Гончаренко Володимир Сергійович Правовий статус іноземного адвоката в Україні

brief description

Гончаренко Володимир Сергійович, аспірант кафедри кримінального процесу та криміналістики Академії адво­катури України: «Правовий статус іноземного адвоката в Україні» (12.00.10 - судоустрій; прокуратура та адвока­тура). Спецрада Д 26.001.05 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
АКАДЕМІЯ АДВОКАТУРИ УКРАЇНИ
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
Кваліфікаційна наукова
праця на правах рукопису
ГОНЧАРЕНКО ВОЛОДИМИР СЕРГІЙОВИЧ
УДК 347.965
ДИСЕРТАЦІЯ
ПРАВОВИЙ СТАТУС ІНОЗЕМНОГО АДВОКАТА В УКРАЇНІ
12.00.10 «Судоустрій; прокуратура та адвокатура»
Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей,
результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело
_______________ В.С. Гончаренко
Науковий керівник:
Коротун Олена Миколаївна,
кандидат юридичних наук
Київ – 2019

ЗМІСТ
ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ
........................................................................15
ВСТУП
.............................................................................................................................17
РОЗДІЛ 1. ПРАВОВІ ОСНОВИ ЗДІЙСНЕННЯ ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
ІНОЗЕМНИМИ АДВОКАТАМИ В УКРАЇНІ ТА СВІТІ
………………………...26
1.1. Доступ іноземних адвокатів до професійної діяльності в Україні:
історія та сучасний
стан.........................................................................................26
1.2. Зарубіжний досвід допуску іноземних адвокатів до здійснення
професійної діяльності на території країни
.........................................................45
1.3. Міжнародно-правові передумови здійснення професійної
діяльності іноземними адвокатами в Україні та світі
.........................................62
1.4. Порядок легалізації професійної діяльності іноземних
адвокатів в Україні
................................................................................................78
Висновки до розділу 1
.........................................................................................95
РОЗДІЛ 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО СТАТУСУ ІНОЗЕМНОГО
АДВОКАТА В УКРАЇНІ ..............................................................................................99
14
2.1. Права та обов’язки іноземного адвоката в Україні
............................................99
2.2. Гарантії професійної діяльності іноземного адвоката в Україні ...................118
2.3. Відповідальність іноземного адвоката в Україні. Підстави для припинення
діяльності .............................................................................................................132
Висновки до розділу 2
.......................................................................................147
РОЗДІЛ 3. ОСОБЛИВОСТІ ЗДІЙСНЕННЯ ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
ІНОЗЕМНИМИ АДВОКАТАМИ В УКРАЇНІ
.......................................................150
3.1. Особливості здійснення захисту та представництва іноземними
адвокатами в Україні
...........................................................................................150
3.2. Особливості консультаційної діяльності та інших видів правничої (правової)
допомоги, що надається іноземними адвокатами в Україні
............................166
3.3. Характеристика обмежень щодо здійснення професійної діяльності
іноземними адвокатами в Україні
......................................................................181
Висновки до розділу 3
.......................................................................................195
ВИСНОВКИ .................................................................................................................198
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
15
.................................................................204
ДОДАТКИ
.....................................................................................................................229

