Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве

brief description

Год:

2011

Автор научной работы:

Кучерук, Дмитрий Сергеевич

Ученая cтепень:

кандидат юридических наук

Место защиты диссертации:

Нижний Новгород

Код cпециальности ВАК:

12.00.09

Специальность:

Уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность

Количество cтраниц:

349

Оглавление диссертациикандидат юридических наук Кучерук, Дмитрий Сергеевич

Введение
Глава 1. Правовой механизм использованиярезультатовоперативно-розыскной деятельности в доказывании по ^уголовнымделам о взяточничестве.
§ 1. Концептуальные основы реформы существующего правового механизмаиспользованиерезультатов оперативно- ^ розыскнойдеятельностив доказывании по уголовнымделамо взяточничестве.
§ 2. Теория использования результатовОРДв уголовном судопроизводстве как составная часть проекта модернизации уголовно-процессуальных средств борьбы совзяточничеством.
§ 3. Проблемы рационализации использования результатов ОРД вдоказываниипо делам о взяточничестве в контексте реформыдосудебногопроизводства по уголовному делу.
Глава 2. Проблемы использования результатовОРМв уголовно-процессуальном доказывании по делам овзяточничестве.
§ 1. Использование в доказывании по уголовным делам о взяточничестве результатов оперативного эксперимента.
§ 2. Использование в доказывании по уголовным делам о взяточничестве результатов ОРМ, проводимых с разрешения суда.
§ 3. Использование результатов иных ОРМ в доказывании по уголовным делам о взяточничестве.

Введение диссертации (часть автореферата)На тему "Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве"

