокатскойтайныработы посвятили В. Капитани, А. Лаларди, В. Шлюп.
Правовое регулирование деятельности адвокатуры в рамках Европейского союза рассматривалось М. Жалиниене, Й. Нерлихом, М. Хеннслером.
Значительный вклад в исследование проблем организации адвокатуры отдельных стран Западной Европы внесли: К. Адомайт, Е. Бланкенбург, С. Вольф, Р. Гассман, Э. Дженкс, Е. Доринг, М. Ерренс, К.-М. Коркос, В. Минке, С. Моль, Р. Мюллерат, Г. Нердрум, Б. Папаиоанноу, К. Пфиффер, Ф. Тейтжен, Т. Фишер, П. Флор, Е. Фрике, X. Хуфман, Я. Цутхем, У. Шульц, О. Эйтельберг.
Вместе с тем, пока отсутствует научное исследование, посвященное именно комплексному, всестороннему, концептуальному осмыслению организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе.
Такое исследование в настоящее время представляется особенно актуальным по двум причинам: с теоретической точки зрения оно необходимо в контекстеуясненияновых правовых условий в которых находится адвокатура Западной Европы, с практической точки зрения знание достижений, а равно и недостатков адвокатуры Западной Европы могло бы оказать существенную помощь при реформировании сферы правовой помощи в России.
Цель данного диссертационного исследования - изучение опыта организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе, разработка на основе этого материала практических и научно-методических рекомендаций, направленных на укрепление статуса адвоката и совершенствование адвокатуры в Российской Федерации.
В соответствии с целью диссертационной работы и для ее реализации решаются следующие задачи:
- установить цели и пределы государственной деятельности, принципы разграничения государственной и негосударственной деятельности;
- проанализировать способы оказания юридической помощи в Древней Греции;
- выделить и обосновать этапы исторического становления и развития института адвокатуры в Древнем Риме, в странах Западной Европы;
- внутри определенного этапа исследовать модели проявления института адвокатуры (родственная адвокатура, патронажная адвокатура, духовная адвокатура (адвокатура духовных лиц), профессионально неорганизованная, профессионально организованная, социальная адвокатура) как комплексного инструмента по оказанию юридической помощи гражданам и их объединениям;
- раскрыть конституционно-правовые механизмы закрепления института адвокатуры и реализации права на получение юридической помощи в западноевропейских странах;
- исследовать международно-правовые механизмы реализации права на получение юридической помощи;
- исследовать юридическую природу института адвокатуры;
- выявить сущностные свойства и характеристики современного института адвокатуры в странах Западной Европы и выделить спорные воззрения в отношении природы адвокатуры;
- определить функции института адвокатуры в странах Западной Европы;
- проанализировать систему организации института адвокатуры и профессиональную этику адвокатов в странах Западной Европы;
- рассмотреть вопросы правового регулирования деятельности адвокатуры в рамках Европейского союза;
- оценить возможности типологии современной западноевропейской адвокатуры;
- ввести в научный оборот новые, ранее маловостребованные документы, имеющие существенное значение для более полного раскрытия исследуемой темы;
- внедрить в практикузаконотворчествапредложений (de lega ferenda), направленных на совершенствование деятельности российской адвокатуры.
Объектом исследования являютсяурегулированныеправом исторически обусловленные общественные отношения, складывающиеся в процессе эволюционного формирования и развития способов оказания юридической помощи в странах Западной Европы.
Предметом исследования являются теоретические представления об адвокатуре, ее возникновении, развитии, функционировании, сущностных характеристиках, формах организации; вопросы профессиональной этики адвокатов; национальные и международные нормы, обеспечивающие механизм оказания юридической помощи гражданам и их объединениям в странах Западной Европы.
Методологическую основу исследования составили общефилософские и частно-юридические методы познания объективной действительности в сфере организации адвокатуры и профессиональной ' этики адвокатов в Западной Европе.
В процессе диссертационного исследования использовались общенаучные методы (системный, структурно-функциональный, объектно-субъектный, историко-генетический, логический - дедукция и индукция), специальные методы (судебнойстатистики, исторический анализ) и частно-научные методы (формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой).
Применение того или иного метода зависело от решаемой исследователем задачи. Так, в процессе сбора и оценки фактического материала применялись историко-правовой метод, метод сравнительно-правового исследования; в процессе обработки и изучения фактического материала - методы обработки и изучения фактического материала: конкретно-социологический, нормативно-догматический, методы статистической обработки, специально-юридический, сравнительноправовой методы; на стадии подготовки выводов и заключений -логические методы исследования (формально-юридический метод, дедукция и синтез, индукция и анализ).
