МАРТИНЕНКО ОЛЕКСАНДР ОЛЕКСАНДРОВИЧ. ТЕОРЕТИЧНІ ЗАСАДИ СУДОВОЇ ПРАВОТВОРЧОСТІ У КОНЦЕПЦІЇ ЮРИДИЧНОГО ПРАГМАТИЗМУ

brief description

МАРТИНЕНКО ОЛЕКСАНДР ОЛЕКСАНДРОВИЧ. Назва дисертаційної роботи: "ТЕОРЕТИЧНІ ЗАСАДИ СУДОВОЇ ПРАВОТВОРЧОСТІ У КОНЦЕПЦІЇ ЮРИДИЧНОГО ПРАГМАТИЗМУ"

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
На правах рукопису
Мартиненко Олександр Олександрович
УДК 340.142
ТЕОРЕТИЧНІ ЗАСАДИ СУДОВОЇ ПРАВОТВОРЧОСТІ
В КОНЦЕПЦІЇ ЮРИДИЧНОГО ПРАГМАТИЗМУ
Спеціальність 12.00.01 – теорія та історія держави і права,
історія політичних і правових учень
Дисертація на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук
Науковий керівник
Дзейко Жанна Олександрівна,
доктор юридичних наук, доцент
Київ-2015
2
ЗМІСТ
ВСТУП.......................................................................................................3
РОЗДІЛ 1. Методологія дослідження судової правотворчості у
концепції юридичного прагматизму................................................................12
1.1. Загальнофілософські константи течії юридичного
прагматизму............................................................................................................12
1.2. Специфіка методології дослідження судової правотворчості як
явища юридичної дійсності..................................................................................42
Висновки до розділу 1............................................................................71
РОЗДІЛ 2. Доктринальне розуміння та обґрунтування судової
правотворчості в прагматичній юридичній думці.......................................74
2.1. Погляди О. В. Голмса молодшого на місце та роль судової
правотворчості в юридичній реальності.............................................................74
2.2. Судова правотворчість та соціологічна юриспруденція
Р. Паунда.................................................................................................................91
2.3. Учення послідовників юридичного реалізму про судову
правотворчість.....................................................................................................110
Висновки до розділу 2..........................................................................128
РОЗДІЛ 3. Прагматичне праворозуміння судової правотворчості:
сутність та практика.........................................................................................131
3.1. Онтологія судової правотворчості: юридична природа та
сутність.................................................................................................................131
3.2. Практичне значення судової правотворчості для правової
системи.................................................................................................................149
3.3. Шляхи впровадження здобутків прагматичної юриспруденції при
реформуванні судової системи України та переосмислення ролі суду в
Україні..................................................................................................................167
Висновки до розділу 3..........................................................................197
ВИСНОВКИ.........................................................................................200
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ.........................................204
3
ВСТУП
Актуальність теми. Виклики, які постали перед Українською
державою у 2014 р., вимагають переосмислення та реформування тих
інституційних систем, без нормального функціонування яких саме існування
держави стає неможливим. Йдеться передусім про правову систему, недоліки
якої стали однією з причин суспільно-політичної кризи, що призвела до
масових протестів, зміни влади, зовнішньої агресії та часткової окупації
території України внаслідок ослаблення держави.
Будь-яка система має певне осердя, яке є опорою всієї структури. На
нашу думку, осердям правової системи є суд. Саме судова реформа має стати
пріоритетною та системо-утворюючою в галузі юриспруденції. Українська
судова система вже не перший рік перебуває у стані перманентного
реформування. Численні законодавчі зміни стосувалися впровадження нових
юрисдикцій та рівнів судової системи, перерозподілу повноважень між
судовими інстанціями, змін у процесуальних кодексах та гарантіях
незалежності суддів. Проте всі ці зміни так і не привели до головного –
створення ефективної та незалежної судової влади.
Дане дисертаційне дослідження є спробою пошуку нових шляхів для
розвитку української судової системи та юриспруденції загалом. Прагматична
юриспруденція розглядає право як інструмент вирішення життєвих проблем
та досягнення ефективності, а суд стає тим суб’єктом, який орудує таким
інструментом.