bibliography

ВИСНОВКИ
У дисертації вирішено наукове завдання, що полягає у формулюванні
теоретичних засад реалізації правового статусу іноземного адвоката в Україні. На
основі теоретичного узагальнення виявлено теоретичні та практичні проблеми у
цій сфері, у зв’язку з чим розроблено та обґрунтовано ряд наукових положень,
сформульовано висновки та пропозиції, що відповідають вимогам наукової
новизни. Такими, зокрема, є:
1. Періодизація розвитку інституту доступу іноземних адвокатів до
професійної діяльності в Україні дозволяє виділити такі його основні етапи:
а) особистий, що характеризувався відсутністю можливості не тільки доступу до
цього процесу іноземців, але навіть родичів, близьких та друзів; б) родинний,
головною особливістю якого виступала можливість доступу до представництва
родичів і друзів сторони процесу; в) професійний, на якому представницькою
діяльністю стали займатися сторонні відносно клієнта особи; г) відкритий, що до
сучасних космополітичних тенденцій передбачає можливість вільного або лише
формально ускладненого доступу іноземних адвокатів до професійної діяльності в
іншій країні.
2. Основні підходи до практики забезпечення доступу іноземних адвокатів до
професійної діяльності в іншій країні можуть бути класифіковані за такими
основними критеріями як: а) характер правового зв’язку адвоката з країною
надання правничої (правоовї) допомоги; б) строки здійснення професійної
діяльності за кордоном; в) територіальна специфіка надання правничої (правової)
допомоги; г) межі свободи доступу іноземних адвокатів до професійної діяльності;
ґ) характер самостійності здійснення професійної діяльності; д) коло країн,
представники юридичної професії у яких допускаються до національної юридичної
практики.
203
3. Професійна діяльність адвоката з надання правничої (правової) допомоги в
контексті міжнародно-правових положень, що визначають основи функціонування
Світової організації торгівлі, повинна вважатися наданням послуг на договірній
основі. Відповідно, на такі послуги при їх транскордонному наданні повинен
поширюватися режим найбільшого сприяння. Відтак, положення Генеральної
угоди про торгівлю послугами утворюють міжнародно-правові підстави для осіб,
які набули статус адвоката в одній країні-члені СОТ, надавати юридичні послуги в
іншій країні-члені СОТ шляхом особистої фізичної присутності на її території та
здійснення адвокатської діяльності з дотриманням норм міжнародного права та
національного законодавства країни перебування. Такі особи вправі розраховувати
на застосування до них та їх послуг національного режиму, ідентичного до того, що
поширюється на адвокатів та їх діяльність на території країни. Зважаючи на
членство України в СОТ, в даному випадку мова йде про міжнародно-правові
передумови здійснення професійної діяльності іноземними адвокатами на її
території.
4. Легалізація професійної діяльності іноземного адвоката в Україні охоплює
всю послідовність юридично значимих дій і процедур, пов’язаних із набуттям
таким адвокатом права здійснення захисту, представництва та надання інших видів
правничої (правової) допомоги у відповідному правовому статусі згідно з вимогами
національного законодавства. Вказана легалізація виконує контрольну функцію, що
має на меті дотримання законодавства щодо виконання умов здійснення
адвокатської діяльності та ведення Єдиного реєстру адвокатів України, шляхом
підтвердження: а) дійсності документів про відповідний професійний статус,
отриманих іноземним адвокатом в своїй державі походження; б) реєстрації
іноземного адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України згідно з вимогами
чинного законодавства; в) набуття іноземним адвокатом професійних прав,
обов’язків та поширення на нього гарантій професійної діяльності та юридичної
відповідальності, передбачених законодавством України.
204
5. Необхідною запорукою ефективного надання правничої (правової)
допомоги іноземним адвокатом в Україні є повноцінний правовий інструментарій.
Переважно позитивний характер професійних прав адвоката вимагає для їх
належної реалізації відповідної забезпечувальної діяльності з боку державних
органів та посадових осіб. Відтак, правові норми про поширення на іноземного
адвоката професійних прав, визначених законодавством України про адвокатуру та
адвокатську діяльність, слід розглядати не лише з позиції збалансування обсягу
правових можливостей іноземного та вітчизняного адвоката, а й як безапеляційну
вимогу створення належних умов для реалізації таких можливостей незалежно від
країни походження адвоката. Дискримінаційним, а отже, і недопустимим є будь-яке
обмеження у реалізації повного комплексу професійних прав адвокатом, зумовлене
набуттям останнім свого професійного статусу в державі іншій, аніж Україна.
Ключовими принципами виконання іноземним адвокатом обов’язку щодо
дотримання етичних норм при здійсненні адвокатської діяльності в Україні є:
а) принцип поширення дії українських Правил адвокатської етики на іноземного
адвоката; б) принцип збереження чинності на території України тих
деонтологічних норм, якими керується іноземний адвокат під час здійснення
професійної діяльності в країні свого походження; в) принцип співвідношення та
кореляції українських Правил адвокатської етики з іншими джерелами етичних та
деонтологічних норм, які регламентують професійну діяльність іноземного
адвоката.
Гарантії професійної діяльності іноземних адвокатів в Україні можна
визначити як внутрішньо узгоджену систему правових засобів і умов, покликаних
забезпечувати повноцінну та безперешкодну реалізацію вказаними адвокатами
своїх професійних прав та обов’язків під час здійснення адвокатської діяльності на
території України в обсязі та порядку, визначених міжнародними договорами
України з питань транскордонного надання правових послуг та її національним
законодавством про адвокатуру та адвокатську діяльність.
205
