Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции

brief description

Год:

2005

Автор научной работы:

Крохалев, Сергей Вадимович

Ученая cтепень:

кандидат юридических наук

Место защиты диссертации:

Екатеринбург

Код cпециальности ВАК:

12.00.15

Специальность:

Гражданский процесс; арбитражный процесс

Количество cтраниц:

253

Оглавление диссертациикандидат юридических наук Крохалев, Сергей Вадимович

Введение
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ
Глава 1.Публичныйпорядок. Общие подходы
Раздел 1. Нормативные обобщения в праве. Особенности 25толкованияи применения
§ 1. Феномен нормативных обобщенны в праве
§ 2. Особенности толкования и применения нормативных 32 обобщений в праве
Раздел 2. Общие вопросы толкования и примененияпубличного43 порядка
§ 1.Категорияпубличного порядка. Правовые термины, ее 45 составляющие
§2. Публичный порядок как институт позитивного права
§3. Публичный порядок во взаимосвязи с особенностями 66 правового регулирования конкретных отраслей права
Выводы по первой главе
Глава 2. Публичный порядок - конкретизация в сфере 124 регулирования частных отношений с иностранным элементом
Раздел 1. Содержание публичногопорядкаи его источники
§ 1. Содерлсание публичного порядка
§ 2. Источники публичного порядка
Раздел 2. Механизм действия публичного порядка
§ 1. Общие условия действияоговоркио публичном порядке
§ 2. Механизм действия публичного порядка и этапы 223 осуществляемогосудьейанализа
Выводы по второй главе
ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ПРАКТИЧЕСКОЕ ПРИМЕНЕНИЕ
Глава 1. Публичный порядок в сфере государственнойюстиции
Раздел 1. Область ограниченного применения публичного 256 порядка
§ 1. Вопросы международнойподсудностии публичный порядок
§ 2. Действие публичного порядка в сфере оказания правовой 263 помощи
Раздел 2. Область естественного действия публичного порядка
§ I. Признание и приведение висполнениеиностранных судебных 273 решений
§ 2. Признание и приведение в исполнение актов иностранных 322несудебныхорганов
Выводы по первой главе
Глава 2. Публичный порядок в сфере международного 328 коммерческогоарбитражаи арбитража МЦУИС
Раздел 1. Действие публичного порядка на стадии признания и 328исполненияарбитражных решений и их отмены государственными судами
§ I. Объемполномочийсудьи, решающего вопрос о выдаче 329экзекватурылибо об отмене арбитражного решения
§ 2. Факторы, определяющие особенности действия публичного 346 порядка в сфере арбитража
§ 3. Применение оговорки опубличномпорядка в судебной 382 практике
Раздел 2. Действие публичного порядка в системе контроляарбитражныхрешений, установленной Вашингтонской конвенцией 1965 г.
§ 1. Интерес к установленной Вашингтонскойконвенциейф системе контроля арбитражных решений и ее специфические черты
§ 2. Содержание публичного порядка Выводы по второй главе Заключение по диссертации Список использованной литературы
Список основных сокращений
Ass. plen. Arret de I'assembleepleniere de la Cour de cassation
ПостановлениеГенеральной (полной) ассамблеи Кассационного судаФранции
Bull. ASA Bulletin de I'association suisse de I'arbitrage
БюллетеньШвейцарской Арбитражной Ассоциации
Bull. civ. Bulletin des arrets des chambres civiles (chambres civiles, commerciale et sociale) de la Cour de cassation Бюллетеньпостановленийколлегий по гражданским делам (коллегийпо гражданским, коммерческим и социальнымделам) Кассационного суда Франции с/ Против Icontrel - при цитированиисудебнойпрактики для обозначения сторон поделу(например, European Gas Turbines с/ Westman International)
CA Cour d'appel
Апелляционныйсуд (например, CA Paris - Апелляционный суд Парижа)
Cah. Arb. Les Cahiers de l'Arbitrage, sous la dir. d'A. Mourre, Gazette du
Palais, Vol. II, Paris,
Информационный сборник поарбитражу(дословно -"Тетради арбитража"), содержащийстатьи, обзоры судебной практики по наиболее актуальным темам.
Cass. Cour de cassation
Кассационныйсуд Франции. В ссылке принято также указыватьколлегию(например, civ. - коллегия по гражданским делам; soc. -коллегияпо социальным делам; com. - коллегия по коммерческимспорам; crim. - коллегия по уголовным делам; req. - коллегия по рассмотрениюжалоб), а также номер коллегии по гражданским делам, поскольку их несколько (например, Cass. civ. Гс, - первая коллегия по гражданским деламКассационногосуда)
CEDH Cour europeenne des droits de Vhomme
Европейский суд по правам человека cite supra
Цитированное выше решение, постановление, инойсудебныйакт (например, "CJCE, 28.03.2000, Dieter
Ch. reun.
Krombach с/ Andre Bamberski, cite supra, n° 190" отсылает к параграфу 190 настоящей работы, где можно найти более детальную ссылку, в том числе на источники публикации).
Cour de Justice des Communautes europeennes, переименованный в Cour de justice de la Communaute europeenne
Суд Европейских сообществ
Arret des chambres reunies de la Cour de cassation Совместное постановление коллегий Кассационного суда
Периодическое издание, публикующеесудебныеакты, комментарии к ним, научные статьи изаконодательныеакты, носящее имя его основателейДаллози Сирей Если не указано иное (например: D. 1980.543, note Mestre), приводимая страница располагается в разделе судебной практике (Jurisprudence). Обозначение "inf. rap." (например: D. 1979, inf. rap. 340, obs. В. Audit) означает расположение информации в разделе "Обзоров" (Informations rapides).
Receuil hebdomadaire Dalloz
Периодическое издание - Еженедельный сборник Даллоз (издавался до 1941 г.)
Recueil periodique et critique mensuel Dalloz Периодическое издание - Сборник судебной практики икомментариевДаллоз (издавался до 1941)
Encyclopedic Encyclopedic Dalloz, Repertoire du droit international Dalloz, Rep. dr. Юридическая энциклопедия Даллоз, Раздел int. международного права
Gaz. Pal.
Gazette du Palais
Периодическое издание, публикующее судебные акты,комментариик ним, научные статьи и законодательные акты, буквально в переводе - "Издание дворца"
International Chamber of Commerce - англ., Chambre de commerce Internationale (CCI) - фр.
Международная торговаяпалата(г. Париж); например, ссылка ICC № 1110 (1963) будет означать решение, вынесенноеарбитражемпод эгидой Международной торговойпалаты(г. Париж) по делу № 1110 в 1963 году. Нумерация дел сквозная, с 1923 г.
ICSID
International Centre for Settlement of Investment Disputes -англ., Centre international pour le reglement des differends relatifs aux investissements (CIRDI) - фр.
J.-Cl. dr. int.
Infra loc. cit. op. cit.
Международный центр инвестиционныхспоровурегулированию
Jurisclasseur de droit international
Аналитическое издание Jurisclasseur по международному частному праву, содержащее обзор доктрины и судебной практики по основным тематически сгруппированным вопросам международного частного права (обзоры с и стем ати ч ее к и о б н о в л я ются)
Jurisclasseur pdriodique (La semaine juridique) Периодическое издание Jurisclasseur "Юридическая неделя". Обозначение "JCP 1980.IV.310" означает, соответственно, расположение информации на стр. 310 раздела IV издания 1980 г.
Journal du droit international (Clunet) после 1915 г.; Journal de droit internationalprive (1874-1914).
Журнал критических обзоров законодательства, судебной доктрины и судебной практики в сфере международного (в том числе, международного частного) права. Название этого журнала несколько раз изменялось; также его нередко именуют Clunet - по имени его основателя Клюнэ. сообщества
