Теоретические и правовые основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений

brief description

Год:

2005

Автор научной работы:

Аганесян, Артур Львович

Ученая cтепень:

кандидат юридических наук

Место защиты диссертации:

Владимир

Код cпециальности ВАК:

12.00.09

Специальность:

Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Количество cтраниц:

186

Оглавление диссертациикандидат юридических наук Аганесян, Артур Львович

Введение.
Глава 1.ТЕОРЕТИЧЕСКИЕВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙДЕЯТЕЛЬНОСТИПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ.
§ 1. Развитие представлений о понятииоперативно-розыскнойдеятельности и ее результатах.
§ 2. Теоретические взгляды надопустимостьиспользования результатов оперативно-розыскной деятельности прирасследованиипреступлений.
§ 3. Направленияиспользованиярезультатов оперативно-розыскной деятельности при расследованиипреступлений.
Глава II.ПРАВОВЫЕВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ.
§ 1. Общая характеристика понятия оперативно-розыскных мероприятий и правовая основа использования ихрезультатовпри расследовании преступлений.
§ 2. Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых требуетсудебногоразрешения.
§ 3. Особенности правового регулирования использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требует судебного разрешения.

Введение диссертации (часть автореферата)На тему "Теоретические и правовые основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений"

Актуальность темы исследования. Современный этап развития отечественной правовой системы характеризуется появлением новейших институтов уголовно-процессуального права, что закономерно обусловило потребности их соотношения с положениями оперативно-розыскной деятельности (далее -ОРД), внесения научно обоснованных новелл в уголовную политику и законодательство относительно использования оперативных данных в уголовном процессе.
Теоретико-прикладные исследования правовых и тактических аспектов использования результатов ОРД в уголовном процессе, несмотря на достаточно широкий круг изучаемых аспектов: природаправоотношений, складывающихся в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, проблемы соблюдения прав человека игражданинапри проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее -ОРМ) и использования оперативных данных на различных стадиях осуществленияправосудияи т.д., - не теряют актуальности и в настоящее время.
Сегодня идея активного использования в уголовном процессе результатов ОРД, вплоть до придания им значениясудебныхдоказательств, не только активно развивается, но и находит свое выражение на практике, где наиболее полная реализация данной идеи возможна лишь на основе создания правового механизма использования данных ОРМ в уголовном процессе.
Принципиальная необходимость этого обусловлена тем, что ОРД играет весьма заметную роль в обнаружении и раскрытии наиболеетяжкихпреступлений. Более того, без нее в ряде случаев практически невозможно решить задачи, стоящие перед уголовнымсудопроизводством. Прежде всего речь идет о неочевидных и латентныхпреступлениях, преступлениях организованных преступных групп, доля которых в общей структуре отечественнойпреступностидостаточно велика.
Так, от общего числа регистрируемых в Россиипреступлений, совершенные в условиях неочевидности составляют примерно 2/3.
Кроме того, по оценкам авторитетныхкриминологов, вне поля зрения следственно-судебных органов сейчас остается до 98 % фактоввзяток, примерно 90 % случаеввымогательства, а половина пропавших без вести лиц в действительности становятся жертвами преступлений1.
Степень научной разработанности темы. Проблемам использования результатов ОРД в уголовном процессе посвятили свои работы
A.Ю.Арефьев, J1.H. Башкатов, Д.И. Бедняков, Б.Т.Безлепкин, Р.С. Белкин,
B.J1.Божьев, А.И. Винберг, А.А. Гольдварг, В.Н.Григорьев, А.Н. Гущин,
B.И.Диденко, Е.А. Доля, Л.Я. Драпкин, В.И.Зажицкий, В.Н. Зайковский,
C.И.Захарцев, А.В. Земскова, Н.В. Изотова, Ю.В.Кореневский, А.В. Коршунов, А.С. Косенко, М.П.Котухов, П.А. Лупинская, Г.М. Миньковский, Н.М.Попов, В.Д. Семенцов, В.Т. Томин, А.А.Фальченко, Г.П. Химичева, А.Е. Чечетин, А.А.Чувилев, М.Г. Шанашин, А.Ю. Шумилов, С.А.Шейфери другие.
Труды указанных ученых дают надежную основу для дальнейших разработок правовых условий свободного доступа в уголовный процесс результатов, полученных при осуществлении ОРМ. Вместе с тем признание за результатами ОРД права быть использованными в уголовномсудопроизводствепородило множество вопросов, связанных с его реализацией. Причем большинство трудностей связано, по нашему мнению, с одной стороны, с недостаточной теоретической разработкой проблемы преобразования результатов ОРД вдоказательства, с другой - несовершенством правового регулирования этого процесса.
В настоящее время в среде научной общественности активно дискутируется вопрос о необходимости кардинального совершенствования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (ФЗ об ОРД), вплоть до принятия нового закона. Одним из узловых моментов этой про
1 См.:КарпецИ.И. Преступность: иллюзии и реальность. М., 1992. С. 45. блемы выступает ст. 11 «Использование результатов ОРД», что дает нам основание сделать вывод о необходимости продолжения исследований в этом направлении - разработке теоретических и правовых основ использования результатов ОРД прирасследованиипреступлений.
Изложенное определило выбор темы диссертационного исследования, ее актуальность как с теоретической, так и с практической точек зрения.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является разработка научных рекомендаций, использование которых способствовало бы разрешению ряда теоретических и правовых вопросов, направленных на восполнениепробелови противоречий в теории уголовного процесса и ОРД, а также совершенствование правового регулирования вхождения в уголовноесудопроизводстворезультатов ОРД.
Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены следующие задачи:
- сформулировать авторское определение понятия ОРД;
- сформулировать авторское определение понятия результатов ОРД;
- сформулировать авторское определение понятия и содержания ОРМ;
- разработать рекомендации и предложения по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов в части, касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Объектом исследования послужила практика использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Предмет исследования - теоретические и правовые основы использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Методология и теоретические основы исследования. В работе использованы общие и частные методы исследования, в том числе системный, исторический, структурный, логико-юридический, сравнительно-правовой, статистический и другие.
Теоретическую основу предпринятого исследования составляют научные труды в области философии, общей теории права,конституционногоправа, уголовного права, ОРД,криминалистикии уголовно-процессуального права.
Эмпирическая основа исследования. Сделанные предложения и выводы базируются на положенияхКонституцииРФ, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, нормативных правовых актах Министерства внутренних дел Российской Федерации и ГенеральнойпрокуратурыРоссийской Федерации, постановлениях ПленумаВерховногоСуда и Конституционного Суда Российской Федерации, обзорахследственнойи судебной практики.
В диссертации проанализированы нормы уголовно-процессуального законодательства, ФЗ об ОРД,постановленияпленумов Верховного Суда Российской Федерации, ведомственные нормативные акты, основная юридическая литература по вопросам темы. По специально разработанной программе произведен сбор эмпирического материала, включающий в себя анкетирование 102следователейи оперативных уполномоченных органов внутренних дел г. Москвы и Московской области, а также других органов внутренних дел регионов России, проходивших курсы повышения квалификации во Всероссийском институте повышения квалификации работниковМВДРоссии. Изучено 76 уголовных дел, по которым вдоказательственномматериале фигурировали фактические данные, предоставленныеследователямоперативно-розыскными подразделениями.
Научная новизна исследования определяется тем, что в нем предпринята попытка дать комплексный анализ проблем, возникших в теории и практике использованияследователямирезультатов ОРД. Предложены авторские определения ОРД, результатов ОРД, ОРМ через призму совершенствования использования их результатов в процесседоказыванияпо уголовным делам. Разработаны и сформулированы предложения по совершенствованиюУПКРФ и ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов, в части касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Авторская дефиниция понятия ОРД, которая определяется как видправоохранительнойдеятельности, осуществляемой преимущественно негласноуполномоченнымина то ФЗ об ОРД государственными органами и ихдолжностнымилицами, в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 настоящего ФЗ.
2. Авторская дефиниция понятия результатов ОРД, под которыми следует понимать любые сведения, предметы и документы, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, используемые в целях выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 этого Закона и (или) назначения уголовногосудопроизводства.
3. Обоснование необходимости отказа от «запретительного» метода правовойрегламентациипорядка использования в доказывании результатов ОРД. Конструкция нормы (ст. 89 УПК РФ) содержит внутреннее противоречие. Очевидно, что результаты ОРД - это сведения, предметы и документы, хотя и полученные с соблюдением требований законодательства, но, как правило, не в рамках уголовного процесса. Следовательно, на момент принятия решения об использовании таких результатов, они в принципе не могут соответствовать требованиям, предъявляемым кдоказательствамв соответствии с нормами УПК РФ.
4. Авторская дефиниция понятия ОРМ, которое определяется как регламентированные ФЗ об ОРД действия, проводимые уполномоченными на то государственными органами и их должностными лицами в соответствии с требованиями нормативных актов и направленные на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для выполнения задач и принятия решений, предусмотренных в ст. 2 и п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД.
5. Рекомендации и предложения по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, ФЗ об ОРД и других нормативно-правовых актов в части, касающейся использования результатов ОРД при расследовании преступлений.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Предложенные выводы и рекомендации по совершенствованию теоретической и правовой базы использования органами предварительногорасследованиярезультатов ОРД могут способствовать повышениюраскрываемостипреступлений и более успешному решению других задач уголовного судопроизводства. Предложения, касающиеся изменений законодательства, допустимо использовать в процессенормотворчества.
Апробация результатов исследования. Основные теоретические и практические рекомендации освещены в четырех опубликованныхстатьяхи изложены на научно-практических конференциях, состоявшихся в Российском новом университете (12 марта 2004 г.) и Всероссийском научно-исследовательском институте МВД России (25 марта 2005 г.).
Основные положения и выводы диссертационного исследования используются в учебном процессе Российского нового университета, в научно-исследовательской работе Всероссийского научно-исследовательского института МВД России, вправотворческойдеятельности Правового департамента МВД России, в практической деятельности Департамента уголовногорозыскаМВД России.
Структура диссертации определена исходя из целей, задач и логики исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения. Завершает работу библиографический список.

