ЗАГАЛЬНІ ЗАСАДИ ТА ПРИНЦИПИ ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ ПРИ ЗАСТОСУВАННІ ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ НА ПЕВНИЙ СТРОК

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, зв’язок роботи з науковими програмами, планами і темами, визначаються мета, завдання, об’єкт і предмет дослідження, характеризуються методологічна та емпірична бази, формулюються основні положення, що виносяться на захист та становлять наукову новизну дослідження, розкривається теоретичне і практичне значення отриманих результатів, наводяться дані про їх апробацію.

Перший розділ «Загальні засади та принципи призначення покарання» складається з трьох підрозділів і присвячений аналізу загальних засад та принципів призначення покарання, їх змісту та системних зв’язків, теоретичного та практичного значення.

У підрозділі 1.1. «Науково-практичне визначення загальних засад призначення покарання» з’ясовано, що загальні засади призначення покарання є частиною інституту призначення покарання (разом із принципами та спеціальними правилами призначення покарання) і визначаються не лише у національному кримінальному законодавстві багатьох країн, а й у міжнародних документах. У КК України система загальних засад призначення покарання міститься у ч. 1 ст. 65 «Загальні засади призначення покарання» та охоплює три основні правила, якими повинен керуватися суд при призначенні покарання: «1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання». Обгрунтовано доцільність збереження наявного формулювання.

Ст. 65 КК України, крім положень частини першої, містить інші норми, які не належать до загальних засад, а формулюють зміст окремих принципів призначення покарання (ч. 2 ст. 65) та передбачають посилання на окремі спеціальні правила призначення покарання (ч.ч. 3, 4 ст. 65).
У зв’язку з цим пропонуються відповідні зміни до тексту КК України.

На основі узагальнення результатів аналізу сутності та ролі загальних засад призначення покарання сформульовано їх теоретичне і практичне значення. Загальні засади призначення покарання втілюють загальні керівні ідеї, що лежать в основі призначення покарання – принципи призначення покарання, виступають їх нормативним вираженням (при цьому не вичерпують змісту цих ідей); організовують роботу суду і визначають напрямки його діяльності при призначенні покарання, спрямовують суддівську логіку для подальшого мотивування вироку; створюють загальну картину з умов, меж та порядку застосування конкретного покарання; їх дотримання та, відповідно, встановлення конкретних обставин, що вимагаються ними, дають можливість за необхідності застосувати спеціальні правила призначення покарання; їх безпосереднім завданням є забезпечення призначення покарання у конкретному випадку, а кінцевим завданням – досягнення покаранням його мети; як правила, встановлені законодавцем, вони, з одного боку, виключають судове свавілля, а з іншого – дають можливість суду враховувати індивідуальні особливості вчиненого злочину та особи, яка його вчинила; під час їх реалізації задіюється чимало інститутів кримінального права – складу злочину, стадій злочину, співучасті, кримінальної відповідальності, принципів призначення покарання, звільнення від покарання чи його відбування (депеналізації) тощо; їх застосування повинно вносити у судову практику одноманітність та стабільність; їх реалізація стимулює вдосконалення кримінального законодавства.

Встановлено ознаки загальних засад призначення покарання: вони є правилами, які адресовані суду і визначають його діяльність; мають безпосереднє нормативне вираження, а отже є обов’язковими для суду; предметом їх регулювання є відносини з визначення конкретного покарання; мають загальний, універсальний характер, застосовуються у кожній кримінальній справі незалежно від її специфіки; є рівноцінними, не мають пріоритету одна перед одною; будучи взаємопов’язаними та такими, що доповнюють одна одну, становлять певну систему і враховуються у сукупності; базуються на принципах призначення покарання та є формою їх вираження; існують у рамках інституту призначення покарання.

Таке коло ознак, які притаманні загальним засадам призначення покарання, дає змогу відокремити їх від спеціальних правил та принципів призначення покарання.

У підрозділі 1.2. «Принципи призначення покарання, їх співвідношення із загальними засадами призначення покарання» дано визначення принципів призначення покарання, здійснено їх систематизацію, встановлено їх зміст, визначено взаємозв’язки між ними та співвідношення із загальними засадами призначення покарання, сформульовано теоретичне та практичне значення принципів призначення покарання.