Journal officiel des Communautes europeennes Официальное издание Европейского (Европейского союза)
Ibidem (лат.) - В том же месте, там же
Ранее цитированное сочинение (в пределах данного параграфа п° работы) opere citato (лат.) - Ранее цитированное в работе сочинение
Rec. Cours Recueil des cours de I'Acadcmie de Droit international de la Acad. La Haye llaye (IiCADI)
Сборник лекций Академии международного права г. Гаага
- лекции читаются приглашаемыми со всего мира ведущими специалистами в сфере международного права сессионно, с проведением сессии ежегодно летом.
Revue de I'arbitrage
Журнал арбитража (критических обзоров законодательства, судебной доктрины и судебной практики в сфере арбитража)
Revue critique de droit international prive (c 1947); Revue critique de droit international (1934-1946); Revue de droit international prive (1922-1933); Revue de droit international prive et de droit penal international (1905-1921) Журнал критических обзоров законодательства, судебной доктрины и судебной практики в сфере международного частного права. Название этого журнала несколько раз изменялось.
Sirey, Recueil general des lois et arrets
Периодическое издание, "Общий сборник законов и постановлений", носящее имя основателя Сирей
Специально смотри (specialement). Например, Rev. arb., 2001.805, spec. p. 813.
Общество - при цитировании судебной практики (например, Ste Pabalk Ticaret Ltd Sirketi с/ Ste Norsolor)
Том I tome!
Travaux du Comite franqais de droit international prive (TCFDIP)
Сборник работ французского Комитета по международному частному праву - работы публикуются по мере заседаний Комитета
Tribunal de grande instanceТрибуналбольшой инстанции
Tribunal d'instance Трибуналинстанции
Арбитражныйпроцессуальный кодекс Российской
Федерации от 24.07.
ГК РФ ГражданскийкодексРоссийской Федерации
ГПК РФ Гражданскийпроцессуальныйкодекс Российской
Федерации от I4.11.
ВашингтонскаяКонвенцияо порядке разрешения инвестиционных споров конвенция между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18.03.
Европейский Европейский Суд по правам человека Суд
ЕКПЧ Европейская конвенция о защите прав человека и основныхсвободот 04.11.
МКАСпри Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ Торгово-промышленнойпалатеРоссийской Федерации
МТП Международная торговая палата (г. Париж)
МЦУИСМеждународный центр по урегулированию инвестиционных споров
СК по гражд.Судебнаяколлегия по гражданским деламВерховногоделам ВС РФ Суда Российской Федерации
ФАСФедеральный арбитражный суд округа
ЮНСИТРАЛКомиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли - Приводимые в настоящей работе акты российских судов, если не указано иное, доступны в Справочной правовой системе "Консультант Плюс".
Немного выражений настолько часто появляются в нормативных актах и всудебныхрешениях, как понятие публичного порядка. И тем }ie менее, несмотря на замечательные исследования по этому вопросу, понятие сохраняет свою таинственность. Тот, кто обращается к нему, очень скоро испытывает чувство растерянности. Оно не позволяет ни определить себя, ни очертить контуры, так что tie остается ничего другого, кроме как следовать ему во всем его многообразии, во всевозможных проявлениях его эволюций.
Ж. Вэнсан)
Введение
1. Актуальность темы исследовании. Категория публичного порядка представлена в правеРоссиии Франции в качестве оговорки, обуславливающей отступление от нормального порядка функционирования механизмов международного частного права и международного гражданского процесса. Но, присутствуя в международных договорах икодифицированныхактах в виде общей формулы, сама по себеоговоркане способна дать правоприменителю достаточных ориентиров в решении стоящих перед ним задач. Возведенные в ранг отраслевых принципов неопределенность и изменчивость публичного
2 * порядка не добавляют оптимизма.
Характеризуя уровень разработки исследуемой проблематики в российской юридической науке, можно отметить его недостаточность. С одной стороны, отдельные аспекты публичного порядка освещены в трудах российских дореволюционных и советских авторов. Постепенно появляются и глубокие работы современных ученых. Тем не менее, было бы преждевременно говорить о наличии достаточной и системной проработки вопросов, стоящих
1 Vincent J., "La procedure civilc ct l'ordre public", Melanges Roubier, 1961, p. 303.
2 См.: Jlyini Л.А. Курс международного частного права: В 3 г. - M.: Спарк, 2002. - С. 271. сегодня передправоприменителем. Напротив, можно констатировать, что отсутствие достаточного опыта, сформировавшихсяправовыхтрадиций в применении рассматриваемой категории в России, выводят вопросы публичного порядка на первый план среди множества других актуальных проблем, нуждающихся в изучении. Неоднородная, а иногда и противоречивая практика применения оговорки судами общейюрисдикциии арбитражными судами подтверждает справедливость данного утверждения.
Нельзя не отметить и ряд следующих факторов. Сегодня интеграционные процессы все больше ощущаютсяпроцессуалистами. Результатом развития межгосударственного сотрудничества в сферепроцессуальногоправа стало формирование разноуровневых подходов к регулированию сферы признания и исполнения иностранных решений. В частности, заключенное 20.03.1992 в КиевеСоглашениео порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, уже не содержит противоречияпубличномупорядку в числе оснований к отказу в приведении в исполнение решений судов другого государства. Дальнейшее движение по созданию Россией и Республикой Беларусь союзного государства сделало возможным заключение 17.01.2001Соглашения, устанавливающего еще более либеральный режим взаимного исполнения решений хозяйственных судов. Появление в доктрине споров о возможности применения оговорки о публичном порядке в рамках установленного такими инструментами режима вполне закономерно. Защищаемыеоговоркойфундаментальные основы правопорядка и провозглашенныеКонституциейРоссии ценности - на одной чаше весов, и интересы интеграции и продвинутого сотрудничества между странами - на другой, определяют сложность выбора, который надлежит сделать.
Кроме того, в последние годы национальныесудьиощущают себя все менее свободными в решении вопроса о применении оговорки о публичном порядке. В определении содержания публичного порядка они все более зависят от практики Европейского суда по правам человека. Перед нами - феномен усиливающего свои позиции "европейского публичного порядка", остающийся недостаточно изученным в российской науке.
Все обозначенные проблемы несут одновременно практическое и теоретическое значение, предполагая особо тщательный подход при выборе методологии диссертационного исследования. Выбор Франции в качестве базовой правовой системы для сравнения не случаен. Категория публичного порядка появилась в праве Франции более чем два века назад. И именно французское право стало основой для ее последующего развития и распространения в общемировом масштабе. Накопленный за эти годы колоссальный опыт практического применения, тысячи страниц судебных решений и трудов исследователей, а также непрекращающийся интерес к вопросам, связанным с применением публичного порядка, позволяют рассматривать французское право в качестве благоприятной почвы для сравнительного исследования.