bibliography

Заключение диссертациипо теме "Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность", Аганесян, Артур Львович

Результаты исследования предметов и документов, проведенного специалистами из числа лиц, привлеченных к содействию на контрактной основе, оформляются актом исследования (ревизии, проверки), который по форме и содержанию в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению актаэкспертизы, без внесения в него сведений обОРМ.
Наблюдение эффективно используется прирасследованиипреступлений. Так, по одному из уголовных дел имелась информация оконтрабандномвывозе икон, являющихся культурными ценностями, из Российской Федерации. В ходе наблюдения на видеопленку был заснят процесс получения икон однимконтрабандистомот другого. После чего заснято движение первогоконтрабандистас иконами к железнодорожному пассажирскому вагону, где оборудовался тайник. После этого на видеопленку был зафиксирован выход контрабандиста из вагона, но уже без икон. Осмотренная в ходе следствия видеозапись признана вещественнымдоказательствомпо уголовному делу. Эта видеозапись также предъявлялась в ходедопросовобвиняемым, что склонило их кдачеправдивых показаний.
Так, Е.А.Доляпишет, что наблюдение осуществляется заподозреваемым(или проверяемым) лицом в целях выявления егопреступнойдеятельности, предпринимаемых им мер для приготовления кпреступлениюили сокрытию его следов или предметов и документов, имеющих отношение к преступной деятельности. Наружным наблюдением устанавливаются связиподозреваемого(проверяемого) лица. Наружное наблюдение может сопровождаться установкой, т.е. установлением его личности, местажительства, работы и т.д. Наружное наблюдение и установка осуществляются по заданию оперативных подразделений специальными подразделениями наружной разведки. Результаты наружного наблюдения оформляются сводками наружного наблюдения1.
1 См.:ДоляЕ.А. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Коммент. М., 1993. С. 53.
Приведенное определение наблюдения как ОРМ нуждается в уточнении, поскольку оно суживает его содержание, а это значит и возможность получения результатов, представляющих интерес дляследователя(органов дознания).
Объектом наблюдения могут быть не только разрабатываемые лица, но и вещи, которые пытаются вывезти за пределы Российской Федерацииконтрабанднымпутем.
Результаты наблюдения фиксируются в оперативно-розыскных документах, а также с помощью кино-, фото-, видео-, аудио- записи наблюдавшихся объектов. В итоговом оперативно-служебном документе отражаются (в хронологическом порядке) развитие наблюдаемого события, контакты наблюдаемого лица с другими лицами и иные обстоятельства.
Решение проблемы использования в уголовно-процессуальномдоказываниирезультатов наблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли оно непосредственно оперативным работником или нет.
Оперативный работник нередко лично наблюдает действия, относящиеся к обстоятельствам, имеющим значение для уголовного дела. Возможен ли ихдопросв качестве свидетеля? УПК РФ таких лиц не наделяетсвидетельскимиммунитетом1. В силу ст. 56УПКРФ в качестве свидетеля длядачипоказаний может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение длярасследованияи разрешения уголовного дела. Но Закон обОРД(ч. 2 ст. 12) устанавливает, что преданиегласностисведений о лицах, внедренных в организованныепреступныегруппы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие наконфиденциальнойоснове, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.
1 Освидетельскомиммунитете подробно см.: Рудаков В.И. Иммунитет в уголовномсудопроизводстве: Автореф. дис. . канд.юрид. наук. М., 1997. С. 12;АгаевФ.А. Иммунитеты в российском уголовном процессе: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 1997. С. 11.
Следовательно, при отказе штатногонегласногосотрудника или осведомителя наразглашениео них сведений, их нельзядопросить. Поэтому, чтобы устранить противоречия между правилами ст. 12 Закона об ОРД и соответствующих статей УПК РФ, целесообразно дополнить ст. 56 УПК РФ указанием на невозможностьдопросав качестве свидетеля лица, внедренного в организованнуюпреступнуюгруппу, штатного негласного сотрудника оперативно-розыскного органа и лица, оказывающего или оказывавшего ему содействие на конфиденциальной основе, при отсутствии их письменного согласия. В этой связи неточно утверждение Е.А. Доли, что любой оперативный работник, визуально воспринимавший в рамках наблюдениякриминальнозначимые факты и обстоятельства, в случае необходимости может бытьдопрошенв качестве свидетеля1.