Принципами призначення покарання пропонується вважати основні, керівні ідеї, які закріплені в законі текстуально чи змістовно, мають специфічне наповнення та локальний характер дії, відбивають суть покарання та його мету, звернені до правозастосовувача та реалізуються постійно, а також тісно взаємопов’язані один з одним.

Встановлено, що як принципи, які лежать в основі визначення судом покарання, можна розглядати не тільки суто інституційні принципи (принципи індивідуалізації, співрозмірності, доцільності та обґрунтованості покарання), а й окремі загальноправові (принципи законності, рівності громадян перед законом, справедливості та гуманізму) та галузеві (принципи вини, економії кримінальної репресії, диференціації кримінальної відповідальності) принципи. Визначено, що згадані принципи не існують ізольовано, а найповніше виявляються у єдності, збагачуючи та поглиблюючи один одного, а без продуманого змістовного наповнення законодавчих норм можуть стати формальними.

Виявлено, що законодавче формулювання принципів доцільності та економії кримінальної репресії, подане у ч. 2 ст. 65 КК України, вказує на досягнення лише окремих цілей покарання. Доводиться необхідність узгодження текстуального вираження цих принципів зі змістом ч. 2 ст. 50 КК України про цілі покарання в цілому.

Обґрунтовано положення про те, що загальні засади та принципи призначення покарання є водночас самостійними та взаємопов’язаними категоріями. Принципи, об’єднуючи загальні засади, виступають їх ідейним підґрунтям і, в свою чергу, через них здобувають свою матеріальну основу та гарантії реалізації.

У зв’язку з цим доведено доцільність постатейного відокремлення загальних засад і принципів призначення покарання, а саме: збереження назви ст. 65 КК України «Загальні засади призначення покарання» і включення до її змісту тільки загальних засад, а також виділення в КК України окремої ст. 65-1 «Принципи призначення покарання» з переліком цих принципів і визначенням їх ролі у механізмі призначення покарання.

Значення принципів призначення покарання полягає у тому, що вони специфічно відображають більш загальні принципи, властиві системі права та галузі кримінального права; об’єднують загальні засади призначення покарання; забезпечують реалізацію покарання, адекватне застосування загальних засад та спеціальних правил призначення покарання, координують дію всіх елементів механізму кримінально-правового регулювання відносин з приводу визначення особі, яка вчинила злочин, виду і міри покарання, тобто мають загальне значення для інституту призначення покарання; здійснюють суттєвий вплив на формування правосвідомості суддів, скеровують їх діяльність із визначення покарання в певних межах; виконують методологічну роль у процесі пізнання, що здійснюють судді при провадженні в кожній конкретній справі, покликані звести до мінімуму помилки в цьому процесі; є гарантіями виконання завдань кримінального законодавства та кримінально-правової політики в цілому.

У підрозділі 1.3. «Основні законодавчі правила, що становлять зміст загальних засад призначення покарання» з’ясовано зміст усіх загальних засад, зазначених у ч. 1 ст. 65 КК України, їх взаємозв’язки та проаналізовано вплив кожної з них на застосування судом покарання, виявлено неоднозначні та проблемні аспекти врахування судом цих загальних засад.

Встановлено, що для КК України характерні два найприйнятніші для сучасного законодавства види санкцій – відносно визначена (як домінантна – за ступенем визначеності) та альтернативна (як така, що переважає, – за кількістю видів покарань), а також їх різновиди – кумулятивна та змішана. Вони забезпечують можливість застосування суддівського розсуду суду при виборі покарання. Визначено особливості КК України при конструюванні санкцій.

Зважаючи на види санкцій у КК України, з’ясовано їх практичне значення та використання при призначенні покарання, а саме: які покарання (основні та додаткові) та яку їх кількість може застосовувати суд. Це, в свою чергу, дає можливість сформулювати правила визначення судом виду покарання та правила визначення судом розміру покарання, а також роль у цьому медіани санкції.