Введение диссертации (часть автореферата)На тему "Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции"

Достижение данной цели обусловило, в свою очередь, необходимость решения следующих задач:
1. Определить место и значение категориипубличногопорядка в правовых системах России и Франции.
2. С учетом сложной природы публичного порядка, его трансдисциплинарности, определить подходы к его анализу итолкованию.
3. Исследовать отдельные элементы публичного порядка.
4. Отграничитьпубличныйпорядок от смежных категорий.
5. Определить специфику применения категории публичного порядка в сфереисполнениясудебных поручений, признания и приведения висполнениеиностранных судебных и арбитражных решений, актов иных органов.
6. Исследовать примеры практического применения публичного порядка, предложить их анализ, оценку и систематизацию.
7. Подготовить практические рекомендации, обеспечивающие оптимальное применение исследуемой категории.
3. Теоретическую основу исследования составили труды таких российских ученых как Л.П.Ануфриева, А.П. Белов, Е.В. Брунцева, М.М.Богуславский, М.И. Брун, Е.А. Виноградова, Г.К.Дмитриева, А.Н. Жильцов,
B.П.Звеков, Б.Р. Карабельников, В.М. Корецкий, А.С.Комаров, В.В. Кудашкин, А.Г. Лисицын-Светланов, Д.В.Литвинский, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, А.Н.Мандельштам, И.Г. Медведев, Ю.Э. Монастырский, Ю.Г.Морозова, А.И. Муранов, В.А. Мусин, Т.Н.Нешатаева, И.С. Псретерский, А.Л. Пиленко, В.Л.Толстых, Н.А. Шебанова, В.В. Ярков и других.
В диссертации широко использовались труды зарубежных ученых. В их числе Д. Александр, П. Амж, Б. Ансэль, Э. Бартэн, А.Батиффоль, А. Бенабан,
C. Бессо, А. Буше, А.-Я. Ван ден Берг, К.Вербар, Э. Гайар, Ж. Гестэн, Э. Годмэ-Таллон, П. Жэнар, Ж.-Б. Расин, К. Кесседьян, Д. Коэн, С. Крепэн, И. Лёкетт, Р. Либшабэр, Б. Оди, П.Лягард, П. Лялив, Ф. Мальори, П. Мэйэр, X. Мюир-Уатт, Ш. Памбукис, Э. Пикар, Я. Польссон, Ж.-Ф. Пудрэ, К. Сераглини, Ф. Сюдр, Ф. Тэррэ, И. Фадлалла, Ф. Франссакис, Ф. Фушар, К. Хобер, X. Шак, А. Шапэль.
4. Определение границ исследования становится для нас неизбежным. Ведь для французскогоюристапубличный порядок представляет собой понятие общее, междисциплинарное, пронизывающее все сферы правового регулирования. Но и в российском праве категория публичного порядка, наиболее явно обозначая свое присутствие в сфере международного частного права и международного гражданского процесса, ими не ограничивается. Как справедливо отмечает Катрин Вербар, "понятие публичного порядка, нигде напрямую не выраженное во внутреннем законодательстве Российской Федерации, - реально существующее и эффективное юридическое понятие".3
3 См.: Вербар К. Определение публичного порядка по внутреннем праве России через французское право // Российским ежегодник гражданского иарбитражногопроцесса - 2001. № I. М.: Норма, 2002. - С. 282, п° 28; см. также С. 275 и сл.
Непосредственным предметом нашего исследования станут вопросы публичного порядка в международном гражданском процессе, обозначаемом во французском праве как областьколлизийюрисдикций. В то же время обращение кпубличномупорядку в международном частном праве, а также в сфере регулирования частных отношений, не осложненных иностранным элементом, будет иметь место в пределах, необходимых для комплексного исследования изучаемых вопросов.
Очерчивая границы предмета исследования, мы опирались па широко разделяемые в российской доктрине подходы к определению содержания предмета международного гражданского процесса. Вместе с тем, учитывая существующую в отечественной науке дискуссию о месте международного гражданского процесса в системе отраслей права, а также его месте как научной дисциплины, считаем целесообразным дополнительно конкретизировать круг вопросов, где применение публичного порядка привлечет наш интерес. В самом общем виде это вопросы международнойподсудности, поручений судов одного государства судам другого государства, признании ипринудительномисполнении иностранных судебных решений, признании иностранныхадминистративныхактов по гражданским делам,4 осудебныхдоказательствах по гражданским делам с иностранным элементом, о юридическом значении производства поделу, возбужденному в иностранном суде либоарбитраже, но там не законченному. И, наконец, вопросы о признании иисполнениииностранных арбитражных решений, решений международных коммерческихарбитражей,3 и об оспаривании решений последних.
5. Новизна работы. Настоящая работа представляет собой опыт первого, на основе критического изучения права России и Франции, комплексного исследования института публичного порядка в международном гражданском процессе. Обращение к российскому и зарубежному законодательству, теории,
4 См.: ЛунцЛ.Л. Курс международного частного прапа: Н 3 т., op. cit., С. 37; С. 766-767.
5 См.: Псшатасва Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. - М.:ОАО"Издательский дом "Городец", 2004. - С. 369. практике применения категории публичного порядка, послужило основой для формирования теоретических основ анализа данной категории, позволило критически оценить имеющуюся практику ее применения, обозначить пути ее эволюции и в целом перспективы института публичного порядка.
На защиту выносятся следующие положения, отражающие новизну проведенного исследования:
1. На основе изучения нормативных положений, фиксирующих условия примененияоговоркио публичном порядке, в работе сделан вывод об их недостаточности для эффективной работыправоприменителя. Анализ данной категории позволилквалифицироватьее как нормативное обобщение высокого уровня. Показано, что при закреплении публичного порядка используется особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи.
С учетом обозначенных особенностей, автор конкретизирует место оговорки опубличномпорядке через исследование публичного порядка во взаимосвязи с механизмом правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса.
Обращаясь к телеологическому подходу втолковании, диссертант фиксирует границы публичного порядка, сферу действия оговорки, а также перспективы ее возможной эволюции.
2. Впервые проведен подробный анализ элементов публичного порядка -его функции, содержания, источников, механизма действия и последствий применения.
В частности, показано, что функциональная составляющая публичного порядка формирует внутреннее единство данной категории.
В рамках анализа содержания исследуемой категории особая роль отведена разграничению "внутреннего" и "международного" публичного порядка; показаны особенности "европейского", "действительно международного" и "транснационального" публичного порядка. Подробно рассмотрены различия публичного порядка исверхимперативныхнорм, а также возможные варианты их взаимодействия. Предложено подробное исследование источников публичного порядка. Приведена их внутренняя иерархия, которая может быть востребована при необходимости разрешении коллизий источников публичного порядка.
В аспекте механизма действия особое внимание уделено этапам рассужденийсудьина стадии решения вопроса о возможности применения публичного порядка. Раскрыт принцип конкретной оценки публичного порядка. Впервые в российской науке проведено комплексное исследование выработанных в европейских странах теорий "относительности публичного порядка" - французской теории "смягченногодействия" публичного порядка, германской Inlandsbeziehung и швейцарской Binnenbeziehung. Предложен анализ природы и перспектив "специальных норм публичного порядка". Их фиксация представляет собой одну из форм активного участиязаконодателяв реализации потенциала исследуемой категории, посредством установления условий и пределов действия оговорки.
Наконец, специально изучены последствия применения публичного порядка. Особое внимание уделено их специфике в сфере международного гражданского процесса, в частности, возможности частичного признания и приведения в исполнение иностранногосудебногоили арбитражного решения, а также возможности частичной отмены последнего.
3. Автор доказывает, что право на признание иностранного судебного акта является субъективным правомгражданина, которое не зависит от наличия международного договора или принципа взаимности. На основе анализасудебнойпрактики Европейского суда по правам человека диссертант обосновывает наличие позитивной связанности государства в обеспечении правовых рамок и процедуры признания иностранных судебных актов.
