ДОГОВІРНИЙ МЕХАНІЗМ РЕАЛІЗАЦІЇ ДЕРЖАВНО-ПРИВАТНОГО ПАРТНЕРСТВА Автореферат

Розділ 1. Загальнотеоретичні питання формування договірного механізму державно-приватного партнерства складається з двох підрозділів, в яких проаналізовано основні недоліки розвитку законодавства про партнерство держави з приватними партнерами та визначено негативні наслідки такого стану для реалізації домовленостей про стратегію партнерства та виконання організаційно-майнових зобов’язань.

Підрозділ 1.1. «Стан наукової розробленості договірного механізму реалізації ДПП» присвячено аналізу підходів до визначення його поняття як стадії завершення правового регулювання відносин ДПП, на якій вчиняються дії правореалізації сторін договору та уповноважених або заінтересованих осіб. Обгрунтовується авторська позиція щодо відбору матеріалу для дослідження договірного механізму реалізації ДПП: спираючись на теорію господарського договірного права, розглядаються організаційно-господарські договори та, обмежуючись відомим досвідом реалізації господарських зобов’язань за договорами виробничого типу, досліджується характер прогалин та колізій нормативно-правової бази України. Визнається неприпустимою змістовна нетотожність норм Закону про ДПП з відповідними положеннями про загальні вимоги до договорів оренди, концесії, угод про розподіл продукції, що містяться в однойменних законах в частині суб’єктно-об’єктного складу договірних відносин. Вона чинить загрозу запровадження ефективної концесії, оренди державного і комунального майна та вигідних для країни угод про розподіл продукції. Стверджується, що внаслідок описаних у концептуальних документах інструментах забезпечення розвитку ЖКХ виникають правові орієнтири для формування в Україні договірного механізму комунально-приватного партнерства (далі - КПП) із встановленням суттевих умов відповідних договорів у законодавстві про КПП. Узагальнюються погляди науковців стосовно тристороннього державно-комунально-приватного партнерства та пропонується обмежити категорію партнерства як предмет законодавства України ППП, ДПП і КПП. Водночас уточнюється, що при формуванні договірного механізму партнерства питання розмежування трьох типів партнерства (ППП, ДПП, КПП) не виключає можливості їхніх різноманітних поєднань, у тому числі державно-комунально-приватного партнерства. Обґрунтовано пропозиції стосовно покращення наявного стану формування нормативно-правової бази ДПП.

У підрозділі 1.2 «Змістовний склад договірного механізму реалізації ДПП» на основі наукових підвалин дослідження економіко-правових засад реалізації ДПП у країнах світу розроблено правові засади розмежування функцій правовстановлення та правореалізації у договірному механізмі ДПП. Оцінено як достатній та виправданий їхній логічний зв’язок для договорів концесії й оренди державного та комунального майна та недостатнім – за угодами про розподіл продукції, договорами оперативного лізингу, аутсорсингу. Констатується недостатність потенціалу наявної правової бази для запровадження оперативного лізингу як форми ДПП. Виокремлюються початкові, базові та факультативні елементи в структурі договірного механізму реалізації ДПП. Висувається гіпотеза, що початковий елемент механізму формується внаслідок підтвердження перемоги у конкурсі претендента (за винятком ситуацій, коли конкурс відсутній), базовий – внаслідок підписання рамкового договору та сформованих на його основі договірних конструкцій, що супроводжують виконання рамкових домовленостей), факультативний елемент має місце за умов виконання державою, публічним партнером, або уповноваженими ними особами дій щодо підтвердження забезпеченості ДПП заходами державних гарантій та державного впливу (в тому числі при здійсненні державного контролю та узгодженні економічних стратегій партнерів в окремих галузях природокористування, ЖКГ, судобудування та судоремонту, портовому господарстві та при наданні державної допомоги, або виконанні заходів прямої державної підтримки). Внаслідок аналізу видів договорів у межах ДПП за законодавством України встановлено усічений перелік видів договорів у межах ДПП та обмежене коло суб’єктів реалізації договірних прав у порівнянні із обсягом об’єктивної затребуваності їх в Україні. Для виявлення причин такого стану проведено критичний аналіз законоположень про договір оперативного лізингу (ст.292 ГК України, ст.14 Податкового кодексу України та інш.). Обґрунтовано авторську позицію стосовно поетапного формування механізму реалізації ДПП та відбору на кожному з етапів відповідних інструментів реалізації ДПП.

