ШЕВЧИШЕН АРТЕМ ВІКТОРОВИЧ ПРОБЛЕМИ ДОКАЗУВАННЯ СТОРОНОЮ ОБВИНУВАЧЕННЯ У ДОСУДОВОМУ РОЗСЛІДУВАННІ КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ПОВ’ЯЗАНОЇ З НАДАННЯМ ПУБЛІЧНИХ ПОСЛУГ

brief description

МІНІСТЕРСТВО ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ ХАРКІВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ВНУТРІШНІХ СПРАВ МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА Кваліфікаційна наукова праця на правах рукопису ШЕВЧИШЕН АРТЕМ ВІКТОРОВИЧ 343.13/.14:[351.08:343.37](477)(02) ДИСЕРТАЦІЯ ПРОБЛЕМИ ДОКАЗУВАННЯ СТОРОНОЮ ОБВИНУВАЧЕННЯ У ДОСУДОВОМУ РОЗСЛІДУВАННІ КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ПОВ’ЯЗАНОЇ З НАДАННЯМ ПУБЛІЧНИХ ПОСЛУГ 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність» Подається на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей, результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело _______________ А.В. Шевчишен Науковий консультант: Татаров Олег Юрійович, доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України Київ 2019

ЗМІСТ ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ .....19 ВСТУП ..20 РОЗДІЛ 1. ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГІЧНІ ОСНОВИ ДОКАЗУВАННЯ СТОРОНОЮ ОБВИНУВАЧЕННЯ У ДОСУДОВОМУ РОЗСЛІДУВАННІ КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ПОВ’ЯЗАНОЇ З НАДАННЯМ ПУБЛІЧНИХ ПОСЛУГ ....38 1.1 Стан наукових досліджень проблем доказування стороною обвинувачення у досудовому розслідуванні корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг ..38 1.2 Сутність доказування у досудовому розслідуванні корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг ..58 1.3 Методологія проведення досліджень доказування корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг ..78 Висновки до розділу 1 ....90 РОЗДІЛ 2. ОБСТАВИНИ, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ДОКАЗУВАННЮ СТОРОНОЮ ОБВИНУВАЧЕННЯ У ДОСУДОВОМУ РОЗСЛІДУВАННІ КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ПОВ’ЯЗАНОЇ З НАДАННЯМ ПУБЛІЧНИХ ПОСЛУГ 94 2.1 Загальна характеристика обставин, що підлягають доказуванню стороною обвинувачення у досудовому розслідуванні корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг ..94 17 2.2 Обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна ..118 2.3 Обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання 141 2.4 Обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру 163 Висновки до розділу 2 ..184 РОЗДІЛ 3. ДОКАЗОВА ДІЯЛЬНІСТЬ СТОРОНИ ОБВИНУВАЧЕННЯ У ДОСУДОВОМУ РОЗСЛІДУВАННІ КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ПОВ'ЯЗАНОЇ З НАДАННЯМ ПУБЛІЧНИХ ПОСЛУГ ...189 3.1 Проблеми здійснення доказової діяльності на початковому етапі досудового розслідування ..189 3.2 Слідчі (розшукові) дії як засоби отримання доказів .211 3.3 Кримінальні процесуальні аспекти негласного одержання інформації ......254 3.4 Інші процесуальні дії засоби доказування засоби доказування стороною обвинувачення у досудовому розслідуванні корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг 305 Висновки до розділу 3 ..329 РОЗДІЛ 4. ОСОБЛИВОСТІ ДОКАЗУВАННЯ СТОРОНОЮ ОБВИНУВАЧЕННЯ У ДОСУДОВОМУ РОЗСЛІДУВАННІ КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ, ВЧИНЕНИХ ОКРЕМОЮ КАТЕГОРІЄЮ ОСІБ 336 4.1 Правовий статус осіб, зазначених у статті 480 КПК України, та його вплив на початок досудового розслідування вчиненого ними корупційного злочину 336 18 4.2 Особливості здійснення окремих слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій щодо окремої категорії осіб ..352 4.3 Процесуальні особливості здійснення негласних слідчих (розшукових) дій .380 Висновки до розділу 4 ..401 РОЗДІЛ 5. ДОКАЗОВА ДІЯЛЬНІСТЬ СТОРОНИ ОБВИНУВАЧЕННЯ ПІД ЧАС СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ (IN ABSENTIA) КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ПОВ'ЯЗАНОЇ З НАДАННЯМ ПУБЛІЧНИХ ПОСЛУГ 405 5.1 Поняття та функціональне призначення спеціального досудового розслідування (in absentia) .405 5.2 Окремі слідчі (розшукові) дії як засоби доказування стороною обвинувачення під час спеціального досудового розслідування корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг ...425 5.3 Використання міжнародної правової допомоги для отримання доказів під час спеціального досудового розслідування даної категорії злочинів ..443 Висновки до розділу 5 ......457 ВИСНОВКИ ..459 СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ .478 ДОДАТКИ .558

bibliography