4. По степени соотношения и сочетания публично- ичастноправовыхначал в международном гражданском процессе, в диссертации разграничивается три группы отношений. В первой доминируютпубличноправовыеначала (исполнение судебных поручений иностранных судов, процедура рассмотрения дел с участием иностранного гражданина и т.д.). Во второй группе публичноправовые начала сохраняют важное место, но в значительной степени потеснены началамичастноправовыми(международная подсудность). В третьей публичноправовые начала сохраняют лишь минимальное присутствие, ачастноправовые, в силу тесных связей с материальным правом, получают наибольшее выражение. Данная группа включает вопросы признания ипринудительногоисполнения иностранных судебных иарбитражныхрешений, иностранных административных актов по гражданскимделам.
Предложенный подход позволит более правильно и точно ориентировать законодателя и правоприменителя при решении отдельных вопросов международного гражданского процесса.
5. В работе обоснована концепция публичного порядка как общего защитного механизма национальной правовой системы. Сделан вывод о том, что исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено прямо. Так, в условиях отсутствия прямого указания на категорию публичного порядка в текстах Киевскогосоглашения1992 г., Минской конвенции 1993 г., ряде других заключенныхСССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи, автором был сделан вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.
Констатируя принципиальнуюдопустимостьотказа от публичного порядка, подчеркивается, что такой отказ не может быть произвольным. Он возможен лишь в условиях высокой степени сближения и общности двух правовых систем (в сфере материального ипроцессуальногоправа, судопроизводства и т.д.), когда степень риска становится крайне незначительной. Это позволяет отказаться от общего защитного механизма публичного порядка. В условиях общности систем дополнительнойгарантиейисключения посягательства на основы национальногоправопорядкатакже может служить установление превентивных механизмов исключения возможных нарушений. В этой связи в диссертации анализируется Регламент ЕС № 805/2004 от 21.04.2004 о создании европейскогоисполнительноголиста в отношении бесспорных требований, где подобный подход позволил отказаться от контроля публичного порядка в государстве приведения решения в исполнение.
Диссертант доказывает невозможность применения оговорки о публичном порядке в случае, когда осуществляемый контроль носит строго технический характер. В качестве примера приводятся режимы исполнения решений овзысканиисудебных расходов, установленные Гаагскойконвенциейпо вопросам гражданского процесса от 01.03.1954, а также рядом двусторонних международных договоров.
6. Автором обоснован вывод о принципиальной возможности применения оговорки о публичном порядке в ситуации, когда иностранное решение основано па нормах российского права, а егопринудительноеисполнение испрашивается в России. Доказано, что с точки зрения механизма публичного порядка, "иностранным" всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существуспора, так и к процедуре. Это может быть равным образом иностранное право либо право государства, публичный порядок которого может вступить в действие.
7. В диссертации исследованы критерии определения объемаполномочийсудьи, исследующего вопрос о возможности применения оговорки о публичном порядке на стадииэкзекватуры. Автор конкретизирует содержание запрета пересмотра арбитражного и иностранного судебного решения по существу, практические последствия такогозапретаи его пределы.
Автор доказывает отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, то есть, его способность быть примененным по инициативе судьи, в отсутствие соответствующегозаявлениялюбой из сторон.
В части восприятия данного основания каквозлагающегона судыо обязанность осуществить проверку противоречия публичному порядку, автором сделан вывод о необходимости принятия гибкого подхода. По его мнению, применятьоговоркунеобходимо в случае констатации явного нарушения. В остальных случаях суд не должен занимать активную позицию, предоставляя такое право заинтересованной стороне.
В работе предложено решение вопроса о распределении бременидоказыванияналичия либо отсутствия нарушения публичного порядка, в том числе, в условиях признания немотивированных решений.
8. При исследовании действия публичного порядка на стадии контроля арбитражных решений (третейскихсудов), в работе особое внимание уделено тем вопросам, которые обусловливают особенности применения публичного порядка.
Показаны внутренние связи способности предмета спора быть объектом арбитражногоразбирательства(арбитрабильности) и объема полномочий судьи по контролю отсутствия нарушений публичного порядка. Автор отстаивает действие запрета пересмотра арбитражного решения по существу в качестве общего правила, аргументирует его применимость в том числе и при осуществлении контроля в "чувствительных" сферах (право конкуренции, патентное право, отдельные нормы законодательства о банкротстве и т.д.).
9. На основе сопоставления международного и внутреннегоарбитража, автором занята позиция по вопросу о соотношении категорий-"публичного порядка" и "основополагающих принципов российского права".
Прежде всего, в сфере внутреннего и международного арбитража, показана общая тенденция сближения контроля отсутствия нарушений основополагающих принципов российского права (публичного порядка). Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка.
В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции, в работе предлагается осторожный подход. Показано, что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитража, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, диссертант полагает необходимым воздержаться от восприятия пути полного "слияния" контроля как единственно правильного.
10. Констатируя особый интерес, представляемый моделью контроля выносимых в системе Вашингтонскойконвенции1965 г. арбитражных решений, в работе дан анализ проверки соблюдения фундаментальных ценностей (публичного порядка) на стадии осуществления такого контроля. Особое внимание автором уделено специфике данной системы урегулирования инвестиционныхспорови ее влиянию на процедуру контроля, в том числе и в части установления оснований к отмене решения.
6. План изложении. В самом общем виде исследование публичного порядка предполагает соединение теоретических и практических аспектов.
Лаконичность формул публичного порядка, заложенных в нормативных актах, с очевидностью указывает на их недостаточность для эффективной работы правоприменителя. Поиск общих начал, основ публичного порядка, способных задать направление движения в определении его содержания и механизма применения, выходит, таким образом, на первый план (Первая часть).
Но спецификой публичного порядка является то, что его применение может быть только конкретным, с необходимой оценкой действия публичного порядка in concrete и обязательным учетом всех обстоятельств дела. Поэтому в изучении примеров практического применения публичного порядка, их анализе, оценке и систематизации, мы видим важную составляющую работы, еще раз подчеркивающую единство доктрины и практики (Вторая часть).
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ
7. Ряд факторов резко выделяет публичный порядок из числа других понятий в праве, заставляя обратить особое внимание па выбор подходов к его исследованию.
8. С одной стороны, в доктрине традиционно подчеркивается особая значимость публичного порядка. По-настоящему трепетное отношение к нему мы встречаем во французской правовой культуре, где публичный порядок воспринимается как один из базовых элементов права, его "фундаментальный институт".6 Это "скала", на которой строится общество,7 - писал ЖанКарбонье. Франсуа Терре, сравнивая общество с живым организмом, отмечал, что "публичный порядок, в первую очередь, и прежде всего, выступает о центральной точкой этого организма". "Наша правовая культура дает нам почувствовать, насколько значимым является место публичного порядка и его присутствие", - писал Алэп Бенабан.9
Бесспорно значение публичного порядка и в рассматриваемых нами отраслях. Это базовый институт международного частного права и международного гражданского процесса, необходимый "запасной механизм обеспечения безопасности", применяемый в случаях, когда затрагиваются фундаментальные интересы государства.10 Публичный порядок получил широкое распространение в сравнительном праве, присутствуя в той или иной форме в праве подавляющего большинства стран. Совокупность обозначенных черт позволяет исследователям относить его к числу отраслевых принципов.11
9. Одновременно специалисты отмечаютисключительныетрудности, связанные с определением

bibliography

Заключение диссертациипо теме "Гражданский процесс; арбитражный процесс", Крохалев, Сергей Вадимович