Актуальность темы диссертационного исследования.Коррупцияпревратилась в угрозу национальной безопасности России1, она серьезно затрудняет функционирование общественных механизмов, препятствуя проведению социальных преобразований и повышению эффективности национальной экономики, вызывая в российском обществе недоверие к государственным институтам. Государство предпринимает активные меры попротиводействиюкоррупции. Созданы и функционируют организационная и правовая системыпротиводействиякоррупции2. Настойчиво реализуется национальная стратегия противодействиякоррупциии есть определенные результаты врасследованиии раскрытии преступлений, связанных совзяточничеством. При этом необходимо подчеркнуть, что почти всегда визобличениикоррупционеров решающее значение имеет оперативно-розыскная деятельность. Решение задач по раскрытиюпреступленийи преследованию виновных вовзяточничествевплоть до исполнения приговора невозможно без оперативного сопровождения, без использования результатовОРДпо доказыванию виновности взяточников,взяткодателейи посредников в передачевзятки.
Вместе с тем, вправоприменительнойпрактике еще не изжиты недостатки. Так, ГенеральныйпрокурорРФ Ю.Я. Чайка указывает на низкую эффективность оперативно-розыскных мероприятий, на то, что действия
1 См.:УказПрезидента РФ «О стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года» // Российская газета. - 2009. — 19 мая.
2 Серьезныйантикоррупционныйпотенциал заложен в УказеПрезидентаРФ от 19 мая 2008 года № 815 «О мерах по противодействию коррупции», в Национальном плане противодействия коррупции (утв.ПрезидентомРФ' 31 июля 2008 г. № Пр-1568), в Федеральном законе от 25 декабря 2008 года № 273-ФЭ «Опротиводействиикоррупции», в Федеральном законе от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельныезаконодательныеакты Российской Федерации в связи сратификациейКонвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года иКонвенцииоб уголовной ответственности закоррупциюот 27 января 1999 года», Федеральном законе от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ «О внесении изменений в УголовныйкодексРоссийской Федерации и Кодекс Российской Федерации обадминистративныхправонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции».правоохранительныхорганов неадекватны складывающейся угрозе в лице коррупции; показателираскрываемостипреступлений искусственно завышаются, происходит системноеукрывательствопреступлений со стороны оперативного аппарата3. Отчасти организацию системного противодействия коррупции силами правоохранительных органов в 2010 году осложняла незавершенность организационно-правовых мероприятий, связанных с реформированием органов внутренних дел, что обусловило нестабильность, в том числе кадровую, в работе оперативных подразделений4. Однако общая оценка эффективности ОРД в борьбе скоррупциейГенеральным прокурором Российской Федерации все равно является как никогда за последнее время низкой: «Повсеместно остается незначительным уровень осведомленности оперативных подразделений, являющейся основополагающим фактором в борьбе с коррупцией, что не позволяет выявлять всекриминальныеявления в органах государственной власти и местногосамоуправления»5.
Данные оценки, к сожалению, во многом справедливы. Притом, что коррупция охватила практически все уровни власти, в том числеправоохранительныеи судебные органы, число выявленных фактоввзяточничествав 2009 году выросло минимально (+3,6%). В ряде регионов их вообще единицы6. В 2010 годуправоохранительнымиорганами было
3 См.: Вступительное и заключительное слова ГенеральногопрокурораРФ на > межведомственном совещании руководителей правоохранительных органов Российской
Федерации по вопросу укреплениязаконностии правопорядка 25 февраля 2010 года. URL: http://genproc.gov.ru/management/appearences/document-13703/; Доклад Генерального прокурора РФ Ю.Я. Чайки на заседании Совета Федерации Федерального Собрания РФ (27 апреля 2011 г.). URL: http://genproc.gov.ru/8
4 См.: Доклад Генерального прокурора РФ Ю.Я. Чайки на заседании Совета Федерации Федерального Собрания РФ 27 апреля 2011 года. URL: http://genproc.gov.ni/8
5 Доклад Генерального прокурора Российской Федерации Ю.Я. Чайки на заседании Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 27 апреля 2011 года. URL: http://genproc.gov.ni/8
6 См.: Вступительное и заключительное слова Генерального прокурора РФ на межведомственном совещании руководителей правоохранительных органов Российской Федерации по вопросу укрепления законности иправопорядка25 февраля 2010 года. URL: http://genproc.gov.ru/management/appearences/document-13703/ выявлено ирасследованосвыше 40 тысяч коррупционных преступлений. Но даже будучи выявленными, данныепреступленияне всегда становятся предметомсудебногоразбирательства и, тем более,наказанием, связанным с реальным отбываниемлишениясвободы и конфискацией имущества. В 2010 году в России, по даннымВерховногосуда РФ, за взятки, превышающие 1 миллион рублей, былиосужденылишь 30 человек. Положительный тренд заметен только в области борьбы с тривиальным взяточничеством — таких преступлений в 2009 году зарегистрировали на 10% больше. Причем анализ статистических данных показывает, что лиц, получающих взятки, по-прежнему осуждается меньше, чем взяткодателей. Следовательно, говорить
06 улучшениикриминогеннойситуации в данной сфере рано. •
Необходимо менять уголовную политику борьбы с коррупцией. Идеологией новой политики должно быть непротиводействиекоррупции, а искоренение коррупции; никакие формы, компромисса скоррупционерами
I . ' неприемлемы. Вопрос о модернизации правового механизма борьбы с коррупцией вполне назрел, в частности^ необходимы качественные изменения формыдосудебногоуголовного преследования. Осуществление указанной модернизации предполагает разрешение целого круга проблем методологического плана. К таковым в первую очередь надо отнести незавершенность реформобвинительнойвласти государства, снятие запрета на использование вдоказываниирезультатов ОРД, разумной деформализации уголовно-процессуальной 'деятельности. В глобальном плане следует проводить институциональные преобразования, вне которых модернизация обвинительной власти и ее деятельности невозможны: гарантировать независимостьсудебнойвласти, проводить разделение властей в уголовном процессе, усиливать •состязательность. Пересмотр некоторых основополагающих положений уголовного процесса
7 В свою очередь, по направленномупрокуроромуголовному делу с обвинительным заключением суд далеко не всегда выносит в отношенииподсудимыхобвинительный приговор. Так, по данным ИЦГУВДНижегородской области в 2009 году возбуждено 134 дела, направлено в суд — 79, осуждены 56 человек.; В 2010 году возбуждено 220 дел, направлено в суд—164, осуждены 112 человек. ;освобождениеих от следственной смысловой нагрузки) также составляет актуальный контекст раскрытия темы настоящего диссертационного исследования.
Таким образом, следует признать, что изучение вопросовдоказывания, использования результатов ОРМ поделамо взяточничестве является более чем злободневным. На примере дел данной категории важно доказать необходимость коренных преобразований в области правового регулирования доказывания, предварительного производства по уголовным делам.