Опыт организации институтов адвокатуры исследовался на основе гносеологического, онтологического и социально-исторического подходов.
Использование данных подходов позволяет изучить объект исследования, следуя логике его развития, через его имманентные характеристики.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили работы зарубежных и отечественныхправоведовпо теории государства и права,конституционному, международному праву, адвокатуре, труды по философии, истории, социологии.
Среди них, в частности, работы Аристотеля, К.К.Арсеньева, Э. Бенедикта, И. Бентама, Г. Бермана, А.Д.Бойкова, Ф. Бэкона, Е.В. * 4 V
Васьковского, С.И.Володиной, A.A. Воронова, А.П. Галоганова, Р. Гарриса, И.В.Гессена, А. Гийу, Т. Гоббса, Г. Гроция, В. Гумбольдта, Э. Дженкса, Г.Еллинека, JI. Зваака, Р. Иеринга, Й.Изензее, А.Г. Камю, И. Канта, Н.П.Карабчевского, X. Кетца, П. Кирххофа, Н.М.Коркунова, А.Г. Кучерены, А. Лапарди, A.A.Леви, Ф. Люшера, Н. Макиавелли, С.Н.Мальтова, В.Н. Махова, Т. Маунца, В.В.Мельника, Г.Б. Мирзоева, A.A. Мишина, Ф. Молло, Т. Моммзена, Ш.Л.Монтескье, Т. Мора, Б.Г. Нибура, A.M.Пальховского, В.В. Печерского, Ю.С. Пилипенко, Платона, Плутарха, В. Птицына, Г.М.Резника, Ж.Ж. Руссо, Е.В. Семеняки, Ю.И.Стецовского, А.Н. Стоянова, Е.Г. Тарло, К. Тацита, Ю.А.Тихомирова, А. Токвиля, И.Л. Трунова, И.Я.Фойницкого, Э. Фромма, Л.Б. Хвана, 3. Ханнеса, М. Хеннслера, К.Цвайгерта, Т.М. Шамбы, Г.К. Шарова, С.С.Юрьева, И.С. Яртыха.
Нормативную основу исследования составили: международно-правовые документы в области прав человека;конституцииу /» > западноевропейских государств; национальное законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности западноевропейских стран; деонтологические кодексы (кодексы профессиональной этики адвокатов) стран Западной Европы, а также региональные и международно-правовые документы, которые определяют общие принципы организации оказания юридической помощи гражданам и их объединениям, устанавливают морально-этические требования к лицам, оказывающим юридическую помощь, разрешают вопросы роли адвокатов в современном обществе:Конвенцияо защите прав человека и основныхсвобод1950 г., Рекомендации Совета Министров Совета Европы освободеосуществления профессии адвоката, принятые на VII конгрессеООНв Милане в 1985 г., Общийкодексправил для адвокатов стран ЕС от 28 октября 1988 г., документы Копенгагенского совещания «Конференция по человеческому измерению»СБСЕ(Копенгаген, 29 июня 1990 г.), Основные положения о роли адвокатов (Нью-Йорк, август 1990 г.), Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (Нью-Йорк, 7 сентября 1990 г.), Генеральные принципы этики адвокатов (Эдинбург, 1995 г.), Резолюция оверховенствеправа (Прага, 29 сентября 2005 г.).
Эмпирической базой диссертационного исследования послужили аналитические материалы Совета адвокатов иадвокатскихобъединений Европейского союза (ССВЕ), Международного союза адвокатов (UIA), Международной ассоциации юристов (IBA), Европейской федерации адвокатских объединений (FBA); данные практики судов общейюрисдикциистран Западной Европы; практика Европейского суда по правам человека; статистические данные Федеральнойпалатыадвокатов Российской Федерации, адвокатской палаты г. Москвы, адвокатской палаты г. Санкт-Петербурга; статистические данные о формах организации и численности адвокатов иповеренныхкак особых социально-профессиональных группах в отдельных Швейцарских кантонах,
Германии и Италии в XIX в., а также новейшие статистические данные о численности адвокатов в европейских странах.
Научная новизна определяется тем, что впервые в отечественной науке проведено комплексное исследование оснований, источников, опыта становления, организационных механизмов действующего института адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе.
Автор обобщил и систематизировал существующие в научной литературе взгляды по ключевым теоретическим и прикладным проблемам разграничения государственной и негосударственной деятельности, установления границ легитимной деятельности государства; осуществил анализдоктринальныхи конституционно-правовых целей института государства; сформулировал авторскую концепцию определения адвокатуры как одной из форм реализации государственныхгарантийправа на получение юридической помощи.