Визначено перелік та обґрунтовано значення кожної з норм Загальної частини КК України, які, на думку автора, пов’язані з призначенням покарання і здатні вплинути на обрання судом певного його виду та міри.

Встановлено, що на оцінку ступеня тяжкості злочину впливають наслідки злочину, час, місце, спосіб, знаряддя і засоби, обстановка вчинення злочину, вина, мотив, мета злочину, стадія вчинення умисного злочину, співучасть у вчиненні злочину (при цьому потрібно враховувати, що ці ознаки не впливають на кваліфікацію діянь). Стадія злочину та факт співучасті у злочині беруться до уваги при застосуванні спеціальних правил призначення покарання. Визначення ступеня тяжкості злочину є особливо важливим у випадках, коли ці ознаки не входять до складу злочину, закріпленого у КК, і коли санкція статті дає можливість віднести злочин до різних класифікаційних груп за ст. 12 КК України.

Відносно особи винного констатується, що всі її риси, які стосуються вчиненого злочину та відповідальності за нього, в сукупності формують особу винного і повинні враховуватися судом при призначенні покарання теж у сукупності. З усіх можливих даних про особу винного за сучасних умов, без сумнівів, мають значення при призначенні покарання такі характеристики, як вік, ставлення до праці (навчання), сімейний стан, поведінка у побуті, стан здоров’я (фізичного та психічного) та працездатність, наявність судимості (незнятої, непогашеної), наявність адміністративних стягнень та матеріальне становище. Крім цього, висвітлено значущість і особливості врахування таких даних, як стать підсудного, його мотиви та цілі при вчиненні конкретного діяння, а також освітній рівень.

Визначено, що деякі з обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, характеризують одночасно і діяння, і особу винного; можуть характеризувати особу винного чи тяжкість злочину. Це потребує їх розмежування, а також їх відокремлення від тих обставин, які впливають на кваліфікацію діянь, і тих, що можуть бути використані при призначенні покарання. Врахування пом’якшуючих та обтяжуючих обставин є обов’язком, а не правом суду, хоча законом допускається їх варіативність на розсуд суду.

Другий розділ «Правова природа позбавлення волі на певний строк» складається із трьох підрозділів і присвячений аналізу поняття, сутності та змісту позбавлення волі на певний строк, його об’єкта та цілей.

У підрозділі 2.1. «Поняття та об’єкт позбавлення волі на певний строк» подано визначення позбавлення волі на певний строк як виду покарання; проаналізовано питому вагу санкцій із позбавленням волі на певний строк у сучасному КК УКраїни, загальні та специфічні властивості, а також перспективність цього покарання; позбавлення волі на певний строк відокремлено від суміжних покарань та інших заходів примусу.

Автор констатує, що позбавлення волі в санкціях чинного КК України значно переважає над іншими видами покарання, що позначається й на практиці його застосування судами.

Специфічними властивостями цього покарання можна вважати те, що воно має строковий характер; призначається тільки як основне покарання; встановлюється за злочини всіх категорій тяжкості і за надзвичайно широке коло злочинів в Особливій частині КК України; майже не має встановлених у законі обмежень по колу осіб, яким може призначатися; не має законодавчих особливостей призначення як виду покарання; свій основний вплив на засудженого здійснює через ізоляцію (фізичну і духовну), тобто поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу; спрямоване на особисті блага засудженого, його свободу, тому правообмеження карального характеру більшою мірою реалізуються через фізичні, особисті обмеження та позбавлення (а вони характерні не для всіх покарань); є одним з найсуворіших покарань; більше, ніж інші покарання, направлене на убезпечення суспільства від інших злочинів із боку засудженого, залякування засудженого та певної частини суспільства, прищеплення соціально корисних знань, умінь, навичок засудженим, а отже позбавлення волі здатне до найповнішої реалізації цілей покарання.

Обґрунтовано, що позбавлення волі на певний строк є самостійним видом покарання, хоча межує з такими видами покарань, як арешт та довічне позбавлення волі, а також із кримінально-процесуальними запобіжними заходами, з адміністративним арештом тощо.