Степень разработанности темы в современной уголовно-процессуальной науке. Отдельные вопросы раскрытия,расследованиякоррупционных преступлений, поддержания по ним государственногообвиненияявлялись в той или иной мере объектом исследования отечественных ученых. Прямо или косвенно к данной проблематике имели отношение и внесли свой вклад в ее разработку: A.B.Агутин, A.C. Александров, A.C. Алексеев, Ю.В.Астафьев, Д.И. Бедняков, P.C. Белкин, В.Т.Бобров, Ю.П. Боруленко, O.A. Вагин, Б.В.Волженкин, Б.Я. Гаврилов, Ю.П. Гармаев, А.Я.Гинзбург, С.П. Голубятников, H.A. Громов, A.A.Давлетов, Е.А. Доля, H.H. Егоров, В.И.Зажицкий, C.B. Зуев, А. Истомин, М.К.Каминский, К.Б. Калиновский, JI.M. Карнеева, Ю.В.Кореневский, A.M. Ларин, Д. Лопаткин, А.Ф.Лубин, П.А. Лупинская, А.Г. Маркушин, Г.М.Миньковский, Т.Н. Москалькова, А.Д. Назаров, C.B.Некрасов, Ю.К. Орлов, М.П. Поляков, В.М.Савицкий, A.B. Смирнов, А.Б. Соловьев, М.С.Строгович, К.В. Сурков, А.И. Трусов, В.Т.Томин, А.Е. Чечетин, С.А. Шейфер, М.П.Шаламов, А.Ю. Шумилов, H .Я.Якубович, П.С. Яни и другие.
Вместе с тем, большинство работ, посвященныхрасследованиюпреступлений о взяточничестве, доказыванию, проведениюОРМпо делам данной категории, были написаны вследственнойнаучной парадигме. Кроме того, степень остротыкоррупционнойпроблемы в России еще не была таковой, как сейчас. Наконец, изменения уголовного, уголовноtпроцессуального, оперативно-розыскного законодательства, реформирование полиции влекут необходимость по-новому осмыслить всю проблематику, связанную с использованием результатов ОРД в доказывании по делам о взяточничестве, — в рамкахсостязательногоуголовного судопроизводства.
В диссертации нашли развитие идеи, которые разрабатывались на протяжении ряда лет в Нижегородской школепроцессуалистов, в том числе в диссертационных исследованиях A.B.Агутина(2008 г.), С.А. Грачева (2005 г.), В.В.Терехина(2006 г.), A.B. Шевелева (2007 г.), A.C.Иванова(2007 г.), В.А. Ионова (2010 г.) и других. Последовательное развитие идей М.П. Полякова и A.C. Александрова по вопросам модернизации обвинительной власти нашего государства, реформы порядка предварительного (досудебного) производства по уголовномуделу, использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности составило основу настоящего исследования.
Отличие данного диссертационного исследования от работ предшественников по разработке данной темы состоит в том, что впервые предпринята попытка рассмотреть не отдельные аспекты противодействия коррупции, а осуществить комплексное исследование вопросов модернизации уголовно-процессуальной политики борьбы со взяточничеством, внесен самостоятельный вклад в развитие теории использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов ОРД; пересмотрен ряд методологических положений, что изменяет подход к разрешению сложившейся в современном уголовно-процессуальном праве проблемной ситуации, имеющей исключительно важное практическое значение; предложен радикальный вариант модернизации законодательства, регулирующего борьбу со взяточничеством в рамках уголовногосудопроизводства.
Объектом исследования являются уголовно-процессуальные отношения, складывающиеся между субъектами доказывания в связи с использованием в доказывании по делам о взяточничестве данных, полученных оперативно-розыскным путем.
Предметом исследования являются особенности доказывания с помощью данных, полученных в уголовномсудопроизводстве; потребности в совершенствовании теориидоказательства, доказательственного права, оперативно-розыскной деятельности и правоприменительной практики в части использования результатов ОРМ в доказывании по делам о взяточничестве.
Целью диссертационного исследования в теоретическом плане является создание завершенной, последовательной системы представлений относительно использования в доказывании по уголовным делам результатов ОРД, модернизации предварительного расследования и, в целом, радикализации правовой борьбы со взяточничеством. В практическом отношении преследовалась цель формулирования на основе сравнительного правового анализа, изучения правоприменительной практики, выводов, направленных на совершенствование законодательства по использованию в доказывании по уголовным делам о взяточничестве результатов ОРД.
Необходимость достижения указанных целей обусловила постановку и решение таких задач:
- провести анализ современной судебно-следственной практики по уголовным делам о взяточничестве, где использовались результаты ОРД; пересмотреть содержание категорийпрезумпцииневиновности, распределения бремени доказывания,состязательностидля объяснения роли ОРД в обвинительной деятельности; обосновать значимость ОРД длярозыскаимущества, подлежащего конфискации, по делам о взяточничестве;
- провести сравнительно-правовой анализ использования в доказывании результатов ОРД при выявлении и раскрытиикоррупционныхпреступлений в государствах с различными правовыми системами; использовать решенияЕСПЧи международно-правовые акты для определения стандартовдопустимостииспользования результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании; обосновать целесообразность внесения изменений в современное российское законодательство, связанных с использованием в доказывании результатов ОРД.
Методологическая база диссертационного исследования представлена диалектическим материализмом, иными общими методами научного познания: индуктивным, дедуктивным, анализа, синтеза, а также историческим, социологическим, структурно-функциональным, статистическим, сравнительным и другими частными методами.
Теоретической основой исследования послужили наработки отечественной науки уголовно-процессуального права,криминалистики, судебной экспертизы, оперативно-розыскной деятельности, ряда других юридических и гуманитарных наук. Непосредственными источниками информации по теме исследования послужили: монографии, научныестатьи, доклады и другие опубликованные материалы, отражающие те или иные стороны предмета исследования.
В качестве нормативно-правовой базы исследования использовались действующее российское уголовно-процессуальное и иное законодательство, международные правовые акты, решенияКонституционногосуда РФ, имеющие отношение к предмету исследования.
Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения 96 уголовных дел повзяточничеству, производство по которым осуществлялось в правоохранительных органах Центрального, Приволжского и Южного федеральных округов в 2004—2010 годах. В ходе исследования были опрошены 188 федеральныхсудей, 115 прокуроров, 211 следователей, а также 218оперуполномоченныхв Приволжском, Центральном и Южном федеральных округах.
Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что тема об использовании в доказывании впервые подвергается комплексному исследованию в период обострения борьбы с коррупцией и существенных изменений законодательства. Новизна исследования обусловлена новым подходом к решению проблемы нормативного регулирования использования данных ОРД в доказывании по уголовным делам. Автором обосновывается актуальность расширения использования возможностей ОРД для выявления взяточничества иизобличениявзяточников, изъятия коррупционной собственности, доказывания обвинения по делам данной категории. В свете понятий «досудебного» и «судебного»доказательствисследуются проблемы использования в доказывании по делам о взяточничестве информации, получаемой в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Результаты исследования создают предпосылки для продолжения судебной реформы в части обновления нормативного регулирования использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, модернизации досудебного производства по уголовным делам.
О научной новизне исследования свидетельствуют основные положения, выносимые на защиту.
1. Существующий правовой механизм «противодействия коррупции» неэффективен. Неэффективность юридических средств борьбы со взяточничеством выгодна криминально-экономическим группировкам, и тем, кто их прикрывает, прямо или косвенно, осознанно или по недоразумению, поскольку при наличии эффективных правовых средств выявления и раскрытия коррупционных преступлений их ждет заслуженноенаказание.
Требуются иные правовые средства обеспечениянеотвратимостиуголовной ответственности для взяточников, прежде всего, представителей «элитарной коррупции». Новая уголовная политика борьбы с коррупцией должна включить в себя реформу досудебного производства по уголовным делам, суть которой в отказе от следственно-инквизиционной формы, в разрешении получатьобвинительныедоказательства (источники потенциальных судебных доказательств) любыминезапрещеннымизаконом способами.
Следует разрешить получение органами обвинительной власти материалов, содержащихюридическизначимую информацию о коррупционной деятельности иимуществекоррупционеров, в такой правовой форме, как ОРД. Необходимо считать ОРД одной из составляющих уголовногопреследования(обвинительной деятельности), поэтому результаты ОРД надо признать основой для формированияобвинительногодоказательства, которое может быть представлено суду и после исследования с участием стороны защиты принято за фактическую основу решения по делу. Оперативное сопровождение государственного обвинения может выступать средством укрепления, сохранения обвинительного доказательства при попытке ослабления или разрушения его. При этом следует исходить из того, что решения (постановления, распоряжения, рапорта), которыми оформляетсярассекречивание, предоставление результатов ОРД органам предварительного расследования и суда, решения о проведении некоторых ОРМ, копиипостановленийсуда доказательственного значения не имеют. Иные письменные документы (сообщения, рапорта, приложения, справки), в которых сотрудники оперативных аппаратов излагают сведения об обстоятельствах проведения ОРМ, могут быть признаны производнымидоказательствамитолько в исключительных случаях — когда в силу объективных причин в суде не может бытьдопрошенсоответствующий участник данного ОРМ. Источниками доказательств (вещественными доказательствами) должныпризнаватьсяпредметы, документы, изымаемые в ходе ОРМ, а также носители информации о результатах использования технических средств.
2. Содержащийся в ст. 89УПКРФ запрет использовать результаты оперативно-розыскной деятельности для доказывания фактических обстоятельств дела изжил себя; не соответствует потребностям общественно-правового развития России, мировой практике борьбы с коррупцией, общепризнанным международно-правовым стандартам использования такого рода данных в уголовном процессе. Всудебномдоказывании имеет место дублирование требований к допустимости результатов ОРД: 1) требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ «Об ОРД»), 2) требований УПК РФ.Презюмированиенеполноценности результатов ОРД для использования в доказывании не основано на ст. 50КонституцииРФ и является нарушением конституционного положения о равенстве сторон вделе. Предлагается в новой редакции ст. 89 УПК РФ допустить использование результатов ОРД для доказываниявиновностиобвиняемого после их проверки в судебном порядке. Инкорпорировать в УПК (создав отдельную главу) положения ФЗ «Об ОРД», а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих проведение ОРМ и представление результатов ОРД судебно-следственным органам.
3. Поскольку материалы, собранные на основании ФЗ «Об ОРД», предлагаются к использованию в доказывании, постольку предполагается, что источник происхождения этих материалов и способ их получения могут быть исследованы в судебном заседании в необходимых пределах поусмотрениюпредседательствующего при соблюдении следующих условий: 1) сам этот вопрос и форма, пределы его исследования существенны для защитыподсудимого; 2) от решения этого вопроса зависит определение достоверности сведений, содержащихся в данных материалах; 3) исследование проводится в закрытом судебном заседании, участники которого дают подписку онеразглашениисведений, являющихся государственной тайной; 4) сторона защиты должна иметь право на перекрестныйдопросоперативных работников, непосредственно получивших информацию, представляемую в качестве доказательства обвинения; 5) если источники и способы получения информации составляютохраняемуюзаконом тайну, то придопроселиц, причастных к получению материалов, соблюдаются меры обеспечения их безопасности, предусмотренные законодательством, инеразглашениятайны.
4. Необходим отход от формального подхода к допустимости материалов, полученных сторонами в качестве доказательств. Наличиесостязательныхгарантий проверки доказательств обвинения, большое количество доказательств, подвергнутых оценке судом, проведение справедливого судебногоразбирательстваможет обезвредить сомнительное доказательство (или его части) путем поглощения. Суд, какарбитрв уголовно-правовом споре, является последнейинстанциейв решении вопроса о соблюдении принципа справедливости при получении доказательств и, в первую очередь, при проведениинегласныхОРМ. Без фундаментальной доктрины справедливости невозможно определить критерии допустимости используемых обвинительной властью средств изобличенияпреступников. При проверке допустимости доказательств обвинения, происходящих из результатов ОРД, важнейшейгарантиейсправедливости является обеспечение права обвиняемого/подсудимого на защиту, доступ к исследованию первоисточников этихобвинительныхдоказательств. Каждое оспариваемое доказательство должно бытьнадлежащимобразом проверено и оценено в условияхсостязательнойсудебной процедуры.
5. Нравственный императив требует от оценочного суждениясудьиучета всех обстоятельств, характеризующих способ получения доказательства, его источник, возможность егонадлежащейпроверки и оценки в процессе справедливого судебного разбирательства. Основной вопрос для судьи заключается в том, будет ли дляобвиняемогои для общества справедливым то, чтобы произошлоосуждениена основании доказательств обвинения, полученных с этой целью. Суд должен исключитьдоказательствообвинения, сформированное на результатах' ÖPM, если придет к выводу, что его использование подрывает справедливость судебного разбирательства, противоречит ценностям, защищаемым системой уголовногоправосудия. Судья, представляя себе обычного человека с такими же характеристиками и в том же положении, чтоподсудимый, должен спросить себя, соизмеримы ли использованные органами обвинительной власти средства (например, провокация взятки) со степенью общественной опасности преступления и г моральными издержками, что терпитправосудие. Судья должен исходить из того, что любой разумный член общества посчитал бы несправедливым в использовании данного обвинительного доказательства.