В диссертации выявлены формы и способы оказания юридической(1 помощи в Древней Греции; выделены и обоснованы этапы исторического -становления и развития института адвокатуры в Древнем Риме, внутри определенного этапа исследованы модели проявления института адвокатуры; в контексте исторических условий существования отдельных западноевропейских государств (Италии, Испании, Швейцарии, Германии, Франции, Великобритании) представлена целостная научная концепция становления западноевропейской адвокатуры, состоящая из совокупности научно обоснованных положений и выводов о теоретических и практических основах явления, выступающего предметом исследования.
Диссертантом систематизированы представления о правовом государстве и его влиянии на формирование современной модели западноевропейской адвокатуры; раскрыты механизмы закрепления института адвокатуры и реализации права на получение юридической помощи; подробно рассмотрены основные модели подготовки адвокатов в Западной Европе.
Диссертация является первой в отечественной науке попыткой сформулировать целостное представление о сущностных свойствах и юридической природе адвокатуры в Западной Европе, осуществить развернутую классификацию форм адвокатскогосамоуправленияи организационно-правовых форм осуществления адвокатской деятельности в Западной Европе.
Диссертант объединил в исследовании анализ организации адвокатуры и профессиональной этики адвокатов в Западной Европе; выделил и подробно рассмотрел основания и состав профессиональной этики адвокатов в Западной Европе; исследовал природу деонтологическихкодексов(кодексов профессиональной этики адвокатов).
Автором также исследованы многосторонние отношения адвоката сдоверителями, судом и коллегами, введены в научный оборот новые, ранее маловостребованные документы, имеющие существенное значение для более полного раскрытия исследуемой темы, научно обоснованы рекомендации по совершенствованию российской адвокатуры.
Научную новизну исследования отражают следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту.
1. Государство возникает в тот момент, когда оно в качестве своей субъективной цели видит удовлетворение определенных потребностей и одним фактом своего появления создает основы для существования внегосударственных институтов. Одним из таких институтов является институт адвокатуры.
Возникновение института адвокатуры как профессионального объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, так и организации адвокатов, имеющей правовые основы и собственную компетенцию, является следствием специализации функции отправленияправосудия, усложнения права, актуализации общественной потребности в профессиональныхюристах, призванных оказывать разностороннюю юридическую помощь нуждающимся.
2. Наиболее развитые формы институт адвокатуры получил в Древнем Риме. Применяя к Древней Греции современные стандарты определения адвокатуры (профессиональное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и организация адвокатов), необходимо сделать вывод о том, что в Древней Греции института адвокатуры не существовало.
3. Средневековая адвокатура «дала миру» деление лиц, оказывающих юридическую помощь, на адвокатов и поверенных. Если профессия адвоката повсеместно в странах Западной Европы являлась свободной и независимой, то профессия поверенного в ее самых разных проявлениях находилась под полным контролем государства.
4. С появлением государств нового типа, формированием идеи правового государства начинает формироваться современный институт адвокатуры. Институт адвокатуры становится, с одной стороны, институтом гражданского общества, с другой — средством реализации государственных гарантийконституционногоправа на юридическую помощь (правогражданобратиться за помощью кадвокатув случае ограничения свободы в любой ее форме (Испания), право на защиту (Швейцария, Португалия), право на защиту и юридическое представительство (Италия), институт доверенного лица (ФРГ), принцип должной правовой процедуры (Великобритания).
Государство рассматриваетадвокатурув качестве публично-правового института и путем принятия специального законодательства устанавливает определенные критерии функционирования адвокатуры, обеспечивает условия, способствующие подготовке адвокатов для оказания гражданам и их объединениям различных видов юридической помощи.
5. Конституционно-правовой статус адвокатуры следует из принципа правового государства в сочетании с фундаментальными правами человека, однако зачастую, в отличие от права на защиту и юридическую помощь, институт адвокатуры прямого конституционного закрепления не имеет.
6. Законодательство большинства западноевропейских стран определяет адвокатуру как профессиональное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, а понятие «адвокатура» охватывает как всех лиц, признанных в качестве адвокатов по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию. Данная нормакорреспондируетс ст.ст. 24, 25 Основных положений о роли адвокатов, принятых VIII конгрессом ООН в августе 1990 г., которые отграничивают право адвокатов насвободуассоциаций и право адвокатов на формирование самоуправляемых профессиональных ассоциаций.
7. Приобретение,приостановлениеи прекращение статуса адвоката полностью находятся в компетенции национального органа самоуправления адвокатов (национальной ассоциации адвокатов).
На основе непосредственного анализа законодательства стран ЕС, регулирующего вопросы приобретения,приостановленияи прекращения статуса адвоката, автором разработана классификация моделей адвокатского самоуправления.
Автор приходит к выводу, что в Западной Европе существуют пять основных форм адвокатского самоуправления.