Пропонується визначення позбавлення волі на певний строк як виду покарання, що виражає осуд діяння відповідного ступеня тяжкості, визначеного за ст. 12 КК України, та особи, яка його вчинила, і передбачає правообмеження засудженого (позбавлення і обмеження в правах, наділення специфічними правами та обов’язками), що забезпечується через його ізоляцію (поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу) та підпорядкування режимним правилам протягом строку, визначеного у вироку суду, що набрав законної сили. На підставі цього пропонується нова редакція ч. 1 ст. 63 КК України.

Доводиться важливість виокремлення категорії об’єкта позбавлення волі та її дослідження. Встановлено, що об’єктом позбавлення волі на певний строк є свобода особи (навіть за українського варіанту офіційної назви виду покарання – «позбавлення волі») як можливість вибору своєї поведінки та її підстав, можливість діяти на свій розсуд. Для цього проаналізовано філософський, соціологічний, політичний, психологічний, фізичний та правовий аспекти свободи, характеристики свободи та волі, їх етимологічне значення, суть примусу, завдання ресоціалізації та соціальної адаптації засуджених, міжнародні стандарти в сфері позбавлення волі та зміст кримінально-виконавчого законодавства, що передбачають вплив саме на свободу засудженого до позбавлення волі. Виявлено всі правообмеження, які зумовлюються застосуванням позбавлення волі.

У ході дослідження визначено певні внутрішні протиріччя, характерні для покарання у виді позбавлення волі на певний строк, через які його бажані та реальні результати часом не збігаються. Їх розв’язання сьогодні не видається можливим, але навіть за їх наявності строкове позбавлення волі визнається прийнятним заходом не лише національним законодавством багатьох країн, а й міжнародними актами, є одним із найуживаніших і перспективних видів покарання, який може зазнавати модифікації, але зберігатися протягом тривалого часу.

У підрозділі 2.2. «Сутність та зміст позбавлення волі на певний строк» відмежовано категорії сутності та змісту покарання, з’ясовано їх значення для покарання у виді позбавлення волі на певний строк, проаналізовано їх елементи, у тому числі строк позбавлення волі та його науково-практичне значення.

Сутність покарання, в тому числі позбавлення волі на певний строк, на думку автора становить те головне, незмінне, що характеризує покарання взагалі (незалежно від його виду), його внутрішню най­важливішу сторону, його сенс, глибинні процеси, те, що виражає єдність його багатоманітних форм, зумовлює його властивості та відрізняє від змінних характеристик покарання, від інших явищ. Змістом позбавлення волі визнано певним чином упорядковану сукупність елементів, що утворюють явище цього покарання, їх взаємодію, тобто те, що продовжує сутність, але розкриває, конкретизує її відносно цього покарання (тому зміст позбавлення волі на певний строк відрізняється від змісту інших видів покарань). Сутність та зміст покарання завжди знаходяться в єдності між собою, сутність зумовлює типові риси, якості і загалом сам зміст покарання.

Обґрунтовано, що сутністю позбавлення волі на певний строк (як і будь-якого іншого покарання) виступає соціально-державний осуд діяння та особи, яка його вчинила, а також правообмеження засудженого. Осуд є вираженням негативного ставлення суспільства і держави до порушення правил співжиття, наслідком визнання вини особи; конкретні вияви має у змісті позбавлення волі – у суворості елементів ізоляції та режиму, в тривалості строку позбавлення волі; зумовлює такий наслідок покарання, як судимість. Правообмеження передбачають позбавлення, обмеження прав і свобод засудженого та наділення його специфічними правами та обов’язками. Термін «кара», яким часто характеризують сутність покарання, автором залишено на позначення мети покарання.

Доведено, що змістом позбавлення волі на певний строк, який відрізняє його від інших видів покарань, є ізоляція, режим та тривалість (строк). При реалізації цього покарання засуджений зазнає часткової фізичної та духовної ізоляції від зовнішнього світу (від певних сфер життя суспільства, сім’ї, колективу, середовища). Судимість та страждання засудженого до позбавлення волі на певний строк не входять до сутності та змісту цього покарання.