6. Формування прийнятної моделі дисциплінарної відповідальності іноземних
адвокатів в Україні повинно базуватися на наступних ключових моментах: умови і
межі поширення юрисдикції кваліфікаційно-дисциплінарних органів адвокатури
України на іноземного адвоката; підстави дисциплінарної відповідальності
іноземного адвоката в Україні; процедурні особливості дисциплінарного
провадження щодо іноземного адвоката в Україні; дисциплінарні стягнення, що
можуть бути застосовані до іноземного адвоката в Україні.
7. Обставинами, які виключають можливість подальшої професійної
діяльності іноземного адвоката в Україні, є: а) особисте бажання іноземного
адвоката припинити професійну діяльність в Україні; б) втрата іноземним
адвокатом права займатися адвокатською діяльністю в його державі походження; в)
безвісна відсутність або смерть іноземного адвоката; г) вчинення іноземним
адвокатом дисциплінарного проступку, передбаченого п.п. 2-4 ч.2 ст.32 Закону
України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; ґ) відсутність документів,
перелік та періодичність надання яких іноземним адвокатом до кваліфікаційнодисциплінарних комісій адвокатури затверджується РАУ; д) надання іноземним
адвокатом недостовірних відомостей для набуття права на заняття адвокатською
діяльністю в Україні та включення до ЄРАУ; е) набрання законної сили
відповідного обвинувального вироку суду за вчинення іноземним адвокатом
злочину як на території України, так і за її межами. Залежно від характеру
обставин, які виступають підставою припинення професійної діяльності іноземного
адвоката в Україні, визначається суб’єкт, уповноважений ухвалювати відповідне
рішення, порядок вступу такого рішення у силу та його виконання.
8. Модернізація процесуального законодавства зумовила появу нормативних
конструкцій щодо інституту представництва, які відносно адвоката породили такі
особливості: 1) як різновид адвокатської діяльності представництво за змістом є
ширшим, аніж відповідний інститут процесуального права, не обмежуючись
судовим процесом; 2) як різновид правничої допомоги представництво адвокатом у
206
суді називається професійною правничою допомогою; 3) адвокат є виключним
суб’єктом представництва у суді, за винятком тих випадків, які передбачені
законом.
Процесуальна представницька діяльність іноземних адвокатів в Україні може
бути класифікована: за різновидами юридичних проваджень, представниками у
яких вони можуть виступати; за процесуальним статусом особи, інтереси якої
представляються; за обсягами процесуальних можливостей, які має іноземний
адвокат; за перспективою бути залученим у якості представника; за наявністю у
переліку вимог до представницької діяльності іноземного адвоката ознак
дискримінації.
Головною специфікою (спільною як для захисту, так і для представництва)
професійної діяльності іноземних адвокатів в Україні виступає можливість доступу
до послуг перекладачів в судах, яка в окремих випадках для них є обмеженою, що є
неприпустимим в аспекті прийнятих Україною зобов’язань.
9. Доступ іноземних адвокатів до професійної діяльності в Україні з
урахуванням правил в’їзду, транзитного проїзду або перебування на території
нашої держави, можна класифікувати таким чином: а) надспрощений, який
передбачає можливість перетинання державного кордону України і перебування на
її території без часових обмежень; б) спрощений, який не потребує від
потенційного представника юридичної професії темпоральних та фінансових
витрат на в’їзд до території України і перебування у ній; в) умовно спрощений,
який не потребує фінансових витрат на одержання візи, але встановлює
темпоральні обмеження щодо перебування на території України; г) ускладнений,
який не тільки потребує фінансових витрат на одержання візи, але також обмежує
час перебування на території України.
Доступ до професійної діяльності іноземних адвокатів в Україні обмежується
чинниками політичного, економічного, організаційного, юридичного та мовного
характеру, які сукупно роблять таких суб’єктів неконкурентноздатними на
207
вітчизняному ринку юридичних послуг.
10. Належна реалізація правового статусу іноземного адвоката в Україні
потребує удосконалення чинного законодавства України, зокрема, шляхом
внесення змін і доповнень до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську
діяльність» . У зв’язку з цим запропоновано:
- в ст. 1 закріпити дефініцію: «іноземний адвокат – фізична особа, яка
отримала статус адвоката в іншій (по відношенню до України) державі, та
відповідно до змісту національних норм або міжнародних домовленостей набула
права здійснювати адвокатську діяльність в Україні»;
- доповнити ч. 6 ст. 59 нормою, яка б встановлювала заборону на скорочення
строку тимчасового перебування іноземного адвоката на території України, його
примусове повернення або примусове видворення в країну походження або третю
країну у зв’язку зі здійсненням ним адвокатської діяльності на території України
згідно з вимогами Закону та Правилами адвокатської етики;
- доповнити ст. 61 наступним положенням: «Захист професійних прав і
обов’язків адвоката іноземної держави, а також забезпечення гарантій його
адвокатської діяльності здійснюється органами адвокатського самоврядування в
межах їх компетенції нарівні з адвокатами України»;
- законодавчо передбачити обов’язок органів адвокатського самоврядування
України здійснювати інформування органів адвокатського самоврядування або
інші уповноважені органи держави походження іноземного адвоката про випадки:
повідомлення іноземному адвокату про підозру у вчиненні кримінального
правопорушення; застосування стосовно іноземного адвоката запобіжного заходу;
ухвалення вироку стосовно іноземного адвоката; постановлення ухвали суду про
застосування до іноземного адвоката примусових заходів медичного характеру або
госпіталізації до психіатричного закладу в примусовому порядку; екстрадиції
іноземного адвоката.