Первая модель - классическая, при которой членство в адвокатуре связано с принадлежностью кпалатеадвокатов. При этом членами палаты (коллегии) являются адвокаты, приписанные кВерховномусуду одной и той же земли, области, территории.
Этой модели придерживаются ФРГ, Франция, Италия, Греция, Испания, Голландия, Бельгия.
Вторая модель характеризуется тем, что палаты образуются по территориальному признаку и объединяют всех адвокатов, внесенных в рееструполномоченногооргана того или иного субъекта федерации административно-территориальной единицы).Юрисдикциякаждой палаты адвокатов распространяется на территорию того субъекта федерации (административно-территориальной единицы), для которой этапалатабыла учреждена, а также на всех адвокатов, которые внесены в список этой палаты адвокатов.
Этой модели придерживается Австрия. Аналогичные нормы применяются при формировании палаты адвокатов и в Российской Федерации.
В соответствии с п. 8 ст. 29 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» на территории субъекта Российской Федерации может быть образована только одна палата, которая невправеобразовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территории других субъектов Российской Федерации. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатскихпалатне допускается.
Третья модель предполагаетсамоуправлениеадвокатурой через ассоциации, союзы: Ассоциация адвокатов в Швеции, Союз адвокатов в Швейцарии. Членство в ассоциации не является обязательным.
Четвертая модель — управление черезсудебныеинны; характерна для барристеров Великобритании.
Первую, вторую, четвертую модели объединяет то, что членство в палате, коллегии исудебноминне является обязательным.
Пятая модель — управление посредством юридического сообщества, например в Великобритании. Сюда можно с определеннымиоговоркамипричислить Швейцарию (Союз адвокатов), Швецию (Ассоциация адвокатов).
Все вышеперечисленные модели строго разграничивают формы адвокатского самоуправления от организационно-правовых форм осуществления адвокатской деятельности.
8. Национальное законодательство нацелено на поощрение осуществления адвокатской деятельности в различных организационно-правовых формах, предполагающее введение ограничений для лиц, не являющихся адвокатами, с целью ослабления их влияния на принятие решений в адвокатских формированиях.
Основной организационно-правовой формой для адвокатских образований стран Западной Европы является некоммерческое партнерство (объединение гражданского права): «GB-Gesellschaft» немецкого права; «Advokaterselskab» датского права; «partnership» британского и ирландского права; «association» или «societe civile professionelle» французского, бельгийского и люксембургского права; «maatschap» нидерландского права; «sociedades civis» португальского права; «despachos collectivos» испанского права.
В Англии, Уэльсе, Северной Ирландии организационно-правовой формой осуществления адвокатской деятельностисолиситоров, а также в Нидерландах и Франции являются хозяйственные общества. Кроме того, во Франции и Нидерландахадвокатскиеобъединения могут быть созданы в форме адвокатских холдингов; в Дании возможным является создание адвокатского образования в форме общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества или адвокатской акционерной компании.
9. Глубокие интеграционные процессы, происходящие в различных областях жизни Западной Европы, оказали непосредственное влияние на создание системы норм права, связанной с деятельностью западноевропейских адвокатов на общеевропейском пространстве, которые проявляются в создании необходимых условий для свободного предоставления услуг (свободапередвижения услуг), в свободе учреждений, признании общей системы дипломов высшего образования, устранении протекционистских инструментов, ограничивающих свободное передвижение адвокатов (Директива учреждения).
10. Механизмом контроля по исполнениюадвокатомсвоих профессиональных обязанностей является профессиональная этика адвокатов (деонтология), предполагающая неукоснительное соблюдение ее положений теми, на кого распространяется их действие, как это принято в любом цивилизованном обществе.
На основе проведенного анализа автор приходит к выводу, что большинство национальных деонтологических кодексов (кодексов профессиональной этики адвокатов) стран Западной Европы являются нормативными, но не правовыми актами, поскольку принимаются незаконодательнымиили иными уполномоченными государственными органами, а органами корпоративного самоуправления. Однако в ряде западноевропейских стран деонтологические кодексы (кодексы профессиональной этики адвокатов) являются по своей природе правовыми актами, так как утверждаются законами илиуказамиглав государств. Отдельные кодексы своимипредписаниямидополняют положения законодательных актов, регламентирующих деятельность адвокатов. Об этом прямо указывается в некоторых актах. Например, ст. 2Кодексапрофессиональной этики адвоката России (принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. с изменениями и дополнениями от 8 апреля 2005 г.) предписывает, что настоящий кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.
11. Краеугольным камнем построения всей системы деонтологического законодательства (кодексов профессиональной этики адвокатов) западноевропейских стран являются принципы независимости и несовместимости профессиональной деятельности адвоката с его статусом (недопустимые виды деятельности).