6. Общий принцип проведения отдельных негласных ОРМ и их комбинаций состоит в том, что несправедливо подвергать человека уголовномупреследованию, а тем более наказанию за действия, которые он никогда бы несовершил, если бы не предпринимались настойчивые попытки склонить его к этому со стороны правительственных агентов. Каждый случай в этой области индивидуален и требует оценки всех факторов, влияющих на г соблюдение баланса между заинтересованностью общества в том, чтобы велась эффективная наступательная тайная война с коррупционерами, и тем, чтобы получение этого результата не достигалось слишком высокой ценой —совершениемпреступлений самим государством.
Необходимо считать справедливым применение контролируемого предложения взяткидолжностномулицу сотрудниками правоохранительных органов с целью последующего изобличениявзяточника(взяткодателя). Использование элементов провокации оправдано в отношении постоянногонарушителяуголовного закона, для которогопреступнаядеятельность стала ; привычнымделом, промыслом, основным источником доходов, или там, гдеполицияимеет достаточную, достоверную информацию о том, что будетсовершеноконкретное преступление.
Предлагается расширить пределыправомерногоповедения сотрудника, проводящего оперативный эксперимент, по созданию условий, позволяющих задержатьпреступникас поличным. Поведение участника оперативного эксперимента следует считатьзаконными не являющимся провокацией взятки, если оно инициирует уже сформировавшеесяпреступноеповедение объекта, но не подавляет его волю и не вводит в заблуждение относительно > характерасовершаемыхим действий. Целью оперативного эксперимента должно быть признано выявление наличияпреступногоумысла на получение (дачу, передачу) взятки и создание условий для его проявления в конкретныхпреступныхдействиях, предусмотренных ст. 290-2911 УК РФ, что вытекает из положений ст. 2, а также ч. 8 ст. 8 ФЗ «Об ОРД». При расследовании коррупционных схем допустимо использование оперативными органами подставных структур, имитации их деятельности (например, участие в тендере) для получения обвинительных доказательств.
Пределы, за которые полиция не может заходить при проведении негласных ОРМ, таковы: (1) сотрудникполициине должен советовать, консультировать, подстрекать кого-либо ксовершениюпреступления или обеспечивать совершение преступления; (2) еслизаявительсообщает о намерении других лицсовершитьпреступление, в котором предполагается его участие, то это участие допустимо только там, где: (а) он не принимает активного участия в планировании исовершениипреступления; (б) он должен играть лишь незначительную роль, не злоупотреблять ею и (в) его участие является необходимым условием для обеспечения захватаполициейпреступников с поличным и ихзадержаниядо того, как будетпричиненвред любому лицу или нанесен серьезный материальный ущерб.
7. Предлагается привести ст. 14 УПК РФ в соответствие, со ст. 49 Конституции РФ посредством изложения ч. 2 ст. 14 УПК РФ в новой редакции: «Бремя доказывания обвинения и любых обстоятельств против обвиняемого лежит на стороне обвинения, бремя доказывания обстоятельств в пользу обвиняемого лежит на стороне защиты. Каждая сторонаобязанасамостоятельно доказывать свои утверждения перед судом, за исключением случаев, специально установленных федеральным законом». Основное бремя доказывания, т. е.доказываниеобвинения, на сторону защиты перелагаться не может, частное бремя доказывания - утверждений в пользу обвиняемого -перелагается на сторону защиты, если суд не решит иначе.
8. По делам о взяточничестве презюмирование провокации составляет основу защиты, опровержение этой фактической презумпции лежит наобвинении. Задача суда в том, чтобы провести грань между ловушкой для простаков и ловушкой для преступника. Для разрешения этой задачи могут быть использованы объективные признаки поведения полиции, которое неприемлемо в правовом государстве, и субъективные признаки того, чтообвиняемыйпредрасположен к совершению данного преступления. Главным является объективный критерий, фактор же предрасположенности приобретает актуальность только в той степени, в какой он способен усугубить подозрение в том, что уже сформировавшийсяумыселобвиняемого состоял в продолжениипреступнойдеятельности. Фактами, указывающими нанедопустимостьприемов полиции, являются: а) особая уязвимость объекта (если, например, человек предварительно специально был поставлен в тяжелую жизненную ситуацию); б) агентом использовались такие чувства, как дружба или патриотизм.
9. Важнейшей задачей доказывания по делам о взяточничестве должно быть получение сведений онеобоснованномобогащении взяткополучателя. ОРД должна активно использоваться для решения этой задачи. Предметом доказывания с использованием данных, полученных оперативно-розыскным путем, должны быть обстоятельства, указывающие на то, чтоимущество(имущественные права) не было полученообвиняемымиз законных источников.
9.1. Следует считатьобвинительнымдоказательством взяточничества любое имущество обвиняемого, которое превышает задекларированные им доходы и происхождение которого он не может объяснить. Это будет производное вещественное доказательство преступной деятельности, поскольку оно несет в преобразованном виде часть той информации, которую бы содержали предметы преступления, если бы их удалосьразыскатьи приобщить к делу. Событие преступления — получение взятки — «производит»незаконноеобогащение обвиняемого. С точки зрения механизма передачи информации, часть существенных признаков, содержащихся в отсутствующих в деле объектах, воспроизводится в деньгах, ценностях, недвижимости, любого рода благах, приобретенных в результате их реализации, т. е. сам фактнеправомерногообогащения, обладания имуществом, происхождение и размеры которого необъяснимы, косвенноизобличаетобвиняемого во взяточничестве.
10. Ключевым вопросом генезиса и репрезентативности данных, полученных в ходе ОРМ с применением технических средств, является вопрос о первоисточнике и корректности обработки первичной информации, ее фиксации уже в производных источниках доказательств обвинения: рапортах, справках, актах, самом электронно-цифровом носителе информации, выступающем в качестве вещественного доказательства,следственныхпротоколах. Сторона защиты не может быть лишена права подвергнуть эти данные проверке: допустить к этой проверке своего специалиста, провести перекрестныедопросылиц, причастных к изготовлению производных от результатов ОРМ доказательств следствия,удостоверитьсяв наличии оригинала. Суд в случае возникновения сомнений должен проводить повторную или дополнительнуюфоноскопическуюэкспертизу аудио-, видеозаписей, полученных в ходе оперативного эксперимента, других ОРМ.
11. Обвиняемый (подсудимый) имеет право хранить молчание и не давать показания против самого себя; он не можетизобличатьсясвоими заявлениями, полученными обманным путем или подпринуждением. Одн

