Дячук С.І. Юридична природа виконання наказу; кримінально-правова оцінка діяння особи, що віддала чи виконала протиправний наказ

Краткое содержание

У вступі висвітлюється актуальність теми, дається загальна характеристика основних напрямків дослідження, визначається його мета, завдання, формулюються основні теоретичні положення, що виносяться на захист, розкриваються наукова новизна та практичне значення одержаних результатів, вказано на їх апробацію.

Перший розділ “Загальна характеристика поняття наказу та умов його правомірності” присвячений з’ясуванню поняття наказу, умов його правомірності та меж покори йому в різних сферах суспільної діяльності. Значну частину розділу складає дослідження юридичної природи виконання наказу, за результатами якого визначається місце виконання обов’язкового наказу серед обставин, що виключають злочинність діяння.

Аналізуючи істотні ознаки наказу, автор пропонує під ним розуміти вимогу розпорядчого характеру органу управління, а так само особи, якій надано владні повноваження, про вчинення або невчинення певних дій іншою особою чи визначеним колом осіб, на яких покладено обов’язок виконувати цю вимогу.

На думку автора, правомірним є в будь-якому випадку законний наказ, який відповідає наступним умовам: законність вимог, що він містить; дозволені способи та засоби його виконання (ознаки законності наказу за змістом); наявність повноважень у особи чи органу, які віддають наказ, до таких дій; віддання наказу в межах їх компетенції; дотримання встановленої форми та порядку віддання наказу (ознаки законності наказу за формою).

При цьому обгрунтовується висновок, що недотримання будь-якої з названих умов законності наказу не завжди свідчить про його протиправність. Так, якщо віддання такого наказу відбувається за наявності обставин, що виключають злочинність діяння, які теж передбачені законом, то цей наказ, з точки зору кримінального права, є правомірним. Отже, правомірним наказом є обов’язкова для виконання, заснована та виражена у точній відповідності із законом правомірна вимога розпорядчого характеру компетентного органу управління, а так само особи, якій надано владні повноваження, про вчинення або невчинення певних дій іншою особою чи визначеним колом осіб, які зобов’язані виконати цю вимогу.

Особливістю злочинного наказу є те, що завжди завдяки його виконанню вчиняються чи мають бути вчинені передбачені кримінальним законом суспільно-небезпечні діяння. Віддання такого наказу, за наявності необхідних підстав, містить ознаки злочину.

Поняття явно злочинного наказу визначається в роботі через очевидну, об’єктивну спрямованість його вимог на заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом цінностям. Встановлення цієї спрямованості або взагалі не потребує спеціальних знань і може бути однаково усвідомлена будь-якою осудною особою, або хоча і потребує їх наявності, проте особа, що отримала наказ, володіє цими знаннями і усвідомлює завдяки цьому злочинність дій, вчинити які її примушують.

На підставі аналізу національного законодавства та історії його розвитку, міжнародної практики нормотворення автор дослідив межі покори отриманому наказу в різних сферах суспільної діяльності (у сфері, де вимагається беззастережна покора, у сфері державної служби, державного управління, господарської та підприємницької діяльності). В основі вирішення цієї проблеми повинен лежати обов’язок особи підкорятися наказу з урахуванням ступеня усвідомлення нею протиправності дій, вчинення яких ним вимагається. При цьому, фактичний зміст наказу та оцінка його виконавцем можуть і не співпадати, тобто виконавець може помилково вважати, що наказ незаконний чи навпаки, а це істотно впливає на вирішення питання про його відповідальність.

З позиції кримінального права правомірне твердження, що злочинний наказ виконанню не підлягає. Одночасно, по-різному за обсягом і формою встановлюється право осіб, що отримали накази, їх оцінювати. В будь-якому разі це повинно також враховуватись при вирішенні питання про їх відповідальність за спричинення шкоди внаслідок виконання наказу. Не виключено, що вчиненням дій, які зумовлені виконанням протиправного наказу, особа в подальшому може спричинити з необережності суспільно-небезпечні наслідки, а відтак, вчинити в цілому необережний злочин.

Обов’язковим для виконання є, як правило, правомірний наказ. У сферах же, де вимагається беззастережна покора, обов’язковим може бути і незаконний за змістом чи протиправний за формою, проте незлочинний наказ.

На підставі формально-матеріального підходу до розуміння злочину автор аналізує діалектику співвідношення змісту і форми цього складного правового явища і робить висновок, що виконання обов’язкового наказу, за своєю сутністю, належить до обставин, що виключають злочинність (суспільну небезпечність та протиправність) діяння, а відтак, коло цих обставин не повинно обмежуватись лише передбаченими в кримінальному законі.

При з’ясуванні юридичної природи виконання обов’язкового наказу, як і будь-якої з інших обставин, що виключають злочинність діяння, вихідна позиція полягає в тому, що поведінка людини за такої обставини є завжди правомірною.

Розглядаючи питання, чи може вважатися не суспільно небезпечним діяння за умови заподіяння шкоди внаслідок виконання обов’язкового наказу, дисертант підтримує позицію, що заподіяння шкоди у такому разі не завжди можна визнати суспільно-корисним фактором. Разом з тим, оскільки факт виконання обов’язкового наказу “перетворює” характер формально протиправних дій його виконавця, пов’язаних із спричиненням шкоди, на незлочинний, адже відсутня кримінальна протиправність, автор робить висновок, що цей факт повинен впливати і на соціальну оцінку таких дій та, при необхідності, їх наслідків. Пропонується виходити з того, що такій оцінці підлягають не самі по собі дії, що вимагалися наказом (вони, окремо взяті, можуть бути і суспільно небезпечними), а їх характер саме у зв’язку з відданим обов’язковим наказом. У такому розумінні вони матеріалізують зміст вимог обов’язкового наказу, а тому є завжди суспільно допустимими. Відсутність же іноді корисності діяння, яким спричинено шкоду внаслідок виконання обов’язкового наказу, не може автоматично свідчити про його суспільну небезпечність.

Схожість юридичної природи виконання обов’язкового наказу з іншими обставинами, які виключають злочинність діяння, полягає і в тому, що його виконанням може бути спричинена або спричиняється шкода об’єктам кримінально-правової охорони, а тому саме діяння, зумовлене виконанням наказу, при таких умовах зовні схоже із злочином. Як свідчать результати узагальнення судової практики, у всіх випадках спричинення шкоди виконанням обов’язкових наказів слідчими порушувалися кримінальні справи за ознаками певного складу злочину, а потім закривалися за його відсутністю, якщо ж ні, то ці помилки виправлялися судами.

Правовою підставою виконання обов’язкового наказу як обставини, що виключає злочинність діяння, автор визначив покладений на особу, яка отримала наказ, правовий обов’язок його виконати, тобто це об’єктивна категорія. Одночасно, на думку автора, отриманий наказ повинен бути оцінений з позиції дотримання умов його правомірності та встановленої у нормативно-правових актах межі покори йому. Якщо особа вважає себе зобов’язаною виконувати наказ, однак сумлінно при цьому помиляється або щодо свого правового статусу, або щодо змісту вимог наказу і, виконуючи його, заподіює шкоду, то в такому разі відсутні об’єктивні правові підстави виконання обов’язкового наказу. Дії такої особи повинні розглядатись як вчинені без вини і можуть лише прирівнюватись до виконання обов’язкового наказу.

Фактичною ж підставою зазначеної вище обставини пропонується визнати саме виконання отриманого обов’язкового наказу в точній відповідності до його вимог у разі спричинення внаслідок цього шкоди охоронюваним кримінальним законом цінностям.

Автор пропонує виділяти загального і спеціального суб’єкта складу виконання обов’язкового наказу як правомірного вчинку. Загальним його суб’єктом може визнаватись будь-яка особа, на яку покладено обов’язок виконання наказів, а спеціальним – така особа з урахуванням конкретної сфери управлінських відносин, де був відданий конкретний наказ.

В роботі стверджується, що суб’єктивна сторона складу вказаного правомірного вчинку на відміну від інших обставин, що виключають злочинність діяння, не завжди може характеризуватися бажанням особи досягти суспільно-корисної мети.

Судова практика свідчить, що в дійсності існує велика вірогідність для суб’єктивних помилок осіб, які отримують накази для виконання. Помилки можуть стосуватися наявності підстав виконання обов’язкового наказу, об’єкта, предмета тощо. Питання кримінальної відповідальності особи у таких випадках автор пропонує вирішувати виходячи з єдності наступних умов: по-перше, повинні враховуватись специфічні правила виконання обов’язкового наказу як обставини, що виключає злочинність діяння, по-друге, загальні правила кримінально-правової оцінки діяння при юридичній чи фактичній помилці.

Об’єктом, якому заподіюється чи може бути заподіяна шкода внаслідок виконання обов’язкового наказу як обставини, що виключає злочинність діяння, є виключно охоронювані кримінальним законом цінності.

Що стосується об’єктивної сторони складу виконання обов’язкового наказу, то вона характеризується наявністю усвідомленого і вольового вчинку людини, яка заподіює шкоду об’єктам кримінально-правової охорони, а тому, хоча таке її діяння зовні і схоже з описаною в законі об’єктивною стороною складу певного злочину, воно є виконанням, перш за все, правового обов’язку.

Єдиною умовою правомірності спричинення шкоди внаслідок виконання наказу слід визнати його обов’язковість.

Виходячи з того, що питання злочинності чи незлочинності діяння завжди є прерогативою кримінально-правового регулювання, автор на підставі проведеного порівняльно-правового аналізу кримінального законодавства інших країн, дослідження особливостей побудови національних правових норм, що передбачають подібні за природою обставини, пропонує доповнити Загальну частину Кримінального кодексу України статтею “Виконання обов’язкового наказу”, яка, на думку автора, повинна зайняти самостійне місце серед інших норм кримінального права, що регулюють умови правомірності заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом цінностям.

В роботі розкривається зміст запропонованої статті з одночасним порівняльним аналізом проектів нового Кримінального кодексу України, підготовлених робочою групою Кабінету Міністрів України та авторським колективом за завданням Комісії Верховної Ради України ХІІ скликання з питань правопорядку та боротьби із злочинністю.

У другому розділі “Кримінально-правова оцінка діянь, вчинення яких пов’язано з відданням чи виконанням протиправного наказу” – аналізуються критерії такої оцінки, в основу яких покладено можливі варіанти співвідношення психічного ставлення особи, що віддала наказ, та особи, що його виконала, до вимог цього наказу, характеру вчинюваних на його виконання дій, та, при необхідності, їх наслідків. Впливає на таку оцінку, на думку автора, також і правове становище осіб, що віддають чи виконують наказ.

Ступінь усвідомлення виконавцем наказу змісту його вимог відображає ступінь усвідомлення ним характеру дій, які ще необхідно буде вчинити в майбутньому, і тому має значення для вирішення питання про те, який наказ був виконаний, явно злочинний чи ні, а також, чи немає підстав вважати, що особа виконала злочинний наказ, не розуміючи злочинності змісту його вимог взагалі.

В роботі обгрунтовується висновок про те, що виконання явно злочинного наказу можливе, коли психічне ставлення його виконавця до дій, вчинених на виконання такого наказу, характеризується у формі умислу. Особа, яка виконала явно злочинний наказ і вчинила при цьому умисний злочин, є виконавцем цього злочину. Якщо вона, отримавши правомірний наказ і виконуючи його, самостійно обрала спосіб, пов’язаний з діями, які містять ознаки злочину, то вона і буде відповідати за злочинні наслідки такого виконання наказу. У цьому разі особа, яка віддала наказ, відповідальності не підлягає, оскільки до таких дій виконавця наказу ставлення у неї було невинувате.

За результатами проведеного узагальнення судової практики вбачається, що іноді умисні дії виконавця злочинного наказу кваліфікуються як співучасть у вчиненні злочину з особою, яка його віддала. Зокрема, як пособництво, на думку автора, слід розглядати випадки, коли особа, що віддала злочинний наказ, використовує дії, вчинені за її наказом, в якості засобу вчинення злочину, і цей факт виконавцем такого наказу усвідомлюється (наприклад, особа, яка виконала явно злочинний наказ, не має ознак спеціального суб’єкту злочину, об’єктивну сторону якого вчинено саме за її участю).

Співвиконавство особи, яка виконала явно злочинний наказ, та особи, що його віддала, можливе у випадках, коли ці особи для досягнення єдиної злочинної мети діють спільно або з розподілом ролей, і такі їх сумісні дії утворюють об’єктивну сторону конкретного злочину.

У випадках вчинення внаслідок виконання протиправного наказу необережного злочину автор розглядає такі умовні ситуації: а) коли особа необережно ставилась до змісту виконаного нею злочинного наказу; б) коли особа виконує явно протиправний наказ, а необережно ставиться до суспільно-небезпечних наслідків його виконання; в) коли особа необережно ставилась як до змісту виконаного нею протиправного наказу, так і суспільно небезпечних наслідків його виконання.

У першій ситуації особа, хоча могла і не знати про злочинність змісту вимог отриманого наказу, проте в обстановці, що склалася, повинна була і могла знати про це (злочинна недбалість). Недбалість, відсутність звичайної у таких випадках уваги, свідчить про вчинення особою, за наявності необхідних підстав, необережного злочину. У двох останніх ситуаціях, оскільки має місце необережне ставлення осіб до спричинених їх діями суспільно-небезпечних наслідків, на думку автора, ці особи також повинні відповідати за вчинення необережного злочину.

Що стосується сфер управлінської діяльності, де вимагається беззастережна покора отриманому наказу, то відповідальність за вчинення необережного злочину внаслідок виконання злочинного наказу, зміст якого не був явним, не виключається. Разом з тим, вона повинна бути обмежена, оскільки в цих сферах не підлягає виконанню лише явно злочинний наказ.

Коли в діях особи, яка виконала злочинний наказ, вина по відношенню до характеру дій, зумовлених його виконанням, чи їх наслідків відсутня - відсутній і склад злочину в цих її діях.

Фактична помилка щодо характеру вчинюваних дій на виконання отриманого наказу усуває злочинність в діях особи лише за умови, якщо вона в даному конкретному випадку не повинна була і не могла передбачити настання суспільно-небезпечних наслідків.

Автор стверджує, що кримінально-правова оцінка дій особи, яка віддала злочинний наказ, повинна грунтуватися на загальному правилі, відповідно до якого, за настання наслідків, які спричинені виконанням її наказу, відповідає вона.

Дії особи, яка віддала, в порушення обумовлених її посадовим становищем обов’язків, протиправний наказ при необережному ставленні до змісту його вимог або до наслідків його виконання, які згодом настали, на думку автора, повинні розглядатися як халатність або як зловживання владою чи посадовим становищем.

Кримінально-правова оцінка дій особи, яка свідомо віддає злочинний наказ, залежить від того, як сприймала такий наказ особа, що його виконала.

Діяння особи, яка віддала злочинний наказ, може розглядатися як співучасть в умисному злочині, вчиненому виконавцем наказу, якщо останній усвідомлював злочинність такого наказу. При цьому, якщо перша особа, віддавши злочинний наказ, не тільки схилила іншу до вчинення злочину, а й організувала або здійснювала безпосереднє керівництво його виконанням, чим породжувала у виконавця наказу рішучість діяти відповідно до заздалегідь розробленого плану, вона стає організатором вчинення злочину. У всіх інших випадках, тобто тоді, коли особа лише віддала явно злочинний за змістом наказ, її дії слід кваліфікувати як підмовництво до вчинення злочину.

Разом з тим, коли виконанням наказу підлеглий сприяє начальникові у вчиненні останнім посадового злочину, виконавцем такого злочину може вважатися виключно начальник, як посадова особа, а підлеглий – є співучасником (пособником) у вчиненні начальником цього злочину. У такому випадку дії начальника, які виражаються у підмовництві чи організації вчинення злочинних дій підлеглим, охоплюються складом відповідного посадового злочину, посереднім виконавцем якого виступає сам начальник (наприклад, застосування за наказом насильства до особи). Проте, якщо такий наказ, виконує також посадова особа, то ці її дії, на думку автора, утворюють склад закінченого перевищення влади чи посадових повноважень, поєднаного із застосуванням насильства, і в залежності від тяжкості наслідків кваліфікуються за відповідним пунктом ст.254² або ст.166 КК України без посилання на ст.19 КК України. Кваліфікація в такому разі дій посадової особи, яка віддала наказ, та посадової особи, що його виконала, фактично за однією статтею Кримінального кодексу не свідчить про їх співвиконавство у вчиненому злочині, оскільки перша посадова особа несе відповідальність за віддання явно злочинного наказу, а інша – за його виконання, а відтак, йдеться про різні злочини, хоча які і кваліфікуються за однією статтею закону.

Коли ж вчинені на виконання наказу діяння самі по собі виходять за межі об’єктивної сторони того чи іншого посадового злочину (наприклад, вимагається від підлеглого вчинити розкрадання державного майна в особливо великих розмірах), то особа, яка віддала такий наказ, повинна нести відповідальність як за посереднє виконання чи співучасть у такому злочині, так і, за наявності підстав, за перевищення влади чи посадових повноважень або зловживання владою чи посадовим становищем. Винятком з цього правила можуть бути ситуації, коли, зокрема, підмовництво чи організація вчинення злочину, в тому числі і шляхом віддання наказу, охоплюється складом відповідного злочину (наприклад, вбивство на замовлення). У такому разі кваліфікація дій посадової особи ще й як вчинення посадового злочину, пов’язаного з відданням злочинного наказу, на думку автора, є зайвою.

Якщо особа виконала злочинний наказ за відсутності вини щодо змісту його вимог, або таке ставлення було необережним, дії особи, що віддала цей наказ, мають кваліфікуватися без посилання на ст.19 Кримінального кодексу України, тобто як посереднє вчинення злочину.

Автор розглядає умови відповідальності учасників колегіального рішення, виконанням якого спричинено шкоду. При вирішенні цього питання дисертант пропонує враховувати процедуру його прийняття, яка встановлюється законодавством в залежності від сфери діяльності, а відтак, у разі явної злочинності такого рішення можлива співучасть учасників його прийняття у вчиненні злочину.