Таке нехарактерне для України явище правової дійсності, як судова
правотворчість, лише нещодавно стало предметом комплексного дослідження
у вітчизняному науковому середовищі. Попри певні успіхи в дослідженні
судової правотворчості та прагматичної юриспруденції, вітчизняній
юридичній науці все ще бракує комплексного наукового осмислення
концепції юридичного прагматизму та судової правотворчості. Дослідження
юридичного прагматизму у вітчизняній науковій літературі постає лише у
4
вигляді доктринального опрацювання окремих наукових теорій, що ідейно
наповнюють концепцію, не зачіпаючи філософських детермінант
прагматичного праворозуміння. Водночас судова правотворчість
розглядається як феномен правової дійсності безвідносно до будь-якого типу
праворозуміння або з превалюванням природно-правового підходу.
Судова правотворчість у даній роботі досліджується не як окреме
явище правової реальності, а саме як основний компонент та серцевина
концепції юридичного прагматизму. Таке дослідження феномена в світлі
конкретного юридико-філософського світогляду дає можливість
ґрунтовніше осмислити як саме явище, так і концепцію, осердям якої таке
явище виступає.
Дослідження судової правотворчості та юридичного прагматизму
дасть змогу відкрити для вітчизняних юристів інструментарій, який вже
продемонстрував свою ефективність у США, та може стати тією
методологією, яка збагатить українську правову систему ефективністю й
результативністю.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дане
дисертаційне дослідження виконане в рамках теми науково-дослідної роботи
юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса
Шевченка «Доктрина права в правовій системі України: теоретичний і
практичний аспекти» № 11 БФ 042-01 (державний реєстраційний номер
0111U008337), яку включено до тематичного плану юридичного факультету
Київського національного університету імені Тараса Шевченка.
Мета і задачі дослідження. Метою даного дисертаційного
дослідження є науково-теоретичне обґрунтування місця та ролі судової
правотворчості в концепції юридичного прагматизму, її онтології,
практичного значення, а також формулювання прикладних пропозицій щодо
впровадження здобутків прагматичної юриспруденції у вітчизняній правовій
системі.
Відповідно до мети дослідження окреслено такі задачі:
5
– виявити константи філософії прагматизму;
– окреслити методологію дослідження судової правотворчості в світлі
прагматичного світосприйняття;
– сформулювати ознаки судової правотворчості та на підставі цього
визначити поняття судової правотворчості;
– сформулювати визначення концепції юридичного прагматизму та
вивчити здобутки юридичних шкіл і теорій, які ідейно та доктринально
наповнюють прагматичну юриспруденцію;
– виявити та охарактеризувати онтологічний аспект судової
правотворчості через призму прагматичного підходу до соціального
регулювання;
– з’ясувати практичне значення судової правотворчості для правосуддя
та соціального регулювання;
– сформулювати пропозиції щодо подальшого реформування судової
системи з урахуванням здобутків прагматичної юриспруденції;
– спрогнозувати вірогідність впровадження судової правотворчості та
застосування прагматичного підходу в Україні;
– переосмислити роль суду через виокремлення та обґрунтування
прагматичного механізму судочинства.
Об’єктом дослідження є юридичний феномен судової правотворчості
та концепція юридичного прагматизму, осердям якої й виступають
правотворчі повноваження суду.
Предметом дослідження є теоретичні засади судової правотворчості в
концепції юридичного прагматизму.
Методи дослідження. Методологічним підґрунтям дисертації стала
методологія, вироблена прагматичною філософією та юриспруденцією, яка
характеризується антифундаменталізмом; відмовою від догматизму та
позитивістського праворозуміння; прагматичним сприйняттям істини через
дієвість та корисність, консеквенціалізмом, контекстуальністю, зверненням
до економічних методів (підрозділ 1.1).