В случаях допроса оперативного работника или осведомителя речь не идет о преобразовании оперативно-розыскной информации вдоказательственную. Доказательствами становится показания, т.е. сообщенные указанными субъектами сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. В этом отношении, Е.А.Доляверно отмечает, что «применительно к показаниямсвидетеляих содержание образуют не те, хотя и имеющие значение для уголовного дела, сведения, которые лицо сообщило органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в процессе содействия им на конфиденциальной основе, а данные, содержащиеся в устном сообщении этого лица, привлеченного в качестве свидетеля, полученные надопросе. Для формирования относимых к уголовномуделуи допустимых показаний свидетеля, соблюдения при этом прав изаконныхинтересов граждан будет иметь значение учет всей правовойрегламентациидопроса как способа собирания данного видадоказательств, начиная с соблюдения оснований допроса, правил вызова свидетеля, обеспечения его правового статуса,обязательностии пределов использования приемов по
1 См.:ДоляЕ.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 90. знания и заканчивая выполнением требований, предъявляемых к оформлению протокола допроса (ст. 173, 187-190 УПК РФ)»1.
Изучение материалов уголовных дел показало, чтодопросыоперативных работников крайне редко встречаются в материалах уголовного дела. Сами оперативные работники по общему правилу неохотно принимают участие в качествесвидетелейв предварительном и судебном следствии. Из числа изученных нами дел протоколы допросов оперативных работников, содержавшие показания об обстоятельствах, которые они наблюдали в ходе ОРМ, имелись в 7 % дел. Только по одному уголовному делу удалось обнаружить протокол допроса лица, сотрудничавшего с оперативно-розыскным органом на конфиденциальной основе.
С нашей точки зрения, допрос оперативных работников о результатах наблюдения может стать таким же распространенным явлением, как допросполицейскихв США и Соединенном королевстве Великобритании.
Поиски путей получения доказательств на базе использования оперативно-розыскной информации как результата наблюдения привели некоторых авторов к утверждению о возможности заимствования опыта зарубежного законодательства о борьбе с организованнойпреступностьюв части возможности допросов оперативных работников в качестве свидетелей о криминально значимых обстоятельствах, ставших им известными со слов Л из донесений) сотрудничающих с ними осведомителей .
Такого рода научные позиции, высказанные ранее, получили критическую оценку в юридической литературе и вСМИ. В этой связи Е.А. Доля пишет следующее: «Допрашиватьв качестве свидетеля указанноедолжностноелицо о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, которые воспринимались подчиненными ему штатными
1ДоляЕ.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 75.
2 См.: Рос.юстиция. 1996. № 9. С. 153.
3 См.:ЛаринA.M. Новый проект УПК: удобен для следствия и опасен дляграждан// Известия. 1994. 12 окт.;ПетрухинИ.Л. Осторожно: президентское ГПУ! //Независимая газ., 1994. 15 окт.негласнымисотрудниками или гражданами, оказывавшими содействие на конфиденциальной основе, недопустимо. В противном случае возникает вопрос: о чем должностное лицо будет давать показания? О том, что оно слышало от других лиц, или о том, что изложено этими лицами в соответствующих оперативно-служебных документах? Ведь само должностное лицо не воспринимало обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела. Необходимо допрашивать первоисточников этих сведений. Они являютсясвидетелямии должны допрашиваться в качестве таковых. В рассматриваемом случае показаниядолжностноголица вообще не являютсядоказательствами. Действующий закон запрещает использовать в качестве доказательств фактические данные, сообщаемыесвидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 87 УПК РФ).
Следует согласиться с мнением, что реализация на практике предлагаемого решения приведет к тому, что из поля зрения сторон выпадает этап, связанный ссобираниеми получением информации, относящейся к делу, до того, как она стала известнадолжностномулицу. При этом стороны будут лишены возможности учесть факторы, которые могут оказать и часто оказывают влияние на достоверность сведений, составляющих содержание показаний должностного лица. В результате показания такого свидетеля не будут подвергнуты в уголовном процессе тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящегодознание, следователя, прокурора и суда, как того требует закон (ст. 87, 88 УПК РФ)»1.
Отождествление личности, утверждает Е.А.Доля, заключается в установлении личности подозреваемого (проверяемого) подактилоскопическойкартотеке, следам, оставленным на местепроисшествия, по составу крови, слюны, следам запаха и пр. Для отождествления личности используютсякриминалистическиеи оперативные учеты, информационные системы.
1ДоляЕ.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 95-96.
По нашему мнению, приведенное определение не охватывает другие действия, также представляющие отождествление личности, т.е. направленные на ее установление1.
К числу наиболее часто встречающихся действий можно отнести:негласноепредъявление потерпевшему, очевидцу преступления разрабатываемого лица,предъявлениядля опознания фотографий, фоторобота, рисованного портрета,неопознанноготрупа.
Названное ОРМ, правильно отмечает В.М.Зимин, может касаться отождествления личности не только причастных всовершениипреступлений, но и потерпевших2.