Выводы по второй главе
585. Как отмечал Филипп Мальори: "Публичныйпорядок является высшим правилом (.) это юридический идеал в процессе реализации - дозируя соответствующим образом составляющие его элементы, моральные, политические и экономические, можно понять глубинные тенденции права, важнейшие цели, стоящие перед обществом, об интересах которого идет речь".1071
Проведенное исследование во многом позволило увидеть общее, магистральное направление движения в регулировании частных отношений с иностранным элементом. В международном частном праве в историческом разрезе мы наблюдали постепенное движение в сторону усилениядиспозитивности. Далее, в определенный момент времени, оно достигло своего исторического максимума. И сегодня появляется все больше оснований говорить о "публицизации" международного частного права. Феномен
1069 1CS1D, Решение от 03.05.1985 об отменеарбитражногорешения по делу Klockner с/ Сатегоип (полная отмена) - приводится по: GaillardЕ., La Jurisprudence du CIRDI, op. cit., p. 163, spec. p. 169.
1070 /Ш.
1071 Malaurie Ph., Les contrats contraircs & I'ordre public (Etude de Droit civil compard: France, Angleterre, URSS), op. cit., 1953.сверхимперативныхнорм являет тому яркое подтверждение. Ведь его механизм, в сущности, говорит о частичном возврате к самым истокам: государство допускает, что в определенных случаях, в плане подходов к регулированиюправоотношения, оно будет рассматривать правоотношение с иностранным элементом как внутреннее.
О той же тенденции можно говорить и в международном гражданском процессе. Отчетливо мы видим это в областиарбитража, где с либерализацией подходов судов в областиарбитрабильностипод сомнение сегодня ставитсязапретпересмотра арбитражных решений по существу.
586. Другой тенденцией сегодня является сужение содержания международногопубличногопорядка до наиболее фундаментальных, абсолютных ценностей. И одновременно ценностей универсальных, общих для значительного числа стран. Как пишет КатринВербар: "Когда сегодня государства сближаются друг с другом, хотя различия между ними остаются и останутся, возможно представить, что существует некоторое универсально признаваемое общее благо, даже если оно и касается ограниченной области. Таким образом, публичный порядок каждого государства в отдельности имеет свое собственное содержание, образуя, тем не менее, некое общее понятие, е- - и 1072 основанное на общем знаменателе, который еще предстоит открыть
Формирование, под влиянием практики Европейского суда по правам человека, европейского публичного порядка, кристаллизация транснационального публичного порядка в области арбитража, а также появление универсального публичного порядка в рамках контроляарбитражныхрешений, вынесенных в соответствии с установленным Вашингтонскойконвенциеймеханизмом, лежат на пути постепенного превращения обозначенных перспектив в реальность.
1072 Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право, op. cit., -С. 294-295, п° 56.
Заключение по диссертации
587. Анализ закрепления публичного порядка в праве России и Франции позволил намквалифицироватьего как нормативное обобщение высокого уровня. Феномен нормативных обобщений не является новым для юридической науки. Это особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи. В то же время очевидно, что сами по себе нормы права не способны превратить систему в живое право и требуют учета их специфических черт на стадии применения итолкования. В противном случае преимущества могут обернуться недостатками.
Так, если основным субъектом примененияоговоркио публичном порядке остается суд, за ним и, более широко, засудебнойпрактикой, следует признать возможность реализациивосполнительнойпо отношению к закону функции. Одновременно подобнаявосполнительнаядеятельность суда должна осуществляться исключительно в рамках логики континентальной системы права. Поэтому, признаваясвободусудьи, следует подтвердить необходимость ее реализации в пределах, заданных конкретной моделью правового регулирования. Что предполагает обращение к комплексному подходу в применении нормативных обобщений в праве. Были обозначены два направления комплексного подхода: обращение к механизму правового регулирования, и к телеологическому анализу.
588. Как мы увидели, публичный порядок является действительно универсальным и трансдисциплинарным понятием. Приспосабливаясь к особенностям регулирования конкретной сферы отношений, он приобретает новые черты и теряет прежние. В этом аспекте важным стало подтверждение существования публичного порядка как единой категории, сохраняющей свое внутреннее единство через функциональную составляющую. Она же закладывает и свойство актуальности публичного порядка.
Далее мы выделили "позитивную" и "негативную" составляющие публичного порядка, анализ которых был положен в основу последующего изложения. Первая характеризует содержание публичного порядка -подтверждение существования блока высших ценностей, необходимых и фундаментальных для конкретного общества. Такие ценности нуждаются в защите, поэтому источники, нарушающие либо способные их нарушить, подлежатсанкционированию, вытеснению. Этому служит "негативная" составляющая или механизм действия публичного порядка.
589. На следующем уровне исследования анализ публичного порядка как правового института позволил нам посмотреть на него как на юридический механизм разрешения конфликтов. В этом ракурсе публичный порядок характеризует подход, основанный на априорном признании внешних источников. Такие источники могут быть лишены юридической силы и исключены лишь при установлении действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушенияохраняемыхфундаментальных ценностей.
Сделанный вывод предполагает необходимость оценки нарушения публичного порядка in concreto, с учетом обстоятельств каждого конкретного дела. Анализ позитивного права подтвердил данный принцип. Квалификация публичного порядка в качестве технико-юридического режима исключения закладывает принцип соразмерности действия публичного порядка, что в сфере международного гражданского процесса предполагаетобязанностьсудьи исследовать вопрос о возможности выдачи частичнойэкзекватуры.
Обращение к формулировкам норм международного частного права и международного гражданского процесса позволило нам сделать предварительный вывод об экстраординарном характере применения оговорки. В первую очередь, это свидетельствует о необходимости принятия в данных сферах узкой концепции публичного порядка как в части его содержания, так и механизма действия. Кроме того, это позволяет говорить о существовании своеобразнойпрезумпциинепротиворечия публичному порядку.
На основе анализа избранного российскимзаконодателемтермина "основы правопорядка" аргументирована спорность включения не нашедших закрепление в позитивном праве принципов отечественногоправосознания, основ экономического и политического строя, нравственных критериев либо норм морали в содержание публичного порядка. Обратный подход произвольно идет по путирасширительноготолкования публичного порядка. А его принятие в значительной степени исключало бы предсказуемость связанных с его применением решений.Толкованиетермина "основы правопорядка" на уровне реализации норм права позволило сделать вывод о том, что установление противоречиясудебномуакту for (вступившему взаконнуюсилу судебному решению, постановлению и т.д.) вряд ли можно будет всякий раз обоснованно признатьпротиворечащимосновам данного правопорядка. Оценка существа и серьезности такого нарушения, а также возможных его последствий для сохранения единства и стабильностиохраняемогоправопорядка должно каждый раз получать конкретную оценку суда для решения вопроса о возможности применения публичного порядка.
590. Анализ механизма правового регулирования частных отношений с иностранным элементом позволил нам прийти к выводу о качественно более высоком, по сравнению с регулированием внутренних частных отношений, уровнедозволительногоили диспозитивного построения правового материала. В условиях рассмотренной модели правового регулирования ограничение автономии воли сторон, исключение применения иностранных правовых норм (в том числе посредством оговорки опубличномпорядке) происходит не в плоскости нормального, обыденного регулирования, которое представляют собойимперативныенормы, а на уровне редчайших исключений.