Строк позбавлення волі визначено як певний період у часі (а не момент у часі), який обчислюється роками, місяцями, а іноді й днями (а не календарною датою чи вказівкою на подію).

Встановлено, що за строком позбавлення волі в Україні є одним із найсуворіших покарань. Разом із тим воно має досить високу нижню межу та порівняно невисоку верхню межу (з огляду на минуле вітчизняне та сучасне зарубіжне законодавство). Проаналізовано приписи КК України стосовно строків позбавлення волі, їх обчислення та випадки варіації цих строків, а також проблеми тривалості позбавлення волі.

Значення строку позбавлення волі полягає у тому, що він лежить в основі класифікації злочинів за тяжкістю; є гарантією права засудженого зазнати карально-виховного впливу тільки протягом конкретно визначеного часу; є показником реалізації у кримінальній політиці принципів гуманізму, співрозмірності, доцільності та економії кримінальної репресії, а також економічності даного виду покарання; впливає на стан зв’язків особи із зовнішнім світом і, перш за все, із сім’єю; позначається на формуванні системи засобів виправлення та ресоціалізації засудженого; тривалість строку позбавлення волі є мірилом індивідуальної суспільної небезпечності злочину і його суб’єкта; будучи визначеним судом, впливає на фактичну тривалість позбавлення волі для засудженого, якщо він буде звільнятися від відбування покарання. Строки позбавлення волі, зазнаючи змін у законодавстві та набуваючи певних тенденцій у тривалості при їх призначенні судами, засвідчують трансформацію сутності та змісту цього покарання у цілому.

У підрозділі 2.3. «Цілі позбавлення волі на певний строк» сформульоване теоретичне та практичне значення цілей покарання у виді позбавлення волі на певний строк, зміст кожної з цілей та їх співвідношення між собою.

Науково-практичне значення цілей позбавлення волі на певний строк полягає у тому, що цілі та засоби їх досягнення потрібно враховувати при вивченні сутності, змісту, а також об’єкта позбавлення волі як покарання; їх визначення необхідне для правильного вирішення питання, відносно яких злочинів і яких винних осіб застосовувати цей вид покарання; залежно від цілей повинні встановлюватися засоби, які будуть сприяти їх досягненню, а також вироблятися вимоги, яким мають відповідати виправні та виховні колонії (при цьому самі засоби досягнення цілей, тобто зміст покарання, своїми властивостями впливають на наповнення цілей); від них залежить й визначення строків позбавлення волі, а також фактичне їх відбування; досягнення цілей є одним зі свідчень ефективності позбавлення волі як покарання та перспектив його існування.

Доведено, що позбавлення волі на певний строк реалізує всі цілі, передбачені в ч. 2 ст. 50 КК України (кару, виправлення, загальне та спеціальне запобігання), які є взаємопов’язаними та взаємозалежними і досягаються комбіновано єдиною системою засобів кримінального та кримінально-виконавчого впливу. Визнано за доцільне зберегти наявне законодавче формулювання цілей покарання.

Визначено, що мета кари закріплена в законодавстві багатьох держав і не відходить у минуле через розвиток її базової ідеї відплати. Мета кари сьогодні набуває оновленого змісту і не може розглядатися лише як ототожнення зі стражданнями, болем і т. п., а являє собою справедливе осудження, співрозмірну злочину відповідь держави та суспільства, вимогу до втілення та відчуття тих позбавлень та обмежень, що передбачаються законом для особи, яка порушила права інших і завдала шкоди всьому суспільству. Це, в свою чергу, засвідчує коригування сутності покарання. Виправлення, хоча і не реалізується стовідсотково, здатне запобігати рецидиву та серед цілей покарання є найгуманнішим. Виховання (перевиховання), хоча і не відображається у КК України як мета покарання, продовжує існувати у системі впливу на засудженого до позбавлення волі. Спеціальна та загальна превенція своїм основним засобом мають залякування, хоча різної адресованості.

Третій розділ «Урахування загальних засад призначення покарання та суддівського розсуду при застосуванні позбавлення волі на певний строк» складається із двох підрозділів і присвячений аналізу судової практики із дотримання загальних засад призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк та вивченню явища суддівського розсуду, його меж, механізму його формування та впливу на призначення покарання.

У підрозділі 3.1. «Порядок урахування судом ступеня тяжкості злочину, особи винного, обставин, пом’якшуючих та обтяжуючих покарання» проаналізовано обсяги та детермінанти застосування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, стан дотримання в ході такого застосування загальних засад призначення покарання, проблеми та недоліки судової практики.

Через дослідження питомої ваги позбавлення волі на певний строк встановлено певні закономірності, що визначають обсяг застосування цього покарання в Україні. Ними є показники злочинності, практика застосування альтернативних покарань і практика звільнення від кримінальної відповідальності.

На підставі аналізу судової практики (на прикладі вироків місцевих судів Миколаївської області) виявлені закономірності призначення позбавлення волі на певний строк на основі загальних засад призначення покарання. Вибір цього виду покарання при альтернативній санкції здебільшого зумовлюється тяжкістю або особливою тяжкістю злочину, наявністю попередньої судимості, негативною характеристикою особи, вчиненням злочину у стані алкогольного сп’яніння та ін. Ті самі обставини впливають на вибір більш суворої міри (більшого строку) позбавлення волі в рамках санкції. Менший строк призначається переважно за умов: щирого каяття, відсутності судимості, визнання вини, добровільного відшкодування збитку, позитивної/посередньої характеристики особи та наявності утриманців. При застосуванні позбавлення волі на загальних засадах призначення покарання встановлено тенденцію переважання мінімального розміру покарання, що спричинило дослідження факторів такого переважання.

З’ясовано, як урахування судом загальних засад призначення покарання впливає на прогнозування ним досягнення цілей позбавлення волі – тяжкість злочину, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини позначаються на реалізації кари та загальної превенції, особа винного береться до уваги при виправленні та спеціальній превенції, зокрема ресоціалізації як її складової, та зумовлює обсяг карального впливу. В цьому також виявляються відповідні принципи призначення покарання – диференціація та індивідуалізація, принцип вини, доцільність, справедливість, співрозмірність, гуманізм, рівність та економія кримінальної репресії.

Поряд із встановленням закономірностей у сфері дотримання загальних засад призначення покарання, передбачених у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, виявлено, що їх реалізація має ряд проблемних аспектів і потребує вдосконалення, наприклад: у багатьох випадках обставини, що передбачається згаданою нормою КК України, не встановлюються; ступінь тяжкості злочину не наповнюється судами конкретним змістом; характеристика особи винного є недостатньою для того, щоб з’ясувати, як розраховується реалізація цілей позбавлення волі; риси особи винного змішуються з пом’якшуючими та обтяжуючими обставинами; іноді відсутня оцінка встановлених обставин; трапляється вихід за межі закону, зокрема подвійне врахування окремих обставин та врахування обтяжуючих обставин, не передбачених законом. Водночас суди по різному враховують загальні засади призначення покарання: за злочини за однією статтею (частиною статті) КК України, за приблизно однакових характеристик, таких як ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини, призначаються різні строки позбавлення волі, або за різних умов призначається однакова міра покарання, або навіть за наявності більшого числа позитивних обставин призначається більш суворе покарання. Встановлено, що вирішальну роль при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на певний строк, відіграє суддівський розсуд.

За результатами аналізу судової практики обґрунтовується, що загальні засади призначення покарання, закріплені у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України (врахування ступеня тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом’якшують або обтяжують покарання), є взаємозумовленими, не можуть враховуватися відокремлено, їх сутність і роль виявляються і можуть бути оцінені тільки у їх сукупності.

У підрозділі 3.2. «Суддівський розсуд та його вплив на призначення покарання» з’ясовується роль суддівського розсуду, законодавчі підстави його існування, механізм формування і дії розсуду судді та його правосвідомості, проаналізовані різні аспекти суддівської правосвідомості.