Квинтэссенцией легального закрепления принципа независимости являются ст.ст. 2.1.1. и 2.1.2 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, требующие от адвокатов абсолютной независимости исвободыот любого влияния. Подобная независимость необходима адвокатуре прежде всего для поддержания доверия кправосудию.
В законодательстве и нормативных актах адвокатских сообществ западноевропейских государств, отражающих сложившиеся в этих странах обычаи делового оборота, реализуются различные подходы к оценке недопустимых видов деятельности - от полногозапретазаниматься какими-либо другими видами деятельности до разрешения совмещатьадвокатскуюдеятельность с некоторыми видами деятельности. Тем не менее, в большинстве западноевропейских государств такое совмещение допускается только при условии соблюдения принципа независимости.
12. Проявлением независимости адвокатуры в странах Западной Европы является созданиесудебныхи квазисудебных институтов, состоящих из профессиональных адвокатов, которые должны рассматривать дела и выносить решения в случае нарушения адвокатом требований профессиональной этики. Адвокатские суды (квалификационные комиссии,дисциплинарныекомитеты) могут назначать «адвокатско-судебные» меры по отношению кадвокатам, которые по собственной вине нарушили требования профессиональной этики. Эти меры могут включать в себя:предупреждение, выговор, денежный штраф, запрет на осуществление в течение определенного времени деятельности в качестве адвоката, исключение из адвокатуры.
13. Институтом, резко отграничивающим профессию адвоката от подавляющего большинства других профессий и объединяющим ее с профессией врача или священника, является институт адвокатской тайны.Адвокатскаятайна есть часть публичного порядка, имеет общий характер, абсолютна и не ограничена во времени. В силу своего статусаадвокатстановится доверенным лицом клиента, поэтому существование адвокатской тайны отвечает общественному интересу.
Адвокатскаятайнаявляется правом и обязанностью адвоката. Право иобязанностьхранить адвокатскую тайну распространяются на все, что стало известным адвокату приисполнениипоручения, и продолжают сохраняться после выполненияпоручения.
Западноевропейские страны по-разному подходят к вопросу о том, кто может освободить адвоката отобязанностихранить адвокатскую тайну. В одних странах принято считать, что клиент вправе освободить адвоката от хранения адвокатской тайны; в других полагают, что адвокат не может быть освобожден от обязанности по хранению адвокатской тайны ни своим клиент

bibliography

Заключение диссертациипо теме "Судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельност", Деханов, Сергей Александрович

Заключение
Возникнув как некий инструмент для удовлетворения универсальных потребностей человека, государство одним фактом своего появления создает основы для существования внегосударственных институтов, которые также призваны удовлетворять эти потребности. В ряду таких институтов важное место принадлежитадвокатуре.
Диссертантом на основе проведенного сравнительного анализа делается вывод о том, что рождениюсудебныхзащитников Западная Европа обязана Древней Греции, а организационное оформление институтадвокатурывпервые получил в Древнем Риме.
Можно утверждать, что именно римской адвокатуре западноевропейскаяадвокатураобязана становленем двух основных принципов (подходов) построения системы адвокатуры: свободная и независимая адвокатура и институтсудебногопредставительства, в большей или меньшей степени, но всегда подконтрольный государству.
Автором установлена взаимосвязь существования в Древнем Риме этих двух крайних форм организации адвокатуры с последующим развитием института адвокатуры в различных западноевропейских государствах.
В диссертационном исследовании отмечается, что эволюционное развитие института адвокатуры в странах Западной Европы характеризуется тем, что в большинстве западноевропейских стран (Швейцарии, Италии, Германии) начиная с XVI в., значениеповеренных(стряпчих) неуклонно падало, рольадвокатоввозрастала, тогда как во Франции и Англии оба направления развивались самостоятельно и сохранили устойчивые позиции вплоть до сегодняшних дней.
Первые законы об адвокатуре иадвокатскойдеятельности принимаются в Англии, позднее во Франции. Начиная с конца XVIII в. и другие западноевропейские государства создают свое законодательство об адвокатуре, устанавливают правила ее организации, порядок приема кандидатов вадвокаты, систему подготовки, перечень этических норм и правил.
Законы, принятые в этот период, стабильно функционировали до середины XX в.
С принятием современныхконституцийконституционное оформление обретает право на получение юридической помощи, тогда как конституционно-правовой статус адвокатуры следует из принципа правового государства в сочетании с так называемыми фундаментальными правами человека. Повсеместнопризнается, что адвокатура является частью гражданского общества, а государство принимает на себя обязательства по созданию нормальных условий функционирования адвокатуры, и прежде всего - обеспечению институциональной независимости адвокатуры.