Обращение к телеологическому анализу позволило подтвердить допущение, висключительныхслучаях, доминирования внутреннего правопорядка по отношению кправопорядкумеждународному. Данный вывод влечет важные последствия. Он позволяет говорить об абсолютном характере признанной за внутреннимправопорядкомвозможности исключительного доминирования. Оговорка о публичном порядке выступает здесь в роли механизма, универсального для всей сферы международного частного права, вне зависимости от ее фиксации в конкретных источниках позитивного права. Сделанный вывод также позволяет понять перспективы публичного порядка.
591. Проведенное исследование позволило нам зафиксировать подходы к конкретизации общей концепции публичного порядка в международном частном праве. Показано, что дальнейший вывод о возможности их перенесения в сферу международного гражданского процесса (автоматического / частичного либо с учетом особенностей и специфики и т.д.) не может быть произвольным и зависит от множества факторов. Обращаясь к механизму правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса, мы вынуждены были констатировать "в международном плане смешанную природупроцессуальногоправа, относящегося формально к сфере публичного права, но связанного материально с правом частным".1073 Разное соотношение публично- ичастноправовыхначал позволило нам выделить три блока вопросов. В каждом из них публичный порядок приобретаетособенныечерты, определяемые спецификой конкретного блока.
Первый блок, объединенный под названием вопросов процедуры, демонстрирует доминированиепубличноправовыхначал. Это сфера регулированияпроцессуальныхвопросов при рассмотрения дел поспорамс иностранным элементом, порядкаисполненияпоручений иностранных судов, порядкасовершенияактов гражданского состояния, процедуры совершениянотариальныхдействий. Применение публичноправовых подходов в регулировании не вызывает здесьвозражений. Во втором (вопросы международнойподсудности) публичноправовые начала сохраняют важное место, но в значительной степени вытеснены началамичастноправовыми. В выделенном нами третьем блоке вопросовдиспозитивныеначала получают наибольшее выражение. Это вопросы о гражданскомпроцессуальномположении иностранных граждан и юридических лиц, о признании ипринудительномисполнении иностранных судебных решений, иностранных
1073 Batiffol //., Lagarde P., Traitd de droit international privd, T dd., t. II, op. cit., p. 443, n° 667.административныхактов по гражданским делам, иностранных арбитражных решений. Специальное внимание в работе уделяется вопросам экзекватуры (признания и исполнения иностранныхсудебныхи арбитражных решений). Аргументируется необходимость выделения в рамках данного института непосредственно процессуальных вопросов и вопросов режима иностранных решений в национальномправопорядке. Последние, будучи тесным образом связанными с материальным частным правом и реализацией прав частных лиц, по природе своей "выпадают" из сферы публично-правового регулирования.
Анализ как французского, так и российского права позволил нам в дальнейшем, при исследовании института экзекватуры в международном гражданском процессе, опираться начастноправовойподход. И исходить из общих обозначенных выше критериев применения оговорки о публичном порядке, не забывая при этом об отдельных коррективах, вносимых спецификой международного гражданского процесса.
592. Движение по пути конкретизации публичного порядка позволило нам прийти к следующим выводам.
Первый из них касается разграничения "международного" и "внутреннего" публичного порядка. Показано, что в основе разграничения лежит сфера их применения. Именно она определяет особенности в содержании и механизме действия публичного порядка.
Поэтому действительно важным будет существование специфики механизма правового регулирования частных отношений с иностранным элементом, известное подавляющему большинству правовых систем мира. Так, если в отношениях присутствует иностранный элемент, мы будем автоматически обращаться к категории публичного порядка с узким содержанием, учитывающим особенности механизма правового регулирования данной группы отношений. В этом смысле вывод о том, что во внутреннем праве России публичный порядок является одновременно неопределенным и реально действующим юридическим понятием,1074 правильноквалифицирует
1074 Batiffol Н., Lagarde P., Traitd dc droit international priv£, T £d„ t. II, op. cit., p. 443, n° 667. сложившуюся ситуацию. Тендения разграничения внутреннего и международного публичного порядка сегодня отчетливо прослеживается и в российской судебной практике, что дополнительно подтверждает приведенную идею.
593. Важным аспектом правильного восприятия и применения международного публичного порядка стало егоотграничениеот смежных понятий. Мы увидели, что в сфереколлизийзаконов механизм действия сверхимперативных норм существенно отличает их от публичного порядка. Первые выступают как нормы прямого действия. В силу своей особой важности они являются непосредственно применимыми, что исключает длясудьинеобходимость установления возможно применимого иностранного закона. В отличие от них механизм публичного порядка отличает подход, основанный на априорном признании внешних источников. Как защитный механизм правовой системы он вступает в действие лишь в случаях установления действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушения фундаментальных ценностей. Так, французская доктрина не допускает смешения категорий публичного порядка в смысле международного частного права и сверхимперативных норм. Распространенное же в отечественной науке представление о французской концепции публичного порядка как выполняющей активную функцию (пишут также о категории публичного порядка в "позитивном" варианте) нельзя признать правильным.
Иные связи сверхимперативных норм и публичного порядка-мы видим в сфере коллизийюрисдикций. Здесь они соотносятся уже как часть и целое:сверхимперативныенормы составляют своеобразное "ядро" международного публичного порядка.
Анализ европейского публичного порядка позволил обратить внимание на ряд практических моментов. В первую очередь, особаяимперативностьего норм меняет традиционные подходы к определениюполномочийсудьи на стадии решения вопроса о выдаче экзекватуры. Она же влечет вывод о необходимости признания абсолютного действия европейского публичного порядка, так что его применение перестает зависеть от констатации существования тесных связей правоотношения с for. Наконец, мы специально отметили подчиненность национальных судовтолкованию, даваемому наднациональным органом - Европейским Судом по правам человека - в определении содержания европейского публичного порядка.
Публичный порядок занимает важное место и в международномарбитраже. Но это публичный порядок гибкий, приспособленный к особенностям данного способа разрешенияспоров. С одной стороны, мы здесь присутствуем при формировании группы принципов транснационального публичного порядка. Его становление лежит в общей логике развития международного коммерческого арбитража и отвечает задачамвынесенияарбитрами эффективного решения. С другой, мы наблюдаем постепенное формирование универсального публичного порядка, применяемого государственнымсудьей. Это категория "действительно международного" публичного порядка, открывающая национальную концепцию публичного порядка принципам, широко разделяемым в других правовых системах. Что в конечном итоге предоставляет национальномусудьедополнительные ориентиры в определении содержания применимого им публичного порядка.