6
З метою уникнення однобічності наукового дослідження
використовувалась сукупність різноманітних філософсько-світоглядних,
загальнонаукових та спеціально-наукових методів пізнання. Так,
діалектичний метод використано для всебічного аналізу судової
правотворчості як явища, яке перебуває у постійному русі й розвитку та при
цьому не позбавленого протиріч (підрозділи 1.2, 3.1); історико-правовий
метод сприяв розкриттю генези правових поглядів представників філософії
прагматизму та прагматичної юриспруденції на судову правотворчість
(підрозділ 1.1, розділ 2); порівняльно-правовий метод дав можливість
порівняти теорії та практику застосування судової правотворчості й
обґрунтування правотворчих повноважень суду у зарубіжних країнах
(головним чином у США) (розділ 2); завдяки функціональному методу було
охарактеризовано функціональне та інструментальне призначення судової
правотворчості в межах правової системи (підрозділ 3.2); методи
герменевтики допомогли провести аналіз судових рішень з метою
встановлення реального змісту текстів та розуміння таких текстів його
авторами (підрозділи 3.2, 3.3); статистичний метод застосовано для аналізу
судової статистики (підрозділ 3.3); аксіологічний метод використано для
розкриття цінності судової правотворчості для забезпечення прав людини та
суспільних інтересів (підрозділ 3.2); метод прогнозування застосовано для
визначення тенденцій та перспектив застосування здобутків прагматичної
юриспруденції та визнання правотворчих повноважень судів в Україні
(підрозділ 3.3).
Теоретико-методологічну основу дослідження становлять праці
Є. Атрашкевич, А. Баумейстера, А. Бернюкова, В. Бігуна, Г. Вдовиної,
Н. Вяткіної, Л. Герасіної, О. Гриценка, Н. Гураленко, Т. Дудаш,
В. Жарких, О. Ковальчука, М. Козюбри, В. Копотя, В. Котюка, П. Куфтирєва,
Р. Майданика, Б. Малишева, А. Машкова, М. Мельника, Ю. Мєлякової,
М. Мінакова, Т. Огаренко, М. Панова, Н. Пархоменко, Н. Поліщук,
І. Починок, О. Сметаняка, Н. Стецика, О. Стовби, В. Титова, С. Шевчука та
7
інших.
Філософською основою дослідження стали праці «батьків» прагматизму
– Ч. С. Пірса, У. Джеймса та Дж. Дьюї, а також неопрагматичне вчення
Р. Рорті та «теорія комунікативної дії» Ю. Габермаса (підрозділ 1.1).
Особливу роль у науковому дослідженні проблематики даної роботи
відіграли праці та публікації американських науковців, таких як
Л. Александер, Т. Арнольд, Р. Ат’я, Г. Бекер, У. Бернам, П. Вейтнер,
Дж. Гартнер, О. В. Голмс молодший, Т. Грей, Л. Грін, Р. Дворкін, Г. Кантровіч,
Д. Карлен, Р. Коуз, В. Лендес, К. Ллевелін, Б. Ляйтнер, Е. Мольтц, В. Нолан,
Дж. Оєрбах, Р. Паунд, Р. Познер, Р. Самерс, М. Сінклейр, А. Стоун,
Г. Френдлі, Дж. Френк, Л. Фрідмен, Л. Фулер, С. Хеак, Д. Шалін, Е. Шервін,
Г. Шавер та інших.
Нормативну базу дослідження становлять, передусім, Конституція
України, процесуальні кодекси, інші законодавчі та нормативно-правові акти
України, міжнародні договори.
Емпіричною базою дослідження є дані судової статистики, матеріали
судової практики українських судів, рішення Європейського суду з прав
людини та судів зарубіжних країн, особистий досвід участі у судових
процесах.
Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що дане
дисертаційне дослідження є першим у вітчизняній юридичній науці
монографічним дослідженням судової правотворчості у світлі юридичного
прагматизму.