На основе проведенного сравнительного анализа деонтологическихкодексов(кодексов профессиональной этики адвокатов) и законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности в диссертации сделан вывод, что в западноевропейских странах независимость адвокатской профессии являетсягарантиейдля осуществления защиты прав человека и наиболее характерной и основной стороной деятельностиадвоката. Отмечается, что принцип независимостизакрепленкак в Общем кодексе для адвокатов стран Европейского сообщества, так и в специальном законодательстве отдельных западноевропейских стран. Структурный анализ принципа независимости позволил выявить основные формы его выражения, одной из которых является институциональная независимость адвокатуры, проявляющаяся в том, что органысамоуправленияадвокатов формируются из числа адвокатов. Приобретение,приостановлениеи прекращение статуса адвоката полностью находятся в компетенции национального (национальной ассоциации адвокатов) органа самоуправления адвокатов.
Механизмом, призванным обеспечить соблюдениеадвокатомтребований профессиональной этики, является деятельностьадвокатскихсудов, формируемых также только из числа адвокатов.
Обосновано отсутствие внутреннегоадминистративногоконтроля государства по отношению к адвокатуре, отмечается, что при оказании юридической помощигражданами их объединениям адвокатура проявляет чувство корпоративной солидарности, осознает свою высокую гражданскую ответственность перед обществом.
Проведен сравнительный анализ, позволяющий прийти к выводу о разграничении компетенции органов самоуправления адвокатов и организационно-правовых форм адвокатской деятельности. При этом необходимо учитывать, что адвокаты осуществляют свою деятельность в различных организационно-правовых формах и в настоящее время наблюдается тенденция к расширению возможных форм оказания юридической помощи.
Отличительной чертой западноевропейской адвокатуры является ее активное участие взаконодательномпроцессе и пассивная роль самоуправляемых институтов адвокатуры в политическом процессе с целью прямого влияния на формирование демократического законодательства.
Анализдоктринальныхи нормативных положений о сущности адвокатуры позволяет установить, что адвокаты являются носителямипубличногоинтереса, выраженного в приоритетной защите прав клиентов (граждани их объединений) перед личной выгодой; имеют специфическиеобязанности: адвокаты выступают в качестве независимого и свободного участника системыправосудия, они служат правосудию, их миссия (цель) -защищать права и интересы граждан и объединений граждан (субъектов права в широком смысле). Этидоктринальныеположения находят свое воплощение в законах об адвокатуре икодексахпрофессиональной этики адвокатов, являющихся источниками двух групп стандартов деонтологических (стандарты профессиональной этики) и организационно-правовых, которые по праву сталипризнаватьсяв качестве международно-правовых стандартов оказания юридической помощи.
В странах Западной Европы институт адвокатуры являетсяпубличнойслужбой. Наиболее ярко это качество адвокатуры проявляется, когда адвокаты оказывают юридические услуги, оплачиваемые государством (бесплатная адвокатура), и получают цивилизованную оплату за свой труд (услуги).
Показано, что в современный период отмечается тенденция по углублению сотрудничества среди адвокатских формирований стран Западной Европы. Важная роль в этом процессе принадлежит Советуколлегийадвокатов Европейского сообщества.
Сделан вывод о том, что передзаконодателямистран Западной Европы стоит проблема выработать эффективный механизм, способный обеспечить транснациональное регулирование адвокатской деятельности на уровне Европейского союза.
В настоящее время право Европейского союза предоставляетадвокатамгосударств - членов ЕС возможность осуществлять юридическую деятельность на всей территории Европейского союза. Большинство стран инкорпорировало в национальное законодательство нормы ЕС об оказании услуг и нормы о признании дипломов. В то же время в большинстве западноевропейских стран действуют правила, направленные на ограничения права иностранного адвоката самостоятельно представлять своего клиента всудебномзаседании.
В диссертационном исследовании показано, что в отдельных странах сохраняется дихотомия адвокатуры (Великобритания, Испания, Португалия, Бельгия, Нидерланды), вызывающая оживленные дискуссии в обществе, суть которых сводится к тому, что при анализе данного явления следует учитывать не только серьезную экономическую заинтересованность обеих группюристов, но и общественные интересы. За последнее время только Франция отказалась от такого деления, в других странах потребность устранения дихотомии адвокатуры не проявляется столь отчетливо, так как исторически доказано, что совмещение адвокатуры и судебного представительства может придать адвокатуре характер не благородной профессии, а просто ремесленной деятельности.