594. Следующим шагом стало исследование источников публичного порядка, связанное с двумя ключевыми выводами. Во-первых, международный публичный порядок, в отличие от публичного порядка внутреннего, не может основываться на источниках, не опирающихся на какую-либо норму позитивного права (или "виртуальных" источниках). Поэтому попытки основывать публичный порядок исключительно на принятых в обществе моральных, нравственных критериях, основах экономического или политического строя, не могут быть признаны обоснованными. Наконец, после определения круга источников публичного порядка, мы вышли к вопросам их коллизий, предложив их решение на основе выстроенной иерархии принципов.
595. В рамках анализа механизма действия публичного порядка был показан общий алгоритм рассуждений любого субъекта, решающего вопрос о применении оговорки о публичном порядке. Так, только на основе обращения к иностранному источнику и изучения конкретных обстоятельств дела можно принять обоснованное решение о применении последствий противоречияпубличномупорядку.
596. Проведенное исследование позволило сделать вывод о том, что в сфере коллизий юрисдикций иностранным источником будет не норма иностранного права, а само иностранное решение. Ведь, с точки зрения механизма публичного порядка, "иностранным" всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существуспора, так и к процедуре. Это может быть как иностранное право, так и право государства, публичный порядок которого готов вступить в действие. Данный подход, подтверждаемый французской доктриной и судебной практикой, постепенно находит закрепление и впостановленияхроссийских арбитражных судов.
Далее, говоря о пределах действия публичного порядка, мы пришли к подтверждению его места как общего защитного механизма национальной правовой системы, который, по общему правилу, должен действовать всегда. Как следствие, исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено прямо. Что, в частности, не характеризует ни текст Киевскогосоглашения1992 г., ни Минскойконвенции1993 г., ни ряда других заключенныхСССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи. Соответственно, был сделан вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.
Механизм публичного порядка характеризуется необходимостью оценки in concreto. Иными словами то, что иностранное право содержитпротиворечащеепубличному порядку положение, еще не означает, что его применение будет автоматически исключаться. Необходимо, чтобы шокирующий характер правовой нормы получил свое конкретное воплощение вделе(в иностранном решении).
С другой стороны, насколько обоснованным будет применение публичного порядка при отсутствии сколько-нибудь тесных связей правоотношения с fori Ведь оставаясьисключительнымсредством, публичный порядок должен действовать строго в случаях действительной необходимости. Рассмотренные теории относительности публичного порядка раскрывают содержание приведенного тезиса.
Но и относительность публичного порядка имеет свои пределы - нами была отмечена тенденция сужения содержания международного публичного порядка до наиболее фундаментальных, абсолютных принципов и усиление его позиций. В частности, международное право прав человека существено корректирует приоритеты государства в применении публичного порядка. Если ранее национальныйсудьястремился исключительно к охране национальных интересов, защите устойчивости национальногоправопорядка, то теперь, в силу ст. 1 ЕКПЧ, он становится активным гарантом прав, будучиобязаннымобеспечить уважение прав исвободлюбого находящегося на его территории индивида. Все это оказывает влияние на механизм действия публичного порядка, ограничивая пределы его относительности. Наконец, мы увидели, чтопроцессуальныйпубличный порядок во всех случаях реализует свой "полный эффект". Это отличает его от публичного порядка материального.
В части последствий применения публичного порядка общим для сферы коллизий юрисдикций и коллизий законов будет реализация функции исключения иностранных источников. Принципиально важно, что действие публичного порядка служит исключению в национальном правопорядке иностранных источников строго в том объеме, в каком оно обусловлено искомыми целями защиты фундаментальных ценностей. В сфере коллизий законов речь идет об устранении лишь тех норм права, применение которых вступает в противоречие спубличнымпорядком. В сфере коллизий юрисдикций - о возможности частичной экзекватуры, если применение публичного порядка может быть ограничено в отношении отдельных, удовлетворенных в решении требований. Здесь следует иметь ввиду, что в силузапретапересмотра иностранного решения по существуэкзекватураможет быть лишь частичной, но не уменьшающей. Это предполагает, что подтвержденные в решении требования могут быть отделены, в чем и заключается основная сложность. При установлении нарушения публичного порядка и одновременной невозможности разделения требований данный принцип требует отказа в признании иисполнениивсего иностранного решения.
597. Далее было отмечено существование областей ограниченного и естественного применения публичного порядка. Изучение первой области позволило прийти к следующим выводам. Прежде всего, мы убедились, что в российском праве публичный порядок не определяет регулирование вопросов международной подсудности. Анализ опыта французской правовой системы позволил убедиться в правильности данного подхода.
Далее, в сфере оказания правовой помощи, мы встретили подобие публичного порядка, служащее защите "национальногосуверенитетаи безопасности". Для правильной квалификации и применения первичным стало определение его соотношения с концепцией публичного порядка, а также возможности обращения к общим принципам применения исследуемой категории.
В части отказа в исполнении запросов овручениистрого технический характер совершаемой процедуры диктует невозможность восприятия используемой законодателем формулы в качестве общей отсылки к публичному порядку. Этот фактор, а также то обстоятельство, что решение вопроса об отказе в исполнении запроса о вручении не должно рассматриваться в соотношении с будущим решением по существу спора, определяютисключительнуюредкость применения данного основания к отказу.
Отказ в исполнении судебныхпорученийпредставляет относительно менее технический характер. Обращение к концепции публичного порядка становится здесь возможным. Так, в ряде ситуаций мы вынуждены были признатьдопустимостьотказа в исполнении судебных поручений при том, чтосуверенитети безопасность государства, казалось бы, не являются затронутыми напрямую. С другой стороны, это не свидетельствует о принятии широкого подхода к толкованию: применение судом института публичного порядка, в любом случае, остается крайней и нежелательной мерой для сосуществования правовых систем.
При решении вопроса о возможности отказа в исполнении иностранногосудебногопоручения необходимо иметь ввиду, чтосовершаемоедействие носит самостоятельный характер и не должно рассматриваться в связи с предметом разрешаемого иностраннымюрисдикционныморганом спора. В частности, в исполнении судебногопорученияне может быть отказано лишь на том основании, что испрашиваемая мера была уже принята либо противоречит ранее установленной национальным судом мере. Наконец, аксиомой должно стать правило о том, что определения об отказе в оказании правовой помощи должны быть мотивированы, обоснованны и отвечать принципу международной вежливости.
598. В аспекте признания и приведения висполнениеиностранных судебных решений особое значение приобретает подтверждение запрета пересмотра иностранного решения по существу в качестве общего принципа современной модели экзекватуры.
Одновременно запрет пересмотра не должен рассматриваться как блокирующий любыеполномочиясудьи по контролю. Он не затрагивает возможности оценки фактических обстоятельств и правовой квалификации в той мере, в какой они служат проверке иных оснований к отказу в выдаче экзекватуры, в частности, отсутствия нарушений процессуального публичного порядка.
Распределение бременидоказыванияналичия оснований для применения оговорки о публичном порядке зависит от существующей модели экзекватуры. Режим, отражающий состояние современной модели, исходит из презумпции соответствия иностранного решения условиям его признания. Поэтому отказ в выдаче экзекватуры может иметь место лишь в случае, когда по инициативе сторон либо суда будет установлено наличие как минимум одного из оснований к отказу. Рассматриваемаяпрезумпцияставит лицо, ходатайствующее о выдаче экзекватуры, на позицию процессуальногоответчика, обладающего решением, соответствующим условиям признания.