Наукова новизна одержаних результатів конкретизується у таких
положеннях:
уперше:
– досліджено судову правотворчість у світлі праворозуміння юридичного
прагматизму, що дає змогу ґрунтовніше осмислити феномен судової
правотворчості як засіб ефективного й результативного соціального
регулювання та відправлення правосуддя через правотворчу діяльність судів;
8
– запропоновано авторське визначення судової правотворчості як
діяльності суду в процесі розгляду судової справи (обумовленої
необхідністю подолання прогалин у нормативно-правових актах або
відсутністю відповідної прецедентної норми, або необхідністю
конкретизації вже існуючої юридичної норми, або її скасування),
результатом якої постає норма права (в тому числі й така, що змінює або
скасовує вже існуючу норму) або принцип, формалізований у
мотивувальній частині судового рішення та обов’язковий для застосування
при розгляді аналогічних судових справ;
– виокремлено методологію дослідження судової правотворчості у
світлі прагматичної юриспруденції, яка полягає у відмові від догматизму та
позитивістського праворозуміння; балансі емпіричних та теоретичних
методів; перенесенні акценту у сферу практики, тобто визначенні реальних
наслідків судової правотворчості у суспільстві; активному зверненні до
текстів судових рішень та пошуку ratio decidendi судового прецеденту;
дослідженні явища безвідривно від соціальних, економічних, політичних,
історичних та інших умов (контекстуалізм);
– зпрогнозовано виникнення нової категорії судових спорів в
українському судочинстві – спорів про мотиви, тобто врахування та
обґрунтування не лише нормативного підґрунтя або фактичних обставин
справи, а й мотивів ухвалення того або іншого судового рішення, на
противагу традиційним спорам про право та спорам про факти;
– залежно від результату запропоновано класифікацію судової
правотворчості на правонаповнюючу (заповнення прогалин у праві),
правомодифікуючу (зміна існуючої норми права) та правозаміщуючу
(скасування існуючої норми права та створення альтернативної);
удосконалено:
– розуміння судової правотворчості не лише як засобу подолання
прогалин у законі або прийняття рішення у разі відсутності відповідного
судового прецеденту (правонаповнююча судова правотворчість) або
9
конкретизації існуючих юридичних норм (правомодифікуюча судова
правотворчість), а і як засобу створення альтернативної юридичної норми
шляхом скасування існуючої норми (правозаміщуюча судова
правотворчість);
– обґрунтування нормативної сили рішень судів вищих інстанцій не
лише через їх обов’язковість для судів нижчестоящих інстанцій, а й через
обов’язковість для необмеженого кола суб’єктів, які, не бажаючи програти у
потенційному судовому процесі, співвідносять свою діяльність з можливою
реакцією суду;
– аналіз знакового доробку О. В. Голмса молодшого як першого
самодостатнього привнесення прагматизму у право, яке характеризується
розгляданням права з точки зору «поганої людини», тобто прогнозуванням
санкцій та наслідків тієї або іншої поведінки; відмовою від моральної
фразеології; відмовою від розгляду права як продукту логіки; необхідністю
врахування суддею соціальних аспектів, економічної вигоди та історичного
розвитку при вирішенні справи;
дістали подальшого розвитку:
– розуміння істини у змагальному судовому процесі не з позиції її
класичної епістемологічної об’єктивності, а з позиції прагматичного
переконання судді у доведеності тих або інших фактів шляхом подолання
сумнівів, що виникли під час судового розгляду;
– дослідження проявів судової правотворчості у діяльності
Конституційного Суду України та судів загальної юрисдикції України, коли
нормативний матеріал виявляється недостатнім для вирішення судової
справи, а тому відбувається створення нових юридичних норм (у т.ч. шляхом
скасування існуючих норм у межах конституційної юрисдикції або
адміністративного судочинства);
– переосмислення ролі суду в Україні як ситуативного соціального
регулятора, який, з одного боку, покликаний забезпечити ефективність та
корисність права, а з другого, – обмежений необхідністю подальшого
10
схвалення судового рішення вищестоящими судовими інстанціями або
колегами по судовій колегії, що є перешкодою для поширення суддівської
сваволі.
Практичне значення одержаних результатів полягає у можливості
використання їх:
– у подальшій науковій діяльності з розробки проблематики судової
правотворчості та прагматичного підходу до права;
– у практичній діяльності судів під час розгляду категорії складних
справ, коли не існує однозначного нормативного підґрунтя для вирішення
справи, або таке підґрунтя є неадекватним суспільним умовам;
– у законотворчій роботі, направленій на подальше реформування
судової системи з метою підвищення її ефективності та незалежності
суддів;
– у навчальному процесі під час підготовки суддів (зокрема, у Національній
школі суддів України) та при викладанні дисциплін «Теорія права»,
«Проблеми теорії та філософії права», «Проблеми правового регулювання»,
«Історія політичних і правових учень», «Наукові основи правотворчості та
законодавчої техніки».