В результате проведенного сравнительного анализа отмечается, что нет однозначного отношения к возможности использованияадвокатамипри оказании юридической помощи принципов предпринимательства. Анализ организационно-правовых форм адвокатской деятельности показывает, что окончательное решение по данному вопросу еще не найдено. Для устранения возможных негативных последствий этого явления и различных форм сотрудничества между адвокатами и представителями других профессий, с опорой на основополагающие принципы и стандарты профессии используется междисциплинарная практика (МДП).
Поэтому проблемы, связанные с оценкой возможностинаделенияадвокатуры статусом субъекта предпринимательской деятельности, заслуживают отдельного исследования.
Изучая вопросы, связанные с реализацией адвокатом своих прав иисполнениемобязанностей, автор приходит к выводу, что степень эффективности выполнения адвокатом своихобязанностейи, как следствие - качество предоставляемой юридической помощи зависит от доступа адвокатов к непрерывному юридическому образованию. Подчеркивается, что не во всех странах созданы центры по повышению квалификации адвокатов.
В диссертации отмечается противоречие между нормативным декларированием назначения адвокатуры в качестве помощника правосудия и реальным выражением этого постулата. В странах Западной Европы фактически толькобарристерыВеликобритании имеют преимущественное право на занятиесудейскойдолжности.
Отмечается, что в связи с террористическими угрозами повсеместно наблюдается наступление на права исвободычеловека, налагаются ограничения наадвокатскуютайну и, как следствие - на принцип адвокатской независимости.
Проведенное исследование показало, что ждут своего разрешения и иные вопросы, связанные с деятельностью западноевропейской адвокатуры.
В методологическом отношении необходимы дальнейшие исследования, связанные с изучением института адвокатуры отдельных стран, проведением научных работ в области компаративнойадвокатологиии прежде всего форм и методов ведения адвокатской практики, выявлением специфических особенностей адвокатуры среди других законодательно оформленных институтов гражданского общества.
Безусловно, актуальным направлением научного поиска были и остаются вопросы профессиональной этики, включая исследования в области запрещенной и допустимой рекламы, гонорарной политики, этических сторон вопросовсостязательности.
Ждут своего обоснования вопросы участия самоуправляемых институтов адвокатуры в политическом процессе с целью прямого влияния на формирование демократического законодательства.
Отдельного исследования заслуживают проблемы, связанные с оценкой возможности наделения адвокатуры статусом субъекта предпринимательской деятельности.
Для совершенствования организации российской адвокатуры предлагается реализация следующих положений, полученных в результате проведенного диссертационного исследования.
1. Признаваяадвокатурув качестве института гражданского общества, государство должно содействовать укреплению ее институциональной независимости.
2. Необходимо законодательноурегулироватьдеятельность по оказанию платных юридических услуг, установить квалификационные требования к лицам, предлагающим свои платные юридические услуги на постоянной основе неопределенному кругу лиц.
3. Приобретение, приостановление ипрекращениестатуса адвоката должны полностью находиться в компетенции национальных адвокатскихпалатсубъектов Российской Федерации и Федеральнойпалатыадвокатов Российской Федерации.
4. Квалификационные комиссии палат адвокатов должны состоять из адвокатов.
5. Целесообразно, чтобы структура квалификационного экзамена (характер и содержание экзаменов, количество вопросов, отрасли права и т.д.), за исключением вопросов по адвокатской этике, максимально соответствовала квалификационному экзамену длясудей.
6.Адвокатскиепалаты должны быть независимыми от любых форм воздействия органов государственной власти при формировании своих органов самоуправления. Однако это вовсе не исключает права государства в лице Министерстваюстицииили любого другого уполномоченного законом органа государственной власти осуществлятьнадзорнад деятельностью адвокатуры. При этом следует исходить из того, что государственный надзор должен иметь характер внешнего административногонадзора(соблюдение законов, устава) без права вмешательства во внутренние дела органа самоуправления адвокатов.
7. В законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности и корпоративные документы следует включать нормы, предусматривающие обязательную ротацию органов самоуправления адвокатов.
8. Законодательство Российской Федерации должно быть нацелено на максимальное поощрение осуществления адвокатской деятельности в различных организационно-правовых формах. При этом следует вводить ограничения, не допускающие влияния на принятие решений в адвокатских формированиях, для лиц, не являющихся адвокатами.
9. Целесообразным является создание при адвокатскихпалатахсубъектов Российской Федерации и Федеральнойпалатеадвокатов научно-учебных центров по подготовке и повышению квалификации адвокатов; реформирование института адвокатуры с позиции обеспечения непрерывного юридического образования и, как следствие усиление -уровня квалифицированности оказываемой адвокатами юридической помощи.

Список литературы диссертационного исследованиядоктор юридических наук Деханов, Сергей Александрович, 2011 год

1.Декларацияправ человека и гражданина//Конституциигосударств европейского союза. М.: Издательская группа ИНФРА М-Норма, 1997.
2.КонституцияБельгии // Конституции государств Европы. Т. 1. М.: Издательство НОРМА, 2001.
3. Конституция Греции // Конституции государств Европы. Т. 1. М.: Издательство НОРМА, 2001.
4. Конституция Дании // Конституции государств Европы. Т. 1. М.: Издательство НОРМА, 2001.
5. Конституция Ирландии // Конституции государств Европы. Т. 1. М.: Издательство НОРМА, 2001.
6. Конституция КняжестваАндорра// Конституции государств Европы. Т. 1. М.: Издательство НОРМА, 2001.
7. Конституция Соединенных Штатов Америки // Конституции зарубежных стран. М.: Изд-во БЕК, 2000.
8. Федеральная конституция Швейцарской конфедерации // Конституции зарубежных стран. М.: Изд-во БЕК, 2000.
9. КонституцияФедеративнойРеспублики Бразилии // Конституции зарубежных стран. М.: Изд-во БЕК, 2000.
10. Конституция Швеции // Конституции государств европейского союза. М.: Издательская группа ИНФРА М-Норма, 1997.
11. Конституция Итальянской республики // Конституции государств европейского союза. М.: Издательская группа ИНФРА М-Норма, 1997.
12. Основной закон Федеративной Республики Германии // Конституции зарубежных стран. М.: Изд-во БЕК, 2000.
13. Союзная конституция Швейцарской конфедерации // Конституции государств Европы: В 3 тт. Т. 3. Под. ред. Л.А.Окунькова. М.: Издательство НОРМА, 2001.
14. Об общих правахгражданкоролевства в имперском совете. Основной закон государства от 21 декабря 1867 г. // Конституции государств Европы. Т.1. М.: Издательство НОРМА. 2001,
15. Европейскаяконвенцияо защите права человека и основныхсвобод// Право человека исудопроизводство: Собрание международных документов. М., 2002.
16. Европейский суд по правам человека. Избранные решения: В 2-х тт. Т.1.М.: НОРМА, 2001.
17.УставМеждународной ассоциации адвокатов (IBA) //Адвокатскиевести. 2001. №9.
18.ХартияЕвропейского союза об основных правах:Комментарии/ Под ред. проф. С. Ю. Кашкина. М., 2001.
19. Международные стандарты об оказании юридической помощи иностраннымиадвокатами// Адвокат (газета). 1998. № 10 (88).
20. Общийкодексправил для адвокатов стран Европейского сообщества /Адвокат(газета) 1995. № 10.
21. Основные положения о ролиадвокатов(приняты VIII Конгрессом ООН попредупреждениюпреступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке / Обадвокатуре. Международные положения. Закон РФ. Нормативные акты. М.: БУКВИЦА, 1996.
22. Правилаадвокатскойэтики. Международный Союз (Содружество) адвокатов // Адвокат (газета). 2000. № 2.
23. Роль и ответственность адвокатов в демократическом обществе // Адвокат (газета). 1999. № 7.
24. Монографическая и иная специальная литература
25. Ф. Аквинский. Сумма теологии // Боргош Ю. Фома Аквинский. М., 1966. 2-е изд.: М., 1975.
26.Адвокатскаядеятельность и адвокатура России. Введение в специальность. Ч. 1: учебник // Под ред. И. Л. Трунова. М.: Эксмо, 2006.
27. Адвокатскаятайна// Под общ. ред. В. Н.Буробина. М.: Статут, 2006.
28.АпароваТ. В. Организация и функцияадвокатурыв зарубежных странах. Правовая помощь малоимущим // Отв. ред.РешетниковаФ. М. М.: ВНИИ Сов. гос. стр-ва и законодательства, 1991.
29. Аристотель. Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. Мн.: Литература, 1998.
30. Арсеньев К. Французскаяадвокатура, ее сильные и слабые стороны // Вестник Европы. 1886. Кн. 1.
31. Ассоциации основа гражданского общества. Опыт Франции // М. : Изд-во "Скан-Рус", 2001.
32.БойковА.Д. Этика адвоката. М.:Юрлитинформ, 2007.
33. Барак А.Судейскоеусмотрение// Пер. с англ. М.: Издательство НОРМА, 1999.
34.БарщевскийМ.Ю. Адвокатская этика. Самара, 1999.
35. Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. СПб., 1910.
36. Бентам И. Осудоустройстве. СПб., 1860.
37. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-воМГУ, 1998.
38.БессарабовВ. Г. Европейский Суд по правам человека. М., Юрлитинформ, 2003.
39.ВасильеваМ.И. Публичные интересы в экологическом праве. М., 2003.41