ВИСНОВКИ У дисертації вирішено наукову проблему щодо розробки теоретичних основ та практичних рекомендацій щодо здійснення доказування стороною обвинувачення у досудовому розслідуванні корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, що лягло в основу побудови відповідної концепції, а також пропозицій і рекомендацій щодо удосконалення чинного кримінального процесуального законодавства України та практики його застосування. На підставі цього сформульовано такі основні висновки та пропозиції: 1. Завдяки проведенню численних наукових досліджень у галузях політології, кримінології, кримінального права, кримінального процесу, криміналістики, оперативно-розшукової діяльності сформована наукова база протидії корупційним злочинам. Умовно такі наукові праці можна розділити на групи. До першої групи належать роботи з кримінології, політології та соціології через те, що саме у межах цих галузей наукових знань були розпочаті наукові розвідки проявів корупції як соціально-правового явища, які є теоретичною основою їх галузевих досліджень у теорії адміністративного, кримінального права, криміналістики, оперативно-розшукової діяльності та кримінального процесу. До другої групи відносяться галузеві адміністративноправові та кримінально-правові наукові дослідження корупційних правопорушень. Це дисертації, монографії та цикли статей із адміністративного права, присвячені загальним питанням адміністративно-правового регулювання попередження та протидії корупції, забезпечення прав та свобод громадян у сфері запобігання та протидії їй, визначення змісту корупційних адміністративних правопорушень тощо. У межах теорії кримінального права проводилися наукові дослідження змісту окремих складів злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Третю групу наукових праць, які є теоретичною основою дисертації, становлять різноаспектні дослідження процесу досягнення об’єктивного знання у кримінальному провадженні, зокрема й 460 щодо цієї категорії злочинів, у межах наук кримінального процесу, криміналістики та оперативно-розшукової діяльності. Їх аналіз свідчить, що наявні прогалини в питаннях наукового забезпечення здійснення доказування стороною обвинувачення у кримінальних провадженнях про корупційні злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. 2. Структурними елементами доказування у кримінальних провадженнях цієї категорії є: отримання (пошук, виявлення та фіксація), перевірка (як розумовим шляхом (аналіз кожного доказу окремо), так і практичним шляхом, який включає можливість отримання нових доказів, що спрямовані на перевірку тих обставин, на які вже була звернена увага у ході розумової перевірки) та оцінка (з погляду належності, допустимості, достовірності, а також достатності) фактичних даних та їх джерел. Проведений аналіз слідчо-судової практики у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, свідчить про те, що визначення в чинному кримінальному процесуальному законодавстві підстав визнання доказів недопустимими, зумовлюють двояке їх розуміння правозастосовними органами та прийняття неоднакових рішень. Це пов’язано з тим, що за наявності незначних порушень порядку, передбаченого КПК України, під час отримання доказів у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, суди в одному випадку визнають їх недопустимими, а в іншому займають протилежну позицію. У зв’язку з цим запропоновано внести відповідні зміни до ст. 87 КПК України, в якій передбачити обов’язок суду визнати недопустимими докази, які були отримані з істотним порушенням порядку їх отримання. У такому випадку під юридичною конструкцією «істотне порушення порядку отримання доказів» слід розуміти дії сторін кримінального провадження по отриманню доказів (пошуку, виявленню та фіксації), які можуть бути створені сторонами 461 кримінального провадження штучно з метою незаконного обвинувачення або виправдання та які суперечать вимогам КПК України щодо порядку отримання доказів. 3. Питання методології досліджень доказування корупційних злочинів у сфері службової та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, не були предметом окремої наукової розвідки. Основними програмними компонентами будь-яких наукових досліджень виступають наукова постановка проблеми, її чітке формулювання; висунення альтернативних ідей щодо можливих шляхів вирішення проблеми; обрання оптимальної ідеї, за допомогою якої вірогідніше за все можливо досягнути вирішення проблеми; слідування цій ідеї під час пізнання; послідовне використання всіх інших альтернативних ідей за умови, якщо ідея, що була обрана на початку, не вирішила проблеми; впровадження вирішеної проблеми у практику шляхом визначення етапів дії. Дослідження здійснювалося у чотири етапи наукового пошуку (аналітико-ознайомлювальний, концептуально-моделювальний, технологічний та завершальний), що відрізняються своїми приватними цілями і завданнями, діяльністю з їх реалізації, методами досягнення результатів. Таке дослідження має здійснюватися з позицій евристичного та герменевтичного підходу до вивчення текстів монографій, статей у наукових та інших виданнях, вітчизняних, міжнародних нормативно-правових актів, узагальнень та матеріалів слідчої, судової практики, опитування слідчих, прокурорів. 