Апробація результатів дослідження. Окремі положення
дисертаційного дослідження були оприлюднені під час доповідей на п’яти
Міжнародних науково-практичних конференціях, зокрема: «Актуальні
досягнення юридичної науки в ХХІ столітті» (м. Львів, 2012 р.);
«Міжнародне та вітчизняне законодавство в умовах сучасних
реформаційних процесів» (м. Київ, 2012 р.); «Стан та перспективи
розвитку юридичної науки» (м. Дніпропетровськ, 2013 р.); «Правове
регулювання суспільних відносин в умовах демократизації Української
держави» (м. Запоріжжя, 2014 р.); «Поняття та категорії юридичної науки»
(м. Київ, 2014 р.) та на щорічній науково-практичній конференції
«Правовий світогляд: людина і право» (м. Київ, 2014 р.).
Публікації. Основні результати дисертації викладені у десяти
11
публікаціях, п’ять з яких – наукові статті у журналах і збірниках, що визнані
як фахові з юридичних дисциплін, у тому числі в одному зарубіжному
науковому виданні, а також у п’яти тезах доповідей на науково-практичних
конференціях

bibliography

ВИСНОВКИ
1. З’ясовано, що світоглядну модель прагматичної юриспруденції
становить філософія прагматизму, до якої слід віднести учення Ч.С.
Пірса, У. Джеймса, Дж. Дьюї. Виявлено, що константами філософії
прагматизму є антифундаменталізм; консеквенціалізм; уособлений
раціоналізм; соціологічний перспективізм; політичний прогресивізм;
інструменталізм; антирепрезентивізм; контекстуалізм.
2. Встановлено, що специфіка методології дослідження судової
правотворчості у світлі прагматичного підходу до права полягає у відмові від
догматизму та позитивістського праворозуміння; балансі емпіричних і
теоретичних методів; перенесенні акценту у сферу практики, тобто
визначення реальних наслідків судової правотворчості у суспільстві
(антифундаменталізм); активному зверненні до текстів судових рішень та
пошуку ratio decidendi з використанням герменевтичного підходу;
дослідженні явища безвідривно від соціальних, економічних, політичних,
історичних та інших умов (контекстуалізм). Доведено, що для прагматичної
епістемології є характерним поміщення в осердя дослідження будь-якого явища
процесу досягнення переконання та подолання сумнівів. Аналогічно в судовому
процесі, якщо його досліджувати з використанням прагматичного
методологічного підходу, на провідне місце висувається принцип подолання
сумнівів та досягнення переконання, а не принцип об’єктивної істини.
3. Визначено судову правотворчість як діяльність суду під час
розгляду судової справи (обумовлену необхідністю подолання прогалин у
нормативно-правових актах або відсутністю відповідної прецедентної норми,
або необхідністю конкретизації вже існуючої юридичної норми, або її
скасування), результатом якої постає норма права (в тому числі й така, що
змінює або скасовує вже існуючу норму) або принцип, формалізований у
мотивувальній частині судового рішення та обов’язковий для застосування
при розгляді аналогічних судових справ.
201
4. Визначено концепцію юридичного прагматизму як напрям юридичної
думки, що об’єднує різні юридичні школи та теоретичні погляди, які намагаються
перенести акцент у вивченні державно-правової дійсності з догматики права на
динаміку права, тобто у сферу діяльності судових та адміністративних органів, які й
формують реальний зміст права конкретного соціокультурного середовища, а
судова правотворчість у такій концепції виконує роль головного інструмента
забезпечення динаміки права. Встановлено, що юридичний прагматизм як
напрям правничої думки не має чітко окреслених меж та однозначно
визначеного кола представників. Водночас найяскравішими проявами класичної
прагматичної юриспруденції є теоретичні погляди О. В. Голмса молодшого,
соціологічна юриспруденція Р. Паунда та школа юридичного реалізму.
5. Обґрунтовано, що судова правотворчість виступає засобом
прагматичного регулювання суспільних відносин, коли суб’єкти права
співвідносять свою діяльність не стільки з моделлю поведінки, закладеною у
законодавчих нормах, скільки з потенційною реакцією суду на ту чи іншу
життєву ситуацію шляхом застосування вже існуючої юридичної норми або
створення нової. Створена за результатами судової правотворчості юридична
норма стає обов’язковою не лише для суддів при вирішенні наступних справ
аналогічного характеру, а й для всіх суб’єктів права, які співвідносять свою
діяльність з реакцією суду. Якщо юридична норма є обов’язковою для суддів,
то вона обов’язкова і для інших суб’єктів, які не хочуть програти у суді, якщо
внаслідок їхніх дій виникне судовий спір.
6. З’ясовано, що практичне значення судової правотворчості полягає
у можливості виступати:
– інструментом соціального регулювання, тобто моделювання
бажаного способу поведінки суб’єктів права, виходячи з необхідності
забезпечення відповідності права суспільному запиту;
– засобом контролю і захисту прав та інтересів, який не є обмеженим
виключно попередньо визначеними способами, що надає судді варіативність
та підвищує результативність судового рішення;
202
– механізмом найефективнішого вирішення судового спору, що дає
змогу досягнути максимально можливої корисності судового рішення за
найменших витрат.
7. Доведено, що на суддю у його діяльності впливає величезна
кількість факторів (починаючи від політичних та закінчуючи емоційними), а
тому, незважаючи на наявність законодавчих конструкцій щодо гарантій та
незалежності діяльності судів, саме особистість судді відіграє ключову роль у
протидії тиску та врахуванні таких факторів. Відповідно, визначальним
чинником у судовій реформі в Україні має слугувати якісна зміна
персонального складу суддівського корпусу. Зроблено висновок, що саме
зміна персоналій судової системи допоможе змінити її парадигму.
8. Обґрунтовано, що революційними для українського судочинства є
новели, передбачені Законом України «Про забезпечення права на
справедливий суд», які дозволяють суду відступати від юридичної позиції,
викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням
відповідних мотивів. Саме тут закладено можливість для впровадження
судової правотворчості та юридичного прагматизму в українську
юриспруденцію, оскільки справжній суддівський активізм та юридичний
прагматизм полягають не у слідуванні висновкам ВСУ, а у можливості
відступати від них. У контексті таких законодавчих змін зпрогнозовано
виникнення у вітчизняному судочинстві нової категорії спорів – спорів про
мотиви, на противагу традиційним спорам про право та спорам про факти.
9. Зроблено висновок про те, що наразі в Україні склалася ситуація,
коли ч. 2 ст. 124 Конституції України, згідно з якою юрисдикція судів
поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, не діє, зважаючи
на самоусунення судів у деяких категоріях справ (зобов’язання суб’єкта владних
повноважень вчинити дії або визнання дій перевіряючих органів протиправними)
через пієтет перед дискреційними повноваженнями органів державної влади.
Запропоновано застосовувати прагматичний підхід до права, який вказує на
необхідність судів впливати на адміністративні органи не лише шляхом надання
203
оцінки правомірності рішень таких органів, а й шляхом надання оцінки їхнім
діям (бездіяльності) та вказівки на необхідну й правомірну модель поведінки
через зобов’язання вчинити певні дії або утриматись від вчинення певних дій.
10. Обґрунтовано, що прагматичний механізм судочинства
складається з трьох стадій судового процесу: емпіричної, раціоналістичної та
безпосередньо прагматичної. На емпіричній стадії відбувається дослідження
суддею фактичних обставин справи і започатковується процес подолання
сумнівів та досягнення переконання щодо доведеності того або іншого факту.
На раціоналістичній стадії суддя відшуковує існуюче нормативне підґрунтя,
яке може бути застосоване до конкретних обставин справи. На прагматичній
стадії суддя оцінює модель, закладену законодавцем або судами у попередніх
справах та встановлену на раціоналістичній стадії, на предмет адекватності
бути застосованою у конкретній справі з урахуванням конкретних соціальних
умов, інтересів та прогнозованих наслідків судового рішення. Саме судова
правотворчість на такій стадії надає судді можливість створити,
модифікувати або скасувати юридичну норму з метою досягнення
прагматичного результату у формі найефективнішого судового рішення.