Пропонується розуміти суддівський розсуд як специфічний аспект правозастосовчої діяльності, що здійснюється у процесуальній формі та передбачає надання судді (суду) у випадках, визначених кримінально-правовими нормами, повноважень з вибору рішення у межах, установлених законом.

Встановлено, що механізм формування і дії правосвідомості та розсуду судді являє собою пізнавальну, оцінну та регулятивну діяльність. У розсуді об’єктивується правосвідомість судді у різних її аспектах – знаходять вияв професійна, емпірична, індивідуальна та інші сторони правосвідомості; задіюється не тільки правова ідеологія, а й правова психологія.

Чинним законодавством суддівський розсуд передбачений через: пряму вказівку на право суду діяти самостійно в певних ситуаціях; структуру норми, що містить альтернативні елементи; наявність оціночних понять.

Автором констатується, що при призначенні позбавлення волі суддівський розсуд реально позначається на виборі саме цього виду покарання серед інших (якщо санкція альтернативна) та визначенні його строку.

При виборі судом позбавлення волі на певний строк з певного переліку видів покарань беруться до уваги належність злочину до тяжких або особливо тяжких; обтяжуючі обставини у справі; небезпечність особи підсудного, його негативні риси; розрахунок на властивості позбавлення волі, необхідні для впливу на таку особу; прогноз у досягненні цілей позбавлення волі в конкретному випадку та можливості пенітенціарної системи; державна політика в сфері призначення і виконання покарань. Крім цього, суддівський розсуд при виборі позбавлення волі може зумовлюватися психологічними особливостями сприйняття, життєвим досвідом, особистими почуттями, переживаннями та настановами судді, громадською думкою, але домінувати при здійсненні правосуддя повинні правові ідеї, знання і професійний досвід судді.

Оскільки суддівський розсуд при призначенні покарання, в тому числі позбавлення волі на певний строк, не може бути довільним, автором визначено його межі. Вони встановлюються змістом самої альтернативної кримінально-правової норми; правилами призначення покарання (загальними засадами, принципами, спеціальними правилами), а також іншими положеннями КК України; процесуальними нормами розгляду кримінальних справ; офіційними актами тлумачення законодавства; роз’ясненнями вищої судової інстанції у кримінальних справах та її узагальненнями з практики розгляду окремих категорій справ; етичними нормами суддівської діяльності.

Доводиться, що суддівський розсуд, навіть з його проблемними аспектами, зумовлений об’єктивною необхідністю, заперечувати та відкидати його недоцільно. Тому подальше вдосконалення сфери призначення покарання, на думку автора, передбачає уточнення меж суддівського розсуду, уніфікацію правил і практики призначення покарання. Це пропонується здійснювати за такими напрямками: а) розширення в Загальній частині КК України переліку тільки пом’якшуючих (а не обтяжуючих) обставин, але за рахунок тих, які суд не зможе врахувати як такі, що стосуються винної особи, – визнання вини, відсутність тяжких наслідків; б) коригування кримінально-правових норм через деталізацію відповідальності за статтями Особливої частини КК України з урахуванням різного ступеня небезпечності описуваних у них злочинів, звуження мінімальних та максимальних меж покарання, збільшення мінімальних розмірів покарання в межах однієї статті за злочини, вчинені за обтяжуючих обставин; в) продовження діяльності уповноваженого суду (Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ) з узагальнення судової практики, виявлення помилок при вирішенні кримінальних справ та надання рекомендацій з їх уникнення; г) підвищення якості формування Єдиного державного реєстру судових рішень для забезпечення ефективного використання суддями його ресурсів; д) рекомендації суддям (на рівні постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ) встановлювати і відображати у вироку всі обставини, перераховані у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, – ступінь тяжкості, особу винного, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини; наповнювати ці загальні засади призначення покарання у вироку точно визначеним змістом, а саме за рахунок, наприклад, конкретизації ступеня тяжкості злочину (через вказівку на окремі ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторін злочину), чіткого визначення рис особи (лише тих, що мають відношення до вчинення конкретного злочину та призначення покарання за нього), пом’якшуючих та обтяжуючих обставин (відмежовуючи їх від рис особи), а також наведення їх значення, оцінки.