У підрозділі 1.3. «Зарубіжний досвід реалізації договору аутсорсингу як форми ДПП» визнається позитивним досвід використання договору аутсорсингу у країнах світу. Незважаючи на широке розповсюдження аутсорсингу в Росії, його поняття в російському законодавстві відсутнє, а доктрина реалізації договору аутсорсингу обговорюється науковцями стримано та фрагментарно (зазвичай з позицій трудового права). При авторському висвітленні сутності аутсорсингу вивчається його затребуваність з боку вітчизняних суб’єктів господарювання, але (за результатами соціологічного опитування) ними не висловлюється намір скористатися договірною можливістю зосередження всіх своїх ресурсів на обмеженому колі основних видів діяльності, аби передати решту підтримуючих або допоміжних функцій спеціалізованій (професійній) організації (аутсорсингові, аутсорсеру). Встановлено, що для менталітету українських підприємців аутсорсинг не є популярною формою партнерства, але для задоволення потреб зарубіжного інвестора визнається доцільною розробка теоретичних засад договірного механізму реалізації аутсорсингу. У роботі обирається як доцільний для економіко-соціальних умов розвитку українського суспільства підхід запровадження у практику ДПП договору аутсорсингу для використання іноземними інвесторами зовнішніх організаційних, професійних, організаційно-майнових ресурсів. Аналізується підхід науковців до сприйняття договірних умов реалізації ДПП безвідносно галузевої приналежності договору як результат вивчення встановлюється доцільність використання методологічних можливостей науки господарського права та функціональних ресурсів господарського законодавства у розв’язанні засобами цієї галузі проблемних питань реалізації змішаних договорів ДПП з використанням елементів аутсорсингу, які можуть бути складовими елементами рамкової угоди партнерів. Внаслідок того, що у різних країнах визначення договору аутсорсингу відбувається у декількох значеннях, які не співпадають, виникає проблема єдиного науково-теоретичного підходу до тлумачення цього поняття та його різновидів. Проводиться порівняльний аналіз договорів аутсорсингу з договорами на надання послуг та виконання робіт. Для досягнення термінологічної точності вироблено теоретичне поняття аутсорсингу як договірної домовленості про передачу функції свого виробництва та делегування повноважень щодо здійснення підприємницької діяльності стороннім суб’єктам господарювання, організаціям або фізичним особам.

Розділ 2. «Загальна характеристика елементів договірного механізму реалізації ДПП» складається з трьох підрозділів, в яких сформульовано власний підхід до тенденцій розвитку законодавства щодо правового забезпечення договірних форм ДПП, за яким при його запровадженні має відбуватися попередження корупційних порушень.

У підрозділі 2.1. «Засвідчення перемоги у конкурсі претендента у партнери» проведено дослідження проблемних питань реалізації договірних прав через порушення конкурсного законодавства. Наголошується на важливому значенні підготовчої стадії оформлення договору ДПП, коли за законодавчими умовами право обирати форму партнерства належить винятково органам державної або самоврядної влади. Наводяться докази та аргументи стосовно існування порушень процедури проведення конкурсу внаслідок колізії норм права та обґрунтовано негативний висновок про зміст Положень про проведення конкурсу та затвердження його результатів (затверджених Кабінетом Міністрів України). Узагальнено концептуальні недоліки Положень про проведення конкурсу, які містять дефекти змісту, що мають такі негативні правові наслідки для претендента як відмова у засвідченні його перемоги та інших локальних нормативно-правових актів і документів, розроблених Євпаторійською міською Радою АРК, Луганською обласною Радою та Радами інших міст. Викладено причини критичного ставлення до положень закону про ДПП стосовно конкурсного провадження та його правових наслідків – неузгодженість норм про конкурс призводить до виникнення конфлікту між претендентами, партнерами та третіми особами через неодноманітність практики правореалізації та неоднакового правозастосування з боку правоохоронних органів. Спираючись на поставлене О.М.Вінник наукове завдання щодо прояснення місця та ролі Кабінету Міністрів України у відносинах ДПП (за ч.1 ст.13 та ч.2 ст.14 Закону про ДПП), визнано незадