Бірюкова Аліна Миколаївна Правовий статус адвоката і адвокату­ри: вітчизняна модель в контексті процесів глобалізації

brief description

Бірюкова Аліна Миколаївна, проректор Академії адво­катури України: «Правовий статус адвоката і адвокату­ри: вітчизняна модель в контексті процесів глобалізації» (12.00.10 - судоустрій; прокуратура та адвокатура). Спец­рада Д 26.001.05 у Київському національному універси­теті імені Тараса Шевченка МОН України

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
АКАДЕМІЯ АДВОКАТУРИ УКРАЇНИ
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
Кваліфікаційна наукова
праця на правах рукопису
БІРЮКОВА АЛІНА МИКОЛАЇВНА
УДК 347.965
ДИСЕРТАЦІЯ
ПРАВОВИЙ СТАТУС АДВОКАТА І АДВОКАТУРИ: ВІТЧИЗНЯНА
МОДЕЛЬ У КОНТЕКСТІ ПРОЦЕСІВ ГЛОБАЛІЗАЦІЇ
12.00.10 «Судоустрій; прокуратура та адвокатура»
Подається на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей,
результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело
_______________А. М. Бірюкова
Науковий консультант:
Погорецький Микола Анатолійович,
доктор юридичних наук, професор
Київ – 2019

ЗМІСТ
ПЕРЕЛІК УМОВНИХ СКОРОЧЕНЬ
……………………………………..16
ВСТУП …………………………………………………………………….…..17
РОЗДІЛ 1. Адвокатура України у парадигмі розвитку концепту
глобалізації
1.1. Глобалізація як феномен розвитку сучасного суспільства
…………….30
1.2. Трансформація національної правової системи в умовах
глобалізації...43
1.3. Вплив глобалізації на розвиток адвокатури України
…………………..64
Висновки до розділу 1
……………………………………………………......85
РОЗДІЛ 2. Правовий статус адвокатури у глобалізаційному вимірі
2.1. Правова природа адвокатури в умовах глобалізації
…………………....88
2.2. Функції вітчизняної адвокатури в контексті глобалізаційних процесів
……………………………………………………………………………………... 103
2.3. Світовий досвід організації адвокатури та його вплив на вітчизняну
модель ……………………………………………………………………………...128
Висновки до розділу 2
………………………………………………...…….151
РОЗДІЛ 3. Міжнародна та національна практика регулювання
правового статусу адвоката
17
3.1. Зміст правового статусу адвоката
………………………………………157
3.2. Національні умови набуття статусу адвоката та їх відповідність
міжнародним вимогам
…………………………………………………………….182
3.3. Правове регулювання гарантій професійної діяльності адвоката на
міжнародному та національному рівні …………………………………………. 210
3.4. Юридична відповідальність адвоката у контексті інтеграційного
розвитку суспільства ……………………………………………………………...
259
Висновки до розділу 3
………………………………………………………285
РОЗДІЛ 4. Етика адвокатської діяльності в умовах глобалізації
4.1. Норми професійної етики як специфічний регулятор адвокатської
діяльності
…………………………………………………………………………..291
4.2. Міжнародні стандарти етики професійних відносин адвоката та їх
імплементація у законодавчу модель України
…………………………………..314
4.3. Формування гонорарної політики адвоката на міжнародному та
національному рівнях
……………………………………………………………..365
Висновки до розділу 4
………………………………………………...…….386
ВИСНОВКИ ………………………………………………………………...
391
18
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
………………………………...400
ДОДАТКИ …………………………………………………………………...455

bibliography

ВИСНОВКИ
У дисертаційному дослідженні вирішено важливу наукову проблему
розробки на концептуальному рівні моделі трансформації правового статусу
вітчизняної адвокатури та адвоката з урахуванням природи, проявів і тенденцій
глобалізації, на основі якої сформульовано ряд пропозицій і рекомендацій,
спрямованих на модернізацію нормативної бази організації та функціонування
адвокатури в Україні. До найбільш вагомих результатів дослідження можна
віднести такі:
1. Глобалізація є складноструктурованим і багатоманітним у своїх проявах
феноменом, що характеризує сучасний стан розвитку суспільства з позиції
зростаючої інтенсифікації взаємозв’язку, взаємодії та взаємозалежності держав,
соціальних систем, їх елементів та інститутів, що зумовлює трансформацію у
всіх сферах життєдіяльності соціуму (економічній, політичній, правовій,
культурній та інших), спричиняючи системний процес їх інтернаціоналізації.
Правова глобалізація це відносно самостійне явище, яке виражає
трансформаційні процеси, що на міждержавному рівні (макрорівні) сприяють
формуванню загальносвітової системи правових норм, як необхідної умови та
організаційної основи міждержавної взаємодії у різних сферах соціального
буття, та під впливом яких на національному рівні (мікрорівні) відбувається
модифікація правової системи держави.
Для України правова глобалізація є: 1) складовою загального процесу
суспільних перетворень, зумовлених чинниками історичного, політичного,
економічного, соціокультурного характеру, сприяючи та супроводжуючи
трансформацію суспільства, якісні зміни у ньому; 2) проявом неоднорідності та
суперечливості динаміки соціальних процесів у державі та її політики у
міжнародному просторі; 3) об’єктивним процесом, що виступає каталізатором
для розвитку національної правової системи; 4) характеристикою взаємозв’язку
401
та взаємодії національного та міжнародного права; 5) детермінантою
формування якісного та збалансованого національного законодавства як
необхідної умови сталого суспільного розвитку.
2. Інтернаціоналізація правової системи України відзначається домінантністю
у цьому процесі таких її способів, як уніфікація та стандартизація, що об’єктивно
зумовлено природнім прагненням людей до кращих умов і стандартів життя.
Проте серед інших ці способи правової глобалізації вирізняються конфліктогенним
потенціалом, який актуалізує необхідність пошуку балансу у дихотомії
«міжнародне – національне», оскільки концепт ефективності національної
правової системи вимагає імплементації норм міжнародного права та міжнародних
стандартів з урахуванням правосвідомості, правової культури та традицій,
правового менталітету українського суспільства, історичних особливостей його
розвитку, наявних економічних ресурсів і політичного потенціалу.
Значення міжнародних стандартів організації адвокатури для
вдосконалення вітчизняної моделі проявляється на рівні їх функцій, які яскраво
ілюструють детермінанти їх формування, буття та реалізації. Такими, зокрема,
але не виключно, є: сигнальна, ціннісна, стримуюча, допоміжна, інтегруюча,
стимулююча та комунікативна.
3. Тенденції правової глобалізації детермінують трансформацію адвокатури,
що зумовлює розвиток уявлень про її правову природу, яка сьогодні відображає її
полісистемний характер. Зокрема, такі тенденції правової глобалізації, як
універсалізація, юридизація суспільних відносин, гуманізація права, стирання меж
між публічним і приватним, політизація правових інститутів, впливають на
модернізацію адвокатури, пояснюючи, серед іншого, її дуальність і
квазіполітичність.
Домінантність публічної складової вітчизняної адвокатури зумовлена:
а) її інституційними функціями, що співзвучно з міжнародними стандартами, які
вбачають її мету у «службі публічним інтересам»; б) її приналежністю до системи
402
правосуддя.
Як елемент системи правосуддя, разом із судом і прокуратурою, адвокатура
залежить від стану розвиненості та стабільності суспільства і держави. Відтак,
фрагментарно глобалізований тип вітчизняної правової системи, пов’язаний із
перехідним станом українського суспільства та держави, визначає транзитний
стан вітчизняної адвокатури, яка «віддзеркалює» всі вади перехідного етапу
суспільного розвитку та розвивається шляхом найбільш розповсюджених
способів, спричинених глобалізацією, якими є уніфікація та стандартизація.
Адвокатура в умовах глобалізації постає не просто як незалежна
правозахисна інституція чи стійкий професійний осередок, спільнота, що
об’єднана загальними цінностями, інтересами та нормами поведінки. У
широкому сенсі адвокатура – це також унікальний комунікативний феномен, що
є виразом взаємовідносин держави та суспільства, і показники якого визначають
їх правовий клімат. Саме ця особливість обумовлює її приналежність до
громадянського суспільства, що нині характеризує стан взаємодії соціуму та
держави, слугуючи проявом процесу глобалізації.
При визначенні функцій адвокатури необхідно враховувати не лише вектор
її впливу, а й симбіоз двох вихідних положень: статусу адвокатури та об’єктів її
впливу. Тому функції адвокатури доцільно розглядати:
1) на макрорівні, на якому адвокатура виступає як інститут громадянського
суспільства, об’єктом впливу якого є держава та суспільство. До
інституціональних функцій варто віднести правозахисну, контрольнонаглядову, комунікаційно-інформаційну, просвітницьку;
2) на мезорівні, на якому адвокатура виступає як корпорація, об’єктом
впливу якої є адвокати. До корпоративних функцій варто віднести самоврядну,
кадрову, представницьку, корпоративного захисту, лобістську;
3) на мікрорівні, на якому адвокатура виступає як професія, об’єктом
впливу якої є фізичні та юридичні особи. Систему «професійних» функцій
403
становлять: захист, представництво та юридичний консалтинг.
4. Організація адвокатури у різних державах обумовлена загалом
сукупністю таких чинників, як державний, адміністративно-територіальний і
судовий устрій, а також історично сильні традиції певної спільноти/території,
що у системному зв’язку зі спеціалізацією, яка є світовою тенденцією розвитку
всіх «зрізів» адвокатури, формують оптимальну за певних умов модель цього
правозахисного інституту правової системи.
Спеціалізація в адвокатурі виражається в двох аспектах: організаційному
(спеціалізація в системі корпоративного управління) та функціональному
(спеціалізація в адвокатській діяльності).
Необхідність нормативного закріплення функціональної спеціалізації в
адвокатурі України зумовлена не лише інтеграційними процесами, що їх
спричиняє глобалізація, а й потребою гармонійного розвитку вітчизняної
системи правосуддя, в якій існує та розвивається спеціалізація судів і суддів, що
також є загальносвітовою тенденцією та кореспондується з європейськими
стандартами здійснення судочинства.
Законодавче запровадження функціональної спеціалізації в адвокатурі
України (можливості набуття статусу спеціалізованого адвоката) вимагає
системного підходу, який повинен охоплювати заходи, спрямовані на розробку
типологізації спеціалізації адвокатів, умов і механізму набуття такого статусу, а
також організаційний зріз, який передбачає зміну відповідних структур органів
адвокатського самоврядування.
Зважаючи на унітарний устрій, централізовану систему судів, історичний
ракурс і геополітичні особливості розвитку вітчизняної адвокатури, сучасний
стан організації адвокатури в Україні, втіленням якого є її монополярна система,
загалом видається оптимальним і таким, що відповідає європейським
стандартам.
5. Поява в українській юридичній термінології слова «адвокат» у його
404
сучасному розумінні зумовлена: а) історичним ходом суспільного розвитку;
б) мовною глобалізацією, в процесі якої найбільших змін зазнає лексичний
склад національних мов, що призводить до появи значної кількості неологізмів і
запозичень з інших мов, які також набувають статусу термінів у понятійнокатегоріальному апараті вітчизняної науки та законодавства; в) мовною
стилістикою, яка дозволяє обрати мовні засоби, що найкраще відповідають
завданню спілкування між людьми у певних умовах.
Положення міжнародних актів свідчать про наднаціональний і
транскордонний характер категорії «правовий статус адвоката», яку слід
розуміти як систему взаємопов’язаних і взаємообумовлених елементів, котрі на
рівні нормативно закріплених положень концентровано виражають правові
можливості адвоката у державі та суспільстві, характеризуючи різноманітні
взаємозв’язки, що виникають в процесі здійснення ним адвокатської діяльності.
Глобалізація дозволяє розглядати монополію як явище в адвокатурі у двох
аспектах: 1) функціональному, що передбачає виключні повноваження
адвокатів у сфері надання юридичних послуг (таке розуміння адвокатської
монополії є традиційним і поширеним, у тому числі серед зарубіжних експертів
і науковців); 2) суб’єктному, що передбачає здійснення адвокатської діяльності
на території держави виключно національними адвокатами. Обидва аспекти
відображають різні вектори впливу глобалізації на розвиток правового статусу
адвоката.
Суб’єктний аспект монополії адвокатів першочергово демонструє прояв
глобалізації в сенсі трудової міграції, активуючи потенціал інституту
«імплементації іноземного адвоката», що притаманний більшості країн світу, в
тому числі Україні.
Імплементація іноземного адвоката потребує зваженого системного
регулювання, спроможного забезпечити необхідний баланс із правовим
статусом національних адвокатів на внутрішньому ринку юридичних послуг,
405
оскільки цей інститут має двоякий вплив: з однієї сторони, сприяє якості
адвокатських послуг і стимулює адвокатів до саморозвитку та
самовдосконалення; з іншої, (при неузгодженому підході), може призвести до
дисбалансу у правовому статусі вітчизняних адвокатів.
6. Економічна глобалізація зумовила уніфікацію кваліфікаційних вимог до
адвоката, що стало однією з найбільш виражених тенденцій розвитку
адвокатської професії в країнах ЄС, сприяючи формуванню єдиного вільного
ринку правових послуг, акцентом якого стала якість правової допомоги адвоката
незалежно від країни його походження. Це спонукає національні правові
системи гармонізувати підходи у питанні надання статусу адвоката.
Однією з ключових ланок у процесі набуття статусу адвоката в контексті
міжнародних стандартів і практик є професійна підготовка особи, яка повинна
бути детермінована логічною послідовністю етапів процесу допуску до професії
адвоката, що визначає серед іншого її ефективність. Українська модель у цьому
сенсі потребує процедурних і організаційних змін, у тому числі створення
закладів (центрів) початкової професійної підготовки адвокатів.
7. Міжнародно-правові гарантії адвокатської діяльності – це сформована у
світі система конкретних правових засобів, визначених нормами міжнародного
права, втілення яких на національному рівні забезпечує реальну та ефективну
реалізацію професійних прав та обов’язків адвокатів, їх захист і відновлення у
разі порушення. В Україні проблема реального забезпечення гарантій
адвокатської діяльності лежить у площині правозастосування та вимагає
комплексного підходу з боку держави (її органів і посадових осіб), органів
адвокатського самоврядування та безпосередньо адвокатів.
Глобальний світ, в якому особливого значення набуває інформація та
інформаційно-комунікаційні процеси, актуалізує значимість гарантій
конфіденційності відносин адвоката з клієнтом і збереження адвокатської
таємниці, яка постає як комплексний інститут, що слугує побудові балансу
406
інтересів особи, суспільства і держави, а також визначає межу державного
втручання у свободу здійснення адвокатом своїх професійних обов’язків із
захисту прав і законних інтересів клієнта.
Забезпечення конфіденційності в адвокатській діяльності передбачає
функціонування системи заходів нормотворчого, правозастосовного,
організаційного характеру, спрямованих на захист не просто інформації як об’єкта,
а загалом процесу спілкування адвоката з клієнтом у будь-якій формі його прояву
та фіксації.
Дисциплінарний проступок як підстава притягнення до дисциплінарної
відповідальності адвоката передбачає винну (умисну або внаслідок недбалості)
протиправну поведінку адвоката (дію чи бездіяльність) у сфері професійної
діяльності та поза нею, що спричиняє порушення законодавства, етичних норм,
шкодить інтересам особи, авторитету адвокатури та репутації високого звання
адвоката.
Реалізація міжнародного принципу пропорційності при визначенні міри
дисциплінарного стягнення вимагає існування трикомпонентної системи, що
передбачає: а) вичерпний і однозначний перелік підстав притягнення адвоката
до дисциплінарної відповідальності; б) раціональну градуйовану за ступенем
суворості та достатню шкалу дисциплінарних санкцій; в) критерії призначення
дисциплінарного стягнення.
8. У глобальному сенсі адвокатська етика виступає універсальною
системою координат, історично сформованою цінностями, ідеалами, світовими
традиціями адвокатури в процесі узгодженого розвитку суспільної моралі та
ціннісних орієнтирів людства, що знаходили своє вираження у певних приписах
і нормах. Вона виступає специфічним регулятором професійної діяльності
адвоката незалежно від країни його походження, сфери чи території діяльності,
національних особливостей законодавчого регулювання.
Адвокатська етика справляє двоякий вплив. З одного боку, вона трансформує
407
та «специфікує» норми суспільної моралі відносно адвокатів, «виховуючи» їх у
дусі істинних цінностей та ідеалів адвокатури як правозахисного інституту, а з
іншого – виступає запорукою суспільної довіри до нього крізь призму довіри та
схвальної оцінки індивідуальних чеснот окремого адвоката.
9. У глобальному просторі надання адвокатських послуг конфлікт інтересів
має географічний, інформаційний, економічний і організаційний ракурси. Крім
того, він вийшов «за межі» особистості адвоката, охопивши колективні
організаційні форми його діяльності.
Проявом впливу глобалізації на розвиток адвокатури та змістовну
модифікацію конфлікту інтересів в адвокатській діяльності є його керованість
як прогресивна стратегія, яка, на відміну від уникнення, передбачає управління
конфліктом шляхом визначення передумов надання правової допомоги в
ситуації суперечності. Чільне місце в цій стратегії відводиться впровадженню
технологій, які дозволяють створити ефективні інформаційні бар’єри з метою
попередження конфлікту інтересів.
У відносинах із судом адвокат несе «тягар подвійного престижу»: адвокат
повинен постійно дбати про честь і гідність власної професії в очах суспільства;
адвокат повинен пам’ятати, що крізь призму його діяльності в судовому процесі
в суспільстві формується авторитет судової влади в державі.
Авторитет судової влади є метою найвищого порядку, яка зумовлює правові
та етичні рамки поведінки адвоката відносно суду та інших учасників судового
процесу.
Глобальна економіка не лише формує попит на якість і специфіку
професійних юридичних послуг у світі, а й проектує на цю сферу притаманний
їй інструментарій, як то прибуток, рентабельність, економічна ефективність,
менеджмент, маркетинг, реклама тощо. Проте, як середовище, адвокатура
адаптує його з урахуванням специфіки власного функціонування, внаслідок
чого цілковито економічні категорії набувають рис «моральності», породжуючи
408
питання допустимості їх застосування.
Можливість і доцільність рекламування адвокатської діяльності випливає із
загальних прав людини на інформацію, які в цьому контексті охоплюють два
взаємопов’язані ракурси: інтерес адвоката як первинного суб’єкта адвокатської
діяльності у поширенні інформації про себе у суспільстві (приватна складова);
право потенційного споживача адвокатських послуг бути поінформованим про
адвоката, його кваліфікацію, компетентність та репутацію (публічна складова).
Реклама адвокатської діяльності обмежена «етичним інструментарієм»
адвокатської професії. Приналежність адвокатури до системи правосуддя, її
особливо значиме становище у суспільстві, особливості правового статусу
адвоката, специфіка правових та етичних вимог, що до нього висуваються,
обумовлюють неможливість застосування у даній сфері реклами у
загальновживаному маркетинговому розумінні цього поняття.
10. Питання формування гонорарної політики в адвокатській діяльності у
глобальному просторі відзначається яскравим регіональним характером,
детермінованим національними особливостями, традиціями, соціальнокультурними та економічними умовами функціонування адвокатури в кожній
державі.
У підходах регулювання гонорарної політики українська модель є
ліберальною, сповідуючи договірні засади визначення гонорару, розмір якого
повинен відповідати критерію розумності. Останній є суб’єктивною та
ретроспективною категорією.
Реалізація вітчизняними адвокатами можливості здійснювати діяльність на
умовах «гонорару успіху» безпосередньо залежить від існування його
регламентації на законодавчому/корпоративному рівнях. Лише в такому разі він
наділяється юридичною силою та забезпечується судовим захистом. Відсутність в
Україні нормативного регулювання умовного гонорару зумовила його судово-
409
правову регламентацію, відповідно до якої в Україні його оголошено поза
законом.