Заметим, что оперативная идентификация личности не может заменить необходимость уголовно-процессуальногодоказываниятождества, считающегося установленным в ОРД в результате, например,опознанияподозреваемого потерпевшим по его фотографии, фототеки или применения так называемогоодорологическогометода («выборки») разрабатываемого объекта служебно-розыскной собакой3.
Полученные в результате отождествления личности данные могут быть оформлены справкой, рапортом, сводкой, актом отождествления личности, сообщениемконфиденциальногоисточника, объяснением гражданина - участника мероприятия илизаявлениемгражданина с приложением аудио-, видеозаписей, фотографий, на которых зафиксирован процесс осуществления мероприятия либо используемых при его осуществлении.
1 Более подробно о точках зрения на данное ОРМ см.:ВаженинВ.В. Толкование отождествления личности в теории оперативно-розыскной деятельности // Актуальные проблемы совершенствования деятельности органов внутренних дел в современных условиях: Материалы науч.-практ. конф. 25 октября 2000 г. Барнаул, 2000. С. 80-85. л
См.:ЗиминВ.М. Теоретические и практические проблемыкриминалистическогоустановления личности по признакам внешности. М., 1997. С. 11-12.
3 Ободорологиив оперативно-розыскной деятельности см.: Салтев-ский М.В.Криминалистическаяодорология. Киев, 1976. С. 52;КрыловИ.Ф. В мире криминалистики. JL, 1980. С. 248-263.
Результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие ориентирующее значение для поиска доказательств, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрестидоказательственноезначение.
Под обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств можно понимать совокупность действий по проникновению на объект и его осмотру.
Вместе с тем определенные особенности присущи условиям проведения указанного. Если обследование не влечет ограниченияконституционныхправ и свобод человека игражданина, то обследование материального объекта проводится безсанкциисудьи на основании ведомственного нормативного правового акта соответствующего субъекта ОРД либо без него.
Результаты негласного обследования объекта оформляются справкой оперативного работника. В справке отмечается: выявленные признаки (или явные следы)преступленияи другие обстоятельства, имеющие значение для обнаружения и раскрытия преступления, факт использования видео- и аудиозаписей, кино- и фотосъемки, применение специальных химических веществ (меточных средств),изъятыепредметы и документы и т.п. Справка не может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании как «иной документ» в том значении, которое придает этому понятию ст. 84 УПК РФ. Такая точка зрения высказана Г.М.Миньковским1. Что же касается данных, зафиксированных в технических носителях информации, то теория и практика уголовного процесса не исключает возможность их преобразования вдоказательствапри соблюдении соответствующих требований как уголовно-процессуального закона, так и Закона об ОРД.
Следует иметь в виду, чтозаконодательне ограничил время на обследование. Таким образом, обследование может проводиться не только в течение нескольких часов, но и в течение нескольких суток. При этом об
1 См.:МинъковскийГ.М. Указ. соч. С. 111; см. также:ГолубевВ.В. Указ. соч. С. 41. следование может быть как непосредственным, так и опосредованным (с помощью специальных технических средств). Ярким примером такого обследования может служить следующее уголовное дело. В ходе обследования жилого помещения, проводимогоУФСБРоссии по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, было установленосовершениепреступления. Данное преступление было зафиксировано с помощью специальных технических средств. В дальнейшем результаты данного ОРМ были реализованы по уголовному делу, а запись преступления, прошедшая должную уголовно-процессуальную проверку, выступала доказательством по уголовному делу.
Оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, с нашей точки зрения, относятся к ОРМ, представляющим собой систему различного рода операций, позволяющих создать условия для получения оперативно-розыскной информации, а не непосредственные способы ее получения. Наше мнение находит подтверждение в определениях этих ОРМ, имеющихся в юридической литературе. Так, А.Ю.Шумиловпишет, что оперативное внедрение - это «приобретение оперативным подразделением в организованной преступной группе илипреступномсообществе конфиденциального источника информации (способами, предусмотренными в ведомственных нормативных актах) либо создание конспиративной организации (юридического лица), ее филиалов, представительств для решения задач, предусмотренных законодательством об оперативно-розыскной деятельности»1. При принятии решения об оперативном внедрениидолжностныхлиц этих органов или сотрудничающих с ними лиц закон требуетвынесенияпостановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа.
Опрошенные практические работники обращают внимание на то, что в УПК РФ предусмотрено недостаточно возможностей для защиты субъек
1ШумиловА.Ю. Закон и оперативно-розыскная деятельность. М., 1996. С. 15. тов оперативного внедрения и иных участников ОРД (74 %). В УПК РФ допускается возможность закрытогосудебногоразбирательства на основании определения илипостановлениясуда в случаях, когдаразбирательствоуголовного дела в суде может привести вразглашениюгосударственной или иной охраняемой федеральным законодательствомтайныили если этого требуют интересы обеспечения участников судебногоразбирательства(п. 1, 4 ч. 2 ст. 241 УПК РФ), однако надо отметить, что механизм защитного судебного разбирательства, когда речь идет онегласнойОРД, четко не определен и фактически не используется. В результате важная составляющая для судьбы уголовного дела и привлечения к ответственностивиновныхне реализуется, в интересах зашифровки не используется1.
В УПК РФ появилась норма, согласно которой в целях обеспечения безопасностипотерпевшего, его представителя, свидетеля, их родственников и близких лицследовательвправе в протоколе следственного действия не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласияпрокуроравыносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении втайнеэтих данных. Указывается псевдоним участникаследственногодействия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколахследственныхдействий, произведенных с его участием.Постановлениепомещается в конверт, который после этогоопечатываетсяи приобщается к уголовному делу (п. 9 ст. 166 УПК РФ). Но, во-первых, это положение распространяется только на те случаи, когда свидетелем выступаетконфидентпри его согласии. Во-вторых, в дальнейших действиях порасследованиюи судебного разбирательства указанный механизм четко не регламентирован, оставляя массу вопросов. Например, как быть, если такойсвидетельдолжен участвовать в следственном эксперименте или иных действиях с непосредственным уча
1 См.:КолташевЮ.В. Проблемы использования в уголовном процессе результатов оперативного внедрения // Теория и практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности: Сб. науч. тр. М., 2002. С. 102-106. стием. При регламентации процедуры ознакомленияобвиняемогои его защитника с материалами уголовного дела (ст. 217) допускается возможность снимать копии с документов и делать выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или инуюохраняемуюзаконом тайну, которые находятся при уголовномделеи предоставляются указанным лицам во время судебного разбирательства. О судьбе ознакомления со сведениями, находящимися вопечатанномконверте, ничего не говорится.
В данном контексте трудно понять позициюзаконодателя, который, допуская анонимный допрос свидетеля в суде (в условиях, исключающих визуальное наблюдение), в то же время разрешает суду в случаезаявлениясторонами обоснованного ходатайства подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защитыподсудимоголибо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств, предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями (ч. 6 ст. 277 УПК РФ).
Представляется, что в уголовно-процессуальном законодательстве должна быть определенная последовательность, единообразие общего подхода, состыкованность с нормами ФЗ об ОРД и другимизаконодательнымиактами1.
По нашему мнению, наиболее приемлемыми формами защиты в уголовном процессе субъектов оперативного внедрения, всех категорий лиц,конфиденциальносотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД, могли быть следующие:
- создание специализированных судов для рассмотрения уголовных дел, по которым проходят организаторы и другие участникипреступныхсообществ;
- зашифровка субъектов внедрения в уголовно-процессуальных документах;
1 См.:БрусницынJI.B. Указ. соч. С. 84-85.
- допрос указанных лиц всудебномзаседании в отсутствии подсудимых и ихадвокатов;
- скрытоепредъявлениеэтим свидетелям подозреваемых, обвиняемых иподсудимыхдля опознания.
Что представляют собой результаты оперативного внедрения? Ответ, по-видимому, может быть один. Получение внедренным лицом оперативно значимой информации, имеющей значение длясобираниядоказательств совершения преступления (преступлений) разрабатываемыми лицами и ихизобличения. Но относительно ввода этой информации в уголовное дело возникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативными работниками или конфиденциально содействующими с ними лицами при наблюдении криминально значимых событий и фактов. Также необходимо иметь в виду, что в случаях, когда необходимо придание гласности сведений, связанных с внедрением лица в преступную среду, письменно оформляется его согласие.
Контролируемая поставка - это перемещение товаров и предметов поднегласнымконтролем органов, осуществляющих ОРД, в целях выявления ипресеченияпреступлений и лиц, причастных к ихсовершению1.
Международно-правовые основы контролируемой поставки определены вКонвенцииООН «О борьбе противнезаконногооборота наркотических и психотропных средств» 1988 г. Российская нормативно-правовая база сводится к положениям ФЗ об ОРД (см. п. 13 ст. 6, ч. 5 ст. 8 и др.),Таможенногокодекса РФ (см. гл. 37), ФЗ «Онаркотическихсредствах и психотропных веществах» (см. ст. 36 и 49).
Основанием для проведения контролируемой поставки является постановление органа, осуществляющего ОРД, которое может предъявляться вследственныеорганы. При проведении этого ОРМ могут использоваться информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также
1 Исследование контролируемой поставки проведено В.И. Михайловым. См.:МихайловВ.И. Указ. соч. другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и непричиняющиевред окружающей среде. Об их применении составляется акт, который может представляться в органы следствия и посленадлежащегооформления использоваться в качестве доказательств по уголовнымделам, а присутствующие при этомгражданемогут быть допрошены в качестве свидетелей.
Результаты контролируемой поставки оформляются справкой или рапортом и при их соответствии требованиям ст. 74, 84 и др. УПК РФ могут использоваться в доказывании по уголовному делу. Материалы, отражающие ход и результаты данного ОРМ, используемые в доказывании, представляются в подлинниках.
О сущности оперативного эксперимента высказывалось достаточно большое количество специалистов.
Так, М.Н.Маршуновсчитает, что оперативный эксперимент - это воспроизводство отдельных действий, образующих объективную сторону состава преступления или (по возможности) всю ее в целом для проверки возможностей совершенствования тех или иных действий при данных обстоятельствах. Интересно, что ОРМ «Контролируемая поставка» М.Н.Маршуновотносит к разновидности оперативного эксперимента1.
По мнению А.А.Чувилеваоперативный экперимент - воспроизведение каких-либо действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события либосовершенияразличного рода опытных действий, преследующих цель получения сведений о готовящихся,совершаемыхили совершенных преступлениях либо подтверждения достоверности сведе
1 См.:МаршуновМ.Н. Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности в схемах и таблицах: Постат. коммент. М.;СПб., 1998. С. 129. ний, полученных из оперативно-розыскных источников1. Примерно на таких же позициях стоит и К. А. Корсаков2.
В свою очередь, А.Е. Чечетину, В.В.Николюкуи И.Н. Зубову представляется, что данное ОРМ - способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для установленияпротивоправныхнамерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершениитяжкихи особо тяжких преступлений .
Однако, как представляется, данные ученые искусственно сужают рамки проведения эксперимента, ограничивая их воспроизводством обстановки, отдельных действий, условий. Вместе с тем оперативный эксперимент ставится не только по ужесовершеннымпреступлениям, требующим воспроизводства, но и по подготавливаемымдеяниям.
Другие специалисты, к которым, по нашему мнению, следует отнести А.Ю.Шумиловаи М.А. Маторина, видят сущностью эксперимента активное наблюдение. По мнению А.Ю.Шумилова, оперативный эксперимент заключается в активном наблюдении за поведением лица - объекта оперативной заинтересованности в управляемых или контролируемых условиях или в проведении иных опытных действий, непосредственно не связанных с поведением лица, для получения оперативно-значимой информации, которые проверяют и уточняют имеющиеся сведения о вероятной подготовке или совершениитяжкого(особо тяжкого) преступления4.
1 См.:ЧувилевА.А. Оперативно-розыскное право. М., 1999. С. 47.
2 См.: Корсаков КА. Оперативно-розыскная деятельность как объект изучения при подготовке прокурора к участию в судебномразбирательстве// Криминалистический семинар. Вып. 1. СПб., 1998. С. 24.
3 См.: Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности: Науч.-прак. коммент. // Под ред. И.Н.Зубова, В.В. Николюка. 4-е изд., пере-раб. и доп. М., 1999.
4 См.:ШумиловА.Ю. Краткая сыскная энциклопедия: Деятельность оперативно-розыскная, контрразведывательная, частнаясыскная(детективная) / Авт.-сост. А.Ю. Шумилов. М., 2000. С. 186-187;МаторинМ.А. Некоторые вопросы законодательной регламентации оперативного эксперимента // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: Сб. материалов науч.-практ. конф. Красноярск, 2000. С. 160-161.
Вместе с тем эксперимент не может определяться через наблюдение. Наблюдение и эксперимент представляют собой два разных эмпирических метода познания. Эксперимент подразумевает наличие воздействия на тот или иной объект, в то время как наблюдение заключается в восприятии каких-либо условий.
По мнению П.Е.Спиридонова, оперативный эксперимент представляет собой ОРМ, проводимое подразделениями государственных органов,уполномоченныхна осуществление ОРД, при наличии указанных в Законе об ОРД оснований и условий для решения указанных в этом законе задач, и представляющее собой совокупность действий по созданию управляемых и контролируемых искусственных условий, а также изучению поведения объекта в этих условиях. При этом под условиями в данном случае понимается совокупность каких-либо обстоятельств, которые могут оказать влияние на поведение изучаемого лица1.
Условия проведения эксперимента не должны провоцировать, подталкивать лицо к совершению противоправных действий, ставить его в обстоятельства, затрудняющие удовлетворение своих потребностейзаконнымиспособами.
Достоверность результатов оперативного эксперимента достигается проведением опытных действий в максимально приближенной к действительности обстановке и при отсутствии какого бы то ни былоподстрекательстваили же содействия совершению преступления.
На практике (по крайней мере по изученным делам) оперативный эксперимент чаще всего проводится в целях выявления и раскрытия фактоввзяточничестваи вымогательства. Например, по возбужденному уголовному делу следователь в рамках уголовно-процессуального закона не может осуществитьзадержаниевзяточника с поличным. Следователь имеет возможностьзаконноиспользовать лишь процессуальное задержание с
1 См.:СпиридоновП.Е. Эксперимент в оперативно-розыскной деятельности. Автореф. . канд. юрид. наук. СПб., 2002. последующим проведениемобысказадержанного. Однако следователь в этом случае ограничивается лишь результатами обыска, т.е. обнаружением денег, которые были переданывзяткодателю. При таком порядке задейст-вуется много сил и средств, поскольку одновременно проводится ОРМ с целью установления факта передачивзятки(оперативный эксперимент) и следственное действие (обыск) по изъятию предмета взятки и последующеепроцессуальноезадержание.
Поэтому та возможность, которая предоставлена новым УПК РФ в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38Кодекса, позволит следователю поручить уполномоченному органудознанияпроведение указанного ОРМ. При этом предполагается, что предназначенные для передачивзяткополучателюкупюры будут помечены, будет произведена аудио-, видеозапись как разговоравзяткополучателяи взяткодателя, так и момента передачи денег, а также последующего за ним личного обыска и при необходимости осмотра помещения. Результаты такого ОРМ после передачи их органом дознанияследователювводятся в уголовный процесс в качестве доказательств по данному уголовному делу. Таким образом, процедуралегализацииполученных результатов ОРД становится доступной даже для начинающего следователя.
В связи с проведением оперативного эксперимента (так же, как и некоторых других ОРМ) возникают два вопроса.
Во-первых, правильно ли поступают оперативные работники, когда привлекают к участию в отдельных ОРМ (например, привручениизвукозаписывающей аппаратуры лицу, с которого требуютвзятку), граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми.
Во-вторых, возможно ли участие в проведении оперативного эксперимента следователя. Ни уголовно-процессуальное законодательство, ни Закон об ОРД не предусматривают участия следователя в ОРМ. В перечне органов, осуществляющих ОРМ (ст. 13 Закона об ОРД), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому принимать какое бы то ни было участие в проведении ОРМ следователь не должен.
Вместе с тем заключительная часть такого ОРМ, как оперативный эксперимент, в ряде случаев принимает характер следственного действия. Так, призадержанииподозреваемого, дело которого описано, следователь осматривал следы идентификатора на его руках. Это действие можно характеризовать как часть осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ) илиосвидетельствованиеподозреваемого для установления на его теле следов преступления (ст. 179 УПК РФ). Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий, может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и принято к производству даннымследователем, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящихотлагательства, - и до возбуждения дела.
В указанных случаях следовательвправепроизводить следственные действия даже и до официального представления ему результатов ОРМ, на основе предварительной информации оперативных служб.
Широкое применение оперативного эксперимента сдерживается егозаконодательнымограничением случаями выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия только тяжких (по логике - и особо тяжких)преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих,совершающихили совершивших (ч. 6 ст. 8 Закона об ОРД). Во-первых, в процессе оперативной разработки не всегда возможно предвосхитить квалификацию противоправных действий. Во-вторых, такое ограничение снижает эффективность борьбы с другими опасными и распространенными экономическими,должностнымии наркотическими преступлениями, например, коммерческимподкупом(ст. 204 УК РФ), получением идачейвзятки (ч. 1 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК РФ),незаконнойвыдачей либо подделкой рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств ипсихотропныхвеществ (ст. 233 УК РФ). В этой связи предлагается снять указанное ограничение, т.е. предоставить возможность проведения оперативного эксперимента в отношении преступлений любой категории тяжести.
По мнению некоторых практических работников, в оперативном эксперименте присутствуют элементы провокации. Другие констатируют, что при его проведении с использованием квартир, машин и т.п. «ловушек»задержанныес поличным преступники впоследствии освобождаются от уголовной ответственности на основании того, что данное мероприятие якобы спровоцировало совершение преступления.
Во избежание ошибок и конфликтных ситуаций, вызываемых субъективными оценкамиследователей, прокуроров, адвокатов, судей, предлагается детально разработать тактику оперативного эксперимента, законодательноурегулировать