Аргументировано отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, способных быть примененными по инициативе судьи, в отсутствие соответствующегозаявлениялюбой из сторон. Как мы увидетли, менее однозначным является вопрос о наличии у судьиобязанностиосуществлять проверку нарушения публичного порядка по собственной инициативе, в том числе, в отсутствие соответствующего заявления стороны. Такая обязанность возлагается на него в рамках установленного как российским, так и французским правом общего режима признания. В то же время, с учетом общей мобильности института экзекватуры, подобная практика, по всей видимости, будет прогрессивно меняться. ПримерпостановленияКассационного суда Франции от 17.11.1999, установившего отсутствие соответствующей обязанности у суда, решающего вопрос о выдаче экзекватуры на основе норм Брюссельской конвенции 1968 г., служит тому подтверждением.
Проведенное исследование содержания процессуального и материального публичного порядка показало всю пестроту и многогранность вопросов, которые могут возникать вместе с принятием позиции по вопросу о противоречии публичному порядку в обстоятельствах каждого конкретного дела.
599. В государственном регулировании частноправовых отношений важную роль играют актынесудебныхгосударственных органов и актынотариусов. В практическом аспекте на первый план выходит разграничение их режима - идет ли речь одоказательственнойсиле либо об их приведении в исполнение.
Что касается первого, то технически, на стадии подтверждения доказательственной силы иностранного официального документа, вопрос о применении оговорки о публичном порядке не встает. Другим может быть решение при последующей оценке действия соответствующего официального документа. Здесь обращение коговоркео публичном порядке, в частности, к ст. 1193 ГК РФ в качестве универсальной нормы, вполне может иметь место при оценке юридических последствий применения иностранного официального документа к обстоятельствам конкретного дела.
Для режима приведения в исполнение общим принципом является включение соответствующих актов в режим исполнения иностранных судебных решений, с обеспечением соответствующего контроля. В силу соображений, изложенных в предшествующей части работы, следует лишь признать принципиальную возможность проверки отсутствия противоречия публичному порядку при осуществлении такого контроля (даже если международный договор прямо не предусматривает данного основания к отказу). Одновременно примеры применения оговорки о публичном порядке остаются чрезвычайно редкими, что и показало проведенное исследование.
600. Обращение к вопросам полномочий судьи, решающего вопрос об отмене арбитражного решения либо о его признании и приведении в исполнение, в целом показало традиционность принятых подходов. Квалификация оговорки о публичном порядке в качестве основания ex officio, способного быть примененным по инициативе судьи, не вызывает сегодня сомнений для обоих рассматриваемых стран. И лишь позиция российских судов, устанавливающих обязанность суда по проверке отсутствия нарушения публичного порядка, на наш вгляд, должна бытьсмягчена. Как нам кажется, суды должны иметь возможность сохранять пассивную позицию. Поэтому, за пределами констатации отсутствия явного противоречия публичному порядку, именнозаявителюследует показать, в чем конкретно, по его мнению, выражается противоречие публичному порядку.
601. Целый ряд факторов способен определять особенности действия публичного порядка в сфере арбитража.
Первым в фокусе внимания оказался вопрос о соотношении контроля публичного порядка и отсутствия нарушения основополагающих принципов российского права в сфере, соответственно, внутреннего и международного арбитража. Прежде всего, показана общая тенденция сближения осуществляемого контроля. Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка. В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции, был предложен осторожный подход. Показано, что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитража, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, мы посчитали необходимым воздержаться от восприятия пути полного "слияния" контроля как единственно правильного.
Далее предметом нашего внимания стал вопрос, который в последние годы, пожалуй, более других занимает умы французских специалистов поарбитражу. Это связи арбитрабильности и публичного порядка. Мы увидели, что серьезная либерализация подходов французских судов в вопросах арбитрабильности остро поставила вопрос о возможности - изменения устоявшихся принципов в определении объема осуществляемого судом контроля. Так, поддерживая сохранение общего либерального подхода французских судов, специалисты говорят о возможности допущения отдельных отступлений, когда под влиянием конкретных факторов суду следует отходить от генеральной линии поведения, реализуя пересмотр арбитражного решения. Ряд приводимых в работе доводов позволил нам не согласиться с приведенным подходом, отстаивая невозможность возврата к пересмотру арбитражного решения по существу.
Наконец, мы не могли обойти вниманием одну из самых ярких черт французского режима признания иностранных арбитражных решений. Речь идет о реализуемой на практике теории делокализации арбитража. Характерной чертой современного французского законодательства об арбитраже и практики его применения является то, что оно позволяет признание и исполнение международных арбитражных решений,отмененныхв стране их вынесения. Более того, вынесенное за границей решение об отмене не имеет никакого юридического значения для французского судьи, вне зависимости от основания такой отмены. Обладая рядом преимуществ, подобный подход не лишен и недостатков. Оценка российского права позволила прийти к выводу о том, что вопрос о возможности признания и исполнения в России иностранного арбитражного решения,отмененногов стране его вынесения по основанию публичного порядка, вполне может получить положительное разрешение в конкретном деле. Но даже если данная позиция и сможет быть принята судами, наиболее правильно сделать ее гибкой. Так, избегая полного пренебрежения решением иностранного суда, можно принимать его во внимание, самостоятельно давая оценку установленным им нарушениям. При этом разграничению оснований (стандартов) к отмене на "международные" и "локальные" не следует придавать определяющего значения.
Исследование практики применения оговорки о публичном порядке российскими и французскими судами обозначило тот колоссальный рывок, который был сделан отечественными судами за последние годы. Это позволяет уже сегодня вести сопоставление их практики по исследуемому вопросу совершенно на равных с практикой судов страны, имеющей несопоставимый опыт применения рассматриваемого института. И узкая концепция публичного порядка в анализируемой сфере, и ключевые принципы его применения - такие, как принциппроцессуальнойдобросовестности (estoppel или waiver), получают совершенно четкое воплощение на практике. Более того, некоторые из выносимых актов демонстрируеют даже излишнее стремление российских судов следовать узкой концепции публичного порядка.1075
602. Как отмечает Филипп Фушар: "Все современные источники права международного арбитража, несмотря на их разнообразие, обнаруживают глубокое сходство: они признают либо выражают усиливающуюся автономию данного способа разрешения споров по отношению к государственным институтам. Опираясь на эту эволюцию, могла бы быть предложена новая концепция международности арбитража, которую можно было бы квалифицировать в качестве "максималистской" - предназначенная исключительно дляарбитражей, исключенных из сферы влияния национальныхправопорядков.1076 Именно в таком виде предстает перед намиарбитражМЦУИС.
Публичный порядок получает здесь иное звучание. В рамках данной системы от