bibliography

Заключение диссертациипо теме "Уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность", Кучерук, Дмитрий Сергеевич

Результаты исследования предметов, веществ и документов, проведенного специалистами из числа лиц, привлеченных к содействию на контрактной основе, оформляются актом исследования (ревизия, проверка), который по форме и содержанию в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению актаэкспертизы, без внесения в него сведений об оперативно -розыскнойдеятельности.
Введение полученных документов в уголовный процесс осуществляется путемдопросаоперативного сотрудника, осуществлявшего исследование,допросоминых лиц, выполняющих исследование по письменному требованиюОВД, осмотром предоставленных предметов и документов, их приобщением кделув качестве вещественных доказательств. На базе результатов данного мероприятия может быть сформирован целый ряддоказательств, в частности: показания свидетеля и прочих лиц, вещественныедоказательства(производные вещественные доказательства), иные документы (справка о результатах исследования документа).
Еще одноОРМ, результаты которого могут быть использовании вдоказываниипо уголовным делам овзяточничестве— это обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств — это оперативный (непроцессуальный) осмотр жилых и служебных помещений, транспортных средств и других объектов в целях поиска следовпреступнойдеятельности, орудий совершения преступления,разыскиваемыхпреступников, а также получения другой информации, необходимой для решения задачОРД. Объектами осмотра могут также быть документы, личные вещи, одежда или человек, на теле которого имеются следыпреступления.
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств заключается в непосредственном или опосредованном (с использованием технических средств) визуальном осмотре и изучении (исследовании) оперативным сотрудником или инымдолжностнымлицом, а также отдельнымигражданамиуказанных объектов в целях обнаружения разыскиваемыхпреступников, орудий и средств совершенияпреступлений, денег и ценностей, добытыхпреступнымпутём, товаров и предметов, оборот которых запрещён или ограничен, других предметов и документов, могущих иметь отношение к преступной деятельности435. Оно может носить гласный436, зашифрованный инегласныйхарактер.
Согласно пункту 5 ч. 1 ст. 13 ФЗ «Ополиции» беспрепятственно по предъявлении служебногоудостоверенияпосещать в связи срасследуемымиуголовными делами, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядкезаявленийи сообщений о преступлениях
435 См.:ГромовH.A., Гущин А.Н., Луговец КВ., Ллмин М.В.Указ. соч. — С. 34; 3axapifee СЛ. Указ. соч. - С.114-120; Боруленко ЮЛ. Указ. соч. - С. 308-309.
436 Одоказательственномзначении данной разновидности ОРМ специально будет сказано в заключительной части параграфа. государственные и муниципальные органы, общественные объединения и организации, знакомиться с необходимыми документами и материалами, в том числе с персональными даннымиграждан, имеющими отношение к расследованию уголовных дел, проверке заявлений и сообщений опреступлениях.
Как показывает практика наиболее часто для проведенияизъятиядокументов, в которых могут содержаться данные, указывающие на признаки преступления, используется такое ОРМ как обследование помещения. Для проведения подобного мероприятияоперуполномоченнымсоставляется постановление, в котором указывается, что в распоряжении органа внутренних дел имеется информация в отношении определенногогражданина, которая позволяет сделать вывод о наличии основания в соответствии со ст. 6, п. 1 ч. 2 ст.7, ст. 13 п. 1 ч. 1статьи15 ФЗ «Об ОРД» для проведения обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. В ходе осуществления обследования произвестиизъятиедокументов, предметов, материалов и сообщений. Данноепостановлениеутверждается начальником органа, уполномоченного осуществлять ОРД.
На основании такогопостановленияработник оперативного аппарата вправе впринудительномпорядке, гласно осуществлять указанное мероприятие и получать данные о признаках преступления. Во время обследования допускается перемещение, фотографирование, копирование, пометка обнаруженных объектов с помощью специальных химических веществ и создание других условий дляследообразования. Изъятие или замена обнаруженных во времянегласногообследования предметов допускается висключительныхслучаях с разрешения руководителя, утвердившего постановление на проведение мероприятия.
В случаях применения при оперативном осмотре видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, иных способов фиксации и изъятия обнаруженных следов эти сведения отражаются в отдельных документах справках, актах и т.д.), которые могут быть в последующем представлены лицу, проводящемурасследование, для использования в процесседоказывания.
Юридическое условие проведения: в случае осуществления гласного обследования помещении, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (с зашифровкой либо без зашифровки целей)санкциируководителя ОВД не требуется, мероприятие проводится по решению оперативного сотрудника (несанкционируемое мероприятие). При осуществлении негласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств с привлечением сил специализированных подразделенийМВДРоссии оформляется задание, утвержденное соответствующим руководителем. Оформляется: справкой (рапортом), актом обследования, который по своей форме и содержанию в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению протокола осмотра местапроисшествия, или актом, форма которого установлена для ведомства (службы), под видом которого проводилось зашифрованное обследование.
В случае обнаружения во время проведения ОРМ предметов и веществ,изъятыхиз гражданского оборота, принимаются меры к их сохранности до проведения гласных мероприятий по ихизъятиюлибо по негласному контролю за их перемещением и/или распространением. При необходимости могут быть взяты образцы (пробы) обнаруженных предметов, средств или веществ. Момент проведения гласных мероприятий по изъятию таких предметов и веществ может определяться исходя из фактических обстоятельств, объективной необходимости, тактических соображений, возможностей контроля за распространением предметов (веществ), установления их принадлежности конкретным лицам или определения лиц, причастных ксовершениюпреступления.
Законодательне ограничил время на обследование, оно может проводиться не только в течение нескольких часов, но и в течение нескольких суток. Обследование может быть как непосредственным, так и опосредованным (с помощью специальных технических средств).
Во время проведения указанного ОРМ допускается применение фото-, видео- или копировальной аппаратуры, пометка предметов, установка химических ловушек или иных средств, способствующихследообразованию.
Результаты негласного обследования помещений или других объектов документируются в виде справки (рапорта) оперативного работника, сводкой сотрудника оперативно-поискового подразделения. В справке отмечается, что именно удалось обнаружить при обследовании - зафиксированные с помощью оперативно-технических средств признаки (или явные следы) преступления и другие обстоятельства, имеющие значение для обнаружения и раскрытия преступления; факты
Введение полученных документов в уголовный процесс осуществляется путем: допроса оперативного сотрудника, осуществлявшего мероприятие, допросом иных лиц, выполнявших обследование, осмотром предоставленных предметов и документов, их приобщением к делу. Соответственно, видами доказательств, которые могут быть сформированы на базе результатов данного мероприятия являются показаниясвидетеляи прочих лиц, вещественные доказательства (производные вещественные доказательства), документы (иные документы).
Необходимо сказать о таком классическом ОРМ как наблюдение, оно хотя и нечасто, но применяется поделамо взяточничестве. Наблюдение как оперативно-розыскное мероприятие выражается в конспиративном, направленном, систематическом, непрерывном, визуальном или опосредованном (с помощью научно-технических средств) наблюдении и регистрации значимых для решения задач ОРД явлений (деяний, событий, фактов, процессов). Объектом наблюдения могут быть не только разрабатываемые лица, но и вещи, которые, например, могут свидетельствовать онеобоснованномобогащении. Это оперативно-розыскное мероприятие может осуществляться самими оперативными работниками, а не только сотрудниками специальных подразделений наружной разведки (оперативно-поисковыми подразделениями). В процессе наблюдения в хронологическом порядке фиксируются все передвижения, действия и контакты лица в определенный промежуток времени.
Это ОРМ ограниченного использования. Оно осуществляется по решению руководителя оперативного аппарата МВД (УВД) субъекта Российской Федерации, как правило, за лицами,подозреваемымив совершении тяжких или особотяжкихпреступлений. Юридическое условие проведения: осуществление наблюдения не требует санкции руководителя ОВД, проводится по решению оперативного сотрудника (несанкционируемое мероприятие).
В случаях, требующих привлечения к наблюдению значительных сил и средств, а также финансовых затрат, наблюдение осуществляется на основании рапорта оперативного сотрудника, утвержденного руководителем ОВД. При привлечении, сил специализированных подразделений МВД России к осуществлению наблюдения оперативным подразделением оформляется задание, утвержденное соответствующим руководителем ОВД.
В п. 4 определения Конституционного-Суда РФ от 14 июля 1998 г. указано, что в процессе наблюдения не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни проверяемого лица, если это не связано с выявлением,предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений либо с необходимостью решения другихзаконныхзадач ОРД.