4. Законодавче визначення обставин, що підлягають доказуванню, в ст. 91 КПК України не узгоджується з положеннями статті 2, частини 2 статті 9 КПК України, оскільки викладені як обов’язок доказування наявності події злочину та інших обставин, що спрямоване на доведення винуватості особи у вчиненні злочину. Водночас, обвинувальний ухил обставин, що підлягають доказуванню, свідчить про відсутність обов’язку в суб’єкта здійснити доказування обставин відсутності події злочину чи інших обставин, які виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також пом’якшують покарання. З огляду на 462 це запропоновано передбачити обов’язок доказування наявності або відсутності обставин, що підлягають доказуванню. Основний доказовий процес це доказування обставин, які підлягають встановленню у будь-якому кримінальному провадженні незалежно від стадії кримінального процесу, мають значення для здійснення кримінально-правової кваліфікації діяння та конкретизують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину. У свою чергу, основний доказовий процес поділяється на основний обов’язковий доказовий процес та основний допоміжний доказовий процес. Основний обов’язковий доказовий процес доказування обставин, які підлягають встановленню у будь-якому кримінальному провадженні незалежно від стадії кримінального процесу та мають значення для здійснення кримінально-правової кваліфікації діяння, що полягає у доказуванні наступних обставин: 1) діяння, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення чи відсутність такого діяння; 2) особа, яка вчинила діяння; 3) винуватість особи у вчиненні діяння, форма вини, мотив і мета або невинуватість особи у вчиненні діяння. У свою чергу, основний допоміжний доказовий процес полягає у встановленні обставин, які конкретизують ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення: 1) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) обставини, що обтяжують покарання; 3) обставини, які пом’якшують покарання. Основний допоміжний доказовий процес може бути здійснений винятково після встановлення наявності в діях особи складу кримінального правопорушення, що встановлено під час основного обов’язкового доказового процесу. 463 Додатковий доказовий процес це встановлення обставин, що впливають на визначення розміру та виду покарання, застосування інших заходів кримінально-правового та процесуального характеру. У свою чергу, додатковий доказовий процес поділяється на додатковий обов’язковий доказовий процес та додатковий факультативний доказовий процес. Додатковий обов’язковий доказовий процес встановлення обставин, що впливають на визначення розміру та виду покарання, та полягає у доказуванні: 1) обставини, що характеризують особу винного; 2) обставини, які є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Здійснюється у всіх без винятку випадках за умови доказування обставин, що входять до основного доказового процесу. Додатковий факультативний доказовий процес встановлення обставин, що впливають на застосування інших заходів кримінально-правового та процесуального характеру і здійснюється в передбачених законом випадках: 1) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, зокрема пов’язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 2) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. 5. Доказування стороною обвинувачення обставин, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від 464 такого майна, обирається з урахуванням кожного конкретного випадку та має свої особливості, які зумовлені видом предмета корупційного злочину (грошові кошти, майно, доходи від майна, одержані внаслідок вчинення корупційного злочину (ті, які отримані від реалізації такого майна, а також від його використання), доходи від грошових коштів, які набуті внаслідок вчинення корупційного злочину, способами його вчинення та приховування. Обґрунтовано, що використання у п. 6 ч. 1 ст. 91 КПК України поняття «цінності» є зайвим, оскільки воно охоплюється поняттям «майно». Крім того, показано, що вигодоодержувач може отримати доходи не лише від майна, набутого внаслідок вчинення корупційного правопорушення, але й від грошових коштів унаслідок прямих інвестицій з метою одержання прибутку від діяльності підприємства, укладення договорів позики, банківського вкладу тощо. Зазначено, що у практичній діяльності не застосовується інститут спеціальної конфіскації щодо майна, яке належить третім особам (довіреним особам, близьким родичам), яке набуте внаслідок вчинення корупційного злочину чи доходів, одержаних у такий спосіб від майна чи грошових коштів. Фактично спеціальна конфіскація застосовується судом щодо предмета корупційного злочину, який безпосередньо вилучається органом досудового розслідування під час проведення слідчих (розшукових) дій. 6. У випадку виникнення питання про звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила корупційне правопорушення, доказуванню стороною обвинувачення підлягають обставини, що є підставою для такого звільнення. Такі обставини є різними, притаманні конкретному виду звільнення від кримінальної відповідальності та включають з’ясування як матеріальноправових підстав такого звільнення, так і процесуально-правових. На підставі аналізу кримінального та кримінального процесуального законодавства, а також слідчої практики визначено, що проблемою, яка виникає під час доказування обставин, що вважається підставою для звільнення від покарання або подальшого його відбування, є відсутність законодавчої регламентації 465 з’ясування слідчим, прокурором, судом наявності чи відсутності тяжкої фізичної хвороби у підозрюваного (обвинуваченого) шляхом призначення судово-медичної експертизи. У зв’язку з цим запропоновано внести зміни до ст. 242 КПК України, передбачивши можливість залучення експерта відповідної спеціалізації для проведення комісійної судово-медичної експертизи з метою встановлення наявності захворювань у підозрюваного, які можуть бути підставою для його звільнення від відбування покарання. 