Тактика наблюдения достаточно полно разработана, что позволяет получить должные результаты с точки зрения познаниякриминальнозначимых результатов. Вместе с тем результаты наблюдения чаще всего имеют ориентирующее значение, т.е. в качестве доказательств,изобличающихобвиняемого используются редко. Однако, в некоторых случаях, оперативно-розыскная информация, содержащаяся в документах, где зафиксированы результаты наблюдения, может представлять значительный интерес для судебно-следственных органов. Иногда после проведения наблюдения и документирования его результатов проходит достаточно продолжительное время. Поэтому ознакомлениеследователяс документами - источниками оперативно-розыскной информации - позволяет устранитьпробелыв показаниях свидетелей об обстоятельствах преступления.
В процессе наблюдения могут проводитьсянегласныефото-, кино- или видеосъемка. В соответствии со ст. 13 часть 1 пункт 33 ФЗ «О полиции» сотрудники полициивправеиспользовать в деятельности информационные системы, видео- и аудиотехнику, кино- и фотоаппаратуру, а также другие технические и специальные средства, непричиняющиевреда жизни и здоровью граждан, а также окружающей среде; вести видеобанки и видеотеки лиц, проходивших (проходящих) по делам и материалам проверок полиции; формировать, вести и использовать банки данных оперативно-справочной,криминалистической, экспертно-криминалистической, разыскной и иной информации о лицах, предметах и фактах; использовать банки данных других государственных органов и организаций, в том числе персональные данные граждан, если федеральным законом не установлено иное.
Данные, зафиксированные с помощью технических средств, могут иметь решающее значения для подтверждения факта знакомства или просто контактов определенных лиц (взяткодателяи взяткополучателя, например).
Оформляются результаты данного ОРМ справкой (рапортом), актом наблюдения, объяснением иных участников наблюдения с приложением аудио-, видеозаписей, фотографий, сделанных-в ходе мероприятия. Введение полученных документов в уголовный процесс осуществляется путем: допроса оперативного сотрудника, осуществлявшего наблюдение, допросом иных лиц, выполняющих данное мероприятие, осмотром предоставленных предметов и документов, их приобщением к делу.
На базе результатов данного мероприятия могут быть сформированы такие доказательства, как показания свидетеля и прочих лиц, вещественные доказательства (производные вещественные доказательства), а также иные документы: справка о результатах наблюдения, акт наблюдения. Данные, содержащиеся в перечисленных источниках, полученных в ходе ОРД, могут подтверждать наличиеумыслау лица на получение,вымогательствовзятки, и должны приниматься в качестве доказательств. Приведем пример, иллюстрирующий сказанное. Так, при рассмотрении в суде с участиемприсяжныхзаседателей уголовного дела № 762011437 всудебномзаседании были оглашены документы, находящиеся в материалах уголовного дела: 1) рапорт, который был направлен в УСБ, о/у ОРЧ о фактевымогательстваденег у задержанных работникамимилиции; 2) акт пометки, осмотра и передачи денег; 3) рапорт о/у по ОВД УСБГУВДВ., в котором он просит разрешения на проведение ОРМ «Наблюдение с применением технических средств в отношении сотрудников ППСм в Автозаводском районе Н. Новгорода». На рапорте имеется отметка о разрешении проведения данного мероприятия; 4) справка о результатах исследования, согласно которой в презервативе и шприце обнаружено вещество, которое в своем составе содержит героин (диацетилморфин), который являетсянаркотическимсредством. Масса сухого остатка в презервативе составляет 0, 222 гр., в шприце 0, 024 гр.; 5) акт обнаружения и изъятия, согласно которому у Б. в правом нагрудном кармане куртки в портмоне были обнаружены иизъятыденежные средства в сумме 9710 рублей; в правом внутреннем кармане комбинезона были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 4420 рублей. Каких-либо письменных принадлежностей и бланковзадержанияобнаружено не было; акт обнаружения и изъятия, согласно которому у X. в правом нагрудном куртки в портмоне обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 200 рублей. Эти документы оценивалисьприсяжнымив качестве доказательств привынесениивердикта. Такая же практика сформировалась в Московском городском суде, где нами было изучено
437 Уголовное дело № 762011 // Архив Нижегородского областного суда.
276 несколько уголовных дел о взяточничестве438. Аналогичный набор документов фигурирует и в других уголовныхделахданной категории. Достойным сожаления является то, что зачастую борьба за доказательства разворачивается вокруг формальной правильности составления указанных документов: сторона защиты пытается найти недостатки в мотивировкепостановлений, полноты сведений в рапортах и т.п.
Еще одним ОРМ, результаты которого могут быть использованы в доказывании по делам о взяточничестве, является отождествление личности. Отождествление личности - это способ установления лип, причастных к преступной деятельности либо находящихся врозыске, заключающийся в непроцессуальном опознании личности по признакам ее внешности, голосу, запаху, другим данным.
Условия проведения такого отождествления должны быть максимально приближены к условиям проведенияпроцессуальногоопознания по фотографии. Это мероприятие осуществляется также в процессе поискаподозреваемогос участием потерпевших и очевидцев в местах его вероятного появления. Результаты такого отождествления оформляются рапортом (справкой) оперативного работника, а также объяснением гражданина,опознавшегоразыскиваемое лицо.
Отождествление личности может проводиться как в естественных условиях (например, в местах вероятного появленияпреступника), так и в искусственно создаваемых (например, вызов подозреваемого в числе других лиц в орган внутренних дел).
Нормативный акт, регулирующий ОРД органов внутренних дел при отождествлении личности, запрещает а) оказывать воздействие на участников данного мероприятия и искусственно создавать условия, вследствие которых может быть допущена ошибка; б)совершатьдействия, исключающие в дальнейшемпроцессуальноеоформление опознания; в)
438 Уголовное дело № 2-70-19/05 пообвинениюЧ. в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 290 УК РФ // Архив Московского городского суда. привлекать к мероприятию граждан, физические и психические качества которыхзаведомоставят под сомнение его результаты.
Результаты отождествления личности независимо от характера документирования (справка о результатах отождествления личности) могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, для определения путей, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрестидоказательственноезначение.
Следует сказать и о некоторых других оперативно-розыскных ОРМ и их комбинациях, которые не так характерны для доказывания по делам о взяточничестве, но тем не менее могут проводиться при выявлении и раскрытии этих преступлений. В частности, оперативное внедрение, как ОРМ имеет эффект при раскрытии преступлений,совершаемыхчленами организованных преступных групп. Поскольку такого родапреступнаядеятельность зачастую связана скоррупцией, то факты взяточничества могут устанавливаться подобным путем. Оперативное внедрение - это способ получения информации путемлегендированноговвода сотрудников оперативных подразделений и лиц, оказывающих имконфиденциальноесодействие, в криминальную среду и объекты в целях разведывательного сбора информации, необходимой для решения задач ОРД.
Субъектами оперативного внедрения могут выступать штатные негласные сотрудники оперативных подразделений, принадлежность которых к органам внутренних дел зашифрована; сотрудники оперативных подразделений, исполняющие своидолжностныеобязанности на гласной основе; другие сотрудники органов внутренних дел; лица, оказывающие конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД.
В процессе оперативного внедрения оперативными работниками могут в целяхконспирациииспользоваться документы, зашифровывающие их личность, а также ведомственную принадлежность предприятий, помещений и используемых транспортных средств.
Лица, внедренные впреступныеформирования, могут имитировать преступную деятельность, более того, ч. 4 ст. 16 Закона об ОРД допускает вынужденноепричинениевреда правоохраняемым интересам других лиц приправомерномосуществлении служебного долга.
При принятии решения об оперативном внедрениидолжностныхлиц закон требует вынесения постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа.
Информация, полученная в результате оперативного внедрения, оформляется рапортом сотрудника оперативного аппарата или сообщением лиц, оказывающих конфиденциальное содействие.
Сотрудники оперативных аппаратов, исполняющие свои должностныеобязанностина гласной основе, в случае необходимости могут выступать в качествесвидетелейв уголовном процессе. Основным способомлегализацииданных, полученных в результате проведения внедрения, являетсяследственныйи судебный допрос этих лиц. Что, как правило, требует принятия мер по обеспечению их безопасности.
В значительно меньшей степени находят применение при доказывании по уголовным делам о взяточничестве другие ОРМ, к числу которых относятся «проверочная закупка», т.е.совершениемнимой сделки купли-продажи с лицом,подозреваемымв противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т. д.). При использовании в ходе проверочной закупки специальных технических средств она оформляется справкой (рапортом) оперативного сотрудника с приложением результатов проведения оперативно - технических мероприятий (аудио- или видеозаписи, фотографии и пр.), протоколомвручениялицу специального технического средства.
Введение полученных документов в уголовный процесс осуществляется путем: допроса оперативного сотрудника, осуществлявшего проверочную закупку, допросом иных лиц, выполняющих данное мероприятие попоручениюоперативного сотрудника, осмотром предоставленных предметов и документов, их приобщением к делу.
В качестве отдельной проблемы выделим проблему использования в доказывании по уголовным делам о взяточничестве результатов гласных ОРМ. Конечно, надо признать, что роль этих мероприятий визобличениивзяточников не столь велика, как, например, оперативного эксперимента, но в свете развиваемой нами теории об использовании в доказывании результатов ОРМ именно гласные ОРМ имеет показательное значение.
По мнению ряда авторов, существенный шаг к тому, чтобы снять препятствия для использования в доказывании результатов ОРД был сделанзаконодателемв ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельныезаконодательныеакты Российской Федерации в части исключениявнепроцессуальныхправ органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности»439. Этим законом были внесены поправки в п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ, от 12 августа 1995 года. В соответствии с измененным законом сотрудники органовдознаниявправе: проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятийдолжностноелицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.
Технология представления результатов гласных ОРМ разработана в Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел
439 СЗ РФ. - 2008. - № 52. - Ст. 6248. гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств440. Анализ ее положений позволяет сделать вывод, что в результате проведения данной разновидности гласного ОРМ могут быть получены доказательства по делу в виде иных документов.
Не ошибемся, если скажем, что одно из «фундаментальных» (с точки зрениязаконодателя) отличий этих ОРМ стало появление нового решения «распоряжение». Согласно пункту 2. Проведение обследования назначает должностное лицо органа внутренних дел,уполномоченноеиздавать распоряжения о проведении обследования, путемвынесениясоответствующего распоряжения по установленной форме. Полагаем, чтодоказательственнаяценность данного распоряжения нулевая, т.к. оно представляет собой решение и ничего более. Совершенно другое надо сказать о протоколах изъятия, которые составляются в рамках гласных ОРМ, и собственно самихизымаемыхпредметах" и документах (пункты 7-11 Инструкции). На наш взгляд, протоколы следует приравнять к протоколуследственногодействия, а изымаемые объекты должны считаться вещественнымидоказательствами.
При проведении обследования сотрудник вправеизыматьдокументы (либо их копии), предметы, материалы в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (пункт 7 Инструкции). Для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов изъятия к участию визъятиидокументов (либо их копий), предметов, материалов в обязательном порядке приглашаются не менее двухдееспособныхграждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в исходе изъятия, не состоящих с лицами, участвующими в изъятии, в родстве или свойстве, а также не подчиненных и не
440 Приказ МВД РФ от 30 марта 2010 г. N 249 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних, дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» /Зарегистрировано вМинюстеРФ 29 июня 2010 г. подконтрольных указанным лицам.
Изъятие документов, предметов, материалов должно производиться с обязательным составлением сотрудником; о суще ствившим изъятие, протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Протокол изъятия составляется в двух экземплярах, один из которых передается представителю юридического лица или физическому лицу, у которых произведено изъятие (пункты 7-8 Инструкции). В соответствии с пунктом 8 Инструкции протокол изъятия документов, предметов, материалов составляется в ходе изъятия или непосредственно после его окончания. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи прилагаются к протоколу изъятия. В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве изъятия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в изъятии, были заранее предупреждены о применении при производстве изъятия технических средств. Очевидно, что при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий могут привлекаться понятые, которые будет своими подписями в протоколе подтверждать ход и результаты проведенного мероприятия. Показания этих понятых в случае необходимости могут стать средством подтверждениязаконностиОРМ, достоверности доказательств полученных при его проведении.
Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в изъятии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены иудостовереныподписями этих лиц.
Согласно пункту 9 Инструкции при изъятии документов с них изготавливаются копии, которые заверяются сотрудником,изъявшимдокументы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно сизъятиемдокументов, указанный сотрудник передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение 5 дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.
Составление протокола гласного оперативно-розыскного мероприятия должно происходить в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 167УПКРФ. При этом оформление иных протоколов, актов изъятия и т.п. документов является излишним.
На примере гласных ОРМ, так же как и ОРМ, проводимых посудебномурешению, наиболее ярко видно как стирается различие между оперативно-розыскными мероприятиями иследственнымидействиями. При проведении гласных оперативно-розыскных могут производиться изъятия документов, предметов материалов, т.е. фактически проводится выемка. Результаты оперативно-розыскного мероприятия протоколируются в соответствии с требованиями УПК.
Полагаем, что составляемый в данном случае протокол проведения гласного обследования помещения, здания и пр. должен иметь доказательственное значение, т.е. быть источником доказательства.
По мнению A.C.Александрова, A.A. Кухты и В.В.Терехина, новый правовой режим проведения гласных ОРМ превращает их в аналогследственныхдействий таких как, следственный осмотр, выемка и дажеобыск. Процедура проведения тех и других унифицируется и надо прямо признать одинаковое доказательственное значение их результатов. На наш взгляд, не подлежит сомнению доказательственное значениезакрепленногов протоколе факта нахождения в определенном месте, в определенное время определенного документа, который в свою очередь будет признан вещественнымдоказательствомили иным документом, содержащимдоказательственнуюинформацию441.
Следовательно, напрашивается следующий шаг:закрепитьв законе положение о том, что данные, полученные в результате такого рода гласных оперативно-розыскных мероприятий имеют доказательственное значение для дела, т.е. являются допустимыми доказательствами. Некоторые авторы делали такого рода прогнозы сразу после соответствующих изменений законодательства442. Однако последующие события показали, что каких-либо существенных подвижек в использовании результатов ОРМ в доказывании по уголовным делам не произошло.
Иными словами происходит развитие по наиболее неблагоприятному варианту: вялотекущее ведомственное урегулирование проблем по мере их возникновения. Не исключено, чтоВерховныйСуд или Конституционный Суд РФ сделают соответствующиетолкованиязакона, направленные на приспособление новаторских изменений в законе об ОРД к существующей структуре уголовного процесса. Восторжествует стандарт, согласно которому данные полученные хотя бы и в результате гласных оперативно-розыскных мероприятий, хотя бы и под протокол, должны будут проверяться в уголовно-процессуальном порядке и только после этого получать статус доказательств443.
На наш взгляд, вопрос этот должен решаться в контексте продолжениясудебнойреформы и модернизации досудебного производства, о чем мы писали уже в первой главе. Впрочем, изменение закона в данном направлении, зная уровень нашего законодателя и уровень его научно-теоретического обеспечения маловероятно.
Повторим еще раз свою основную мысль: требуется деформализациядосудебногопроизводства по уголовному делу. Использование в
441
См.:АлександровA.C., Терехин В.В., Кухта A.A. О правовом значении результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий для уголовного дела и реформы досудебного уголовного процесса // Уголовное право. - 2009. — № 6. - С. 77-81
442 См.:АлександровA.C., Терехин В.В., Кухта A.A. Указ. соч. — С. 77-81.
443 См. там же. доказывании результатов гласных ОРМ является только частным случаем, иллюстрирующим общий тренд — растворение границ между ОРМ и следственными действиями. Принципиальной разницы между ними никогда не было, но теперь рушатся и искусственно созданные между ними преграды. И все труднее становится отрицать то, что очевидно любому разумному человеку (американцу, немцу и другим): получать доказательства органы уголовногопреследованиядолжны иметь право любыминезапрещеннымизаконом средствами. Только необходимость обеспеченияконституционныхправ личности требует вмешательствасудебногоконтроля и проведения соответствующейпроцессуальнойпроцедуры. Во всех остальных случаях, т.е. когда просто имеет место наблюдение, эксперимент, опрос (допрос) человека как средства получения должностным лицомправоохранительногооргана данных об обстоятельствах исследуемого случая, должны быть сняты ограничения на придание этим данным статуса доказательств.
Следовательно, надо решить проблему слияния гласной оперативно-розыскной деятельности идосудебнойуголовно-процессуальной процедуры публичного доказывания. Это потребует ликвидации стадии возбуждения уголовного дела, как своего рода раздела междудоследственнойпроверкой и собственно предварительнымрасследованием, а оперативно-розыскная деятельность становится исключительнонегласнойдеятельностью. Получается, что собирать доказательства органыпубличногоуголовного преследования уполномочены, как посредством следственных действий, так и гласных оперативно-розыскных мероприятий. Минимизировать или даже устранить опасность произвола должностных лицпубличныхправоохранительных органов возможно за счет расширенияполномочийпрокурорского надзора, который должен присутствовать во всех случаях ограничения конституционных прав физических или юридических лиц, а так же применения мер процессуальногопринуждения.
Естественно, проведение гласных оперативно-розыскных мероприятий, которые, по сути, являются аналогами таких следственных действий, как обыск или выемка, должны проводиться в ситуациях, предусмотренным вКонституцииРФ и УПК РФ, подсудебнымконтролем. Наступление рисуемой перспективы устранила бы существующие, во многом искусственные, барьеры между следствием,дознаниеми оперативно-розыскной деятельностью, сделала быдосудебноепроизводство менее формальным и более дина