7. Доказування обставин, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру, вважаються специфічним і містить у собі предикатні дії доказування обставин вчинення корупційного злочину службовою чи уповноваженою особою юридичної особи (що є однією із умов застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи), після чого доказування обставин, які є підставою для застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи. Воно базується на з’ясуванні обов’язкових умов, які передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 96-3 КК України. Запропоновано у будь-якому підприємстві, установі чи організації незалежно від форми власності передбачити антикорупційну програму, в якій чітко відобразити, які саме заходи щодо запобігання корупції та ким саме повинні бути вжиті. Для реалізації антикорупційної програми в юридичній особі приватного права, так само як і юридичній особі публічного права, необхідно призначити відповідальну особу за реалізацію антикорупційної програми (Уповноважений). 8. Концептуально-визначальна сутність доказування у кримінальних провадженнях про корупційні злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, зумовлює необхідність встановлення на момент початку досудового розслідування обставин, що відносяться до об'єкта, об'єктивної сторони та спеціального суб'єкта злочину (службової особи). 466 Саме встановлення спеціального суб'єкта злочину є визначальним фактором, який впливає на ефективність розслідування корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг на початковому етапі, оскільки є умовою визначення підслідності та унеможливлює в подальшому визнання доказів недопустимими з підстав здійсненням розслідування не уповноваженою особою. 9. Слідчі (розшукові) дії у кримінальних провадженнях про корупційні злочини у сфері службової та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, виступають основними та найбільш поширеними засобами отримання стороною обвинувачення доказів про корупційні злочини. До типових слідчих (розшукових) дій, які проводяться у кримінальних провадженнях щодо корупційних злочинів у сфері службової та професійної діяльності, слід віднести допит, обшук, огляд, освідування особи, проведення експертизи. Неврахування законодавцем правил граматики української мови на тлі відсутності у легальній дефініції слідчих (розшукових) дій, які розшукові завдання можуть вирішуватися проведенням цих процесуальних дій, породжує неясність, неоднозначність розуміння терміна «слідчі (розшукові) дії». Тому з метою приведення у відповідність до уявлень про зміст, завдання, засоби розшукової діяльності у кримінальному провадженні вважаємо за доцільне внести зміни та доповнення до ч. 1 ст. 234 КПК України та викласти її у такій редакції: «Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів, а також на розшук осіб чи матеріальних об’єктів у конкретному провадженні». Особливістю досудового розслідування досліджуваної категорії кримінальних проваджень є також те, що розпочинається, як правило, відносно конкретної службової особи, яка вчинила корупційний злочин у сфері службової та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Однак КПК України не визначає, в якому статусі слід допитувати цю службову особу. З 467 урахуванням необхідності законодавчої регламентації процесуального статусу та проведення допиту зазначеної особи й можливості використання її показань у ході здійснення доказової діяльності при розслідуванні корупційних злочинів у сфері службової та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, пропонуємо викласти ч. 1 ст. 95 КПК України у такій редакції: «Показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження». Також ч. 2 ст. 95 КПК України слід доповнити абз. 2 такого змісту: «Інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, має право давати показання під час досудового розслідування». Ця особа має включати в себе й особу, відносно якої здійснюється досудове розслідування, таким чином це вирішуватиме при розслідуванні корупційних злочинів у сфері службової та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, дилему допиту такої особи в якомусь іншому процесуальному статусі, наприклад, свідка, що, у свою чергу, призводить до недопустимості отриманих показань при подальшому набутті такою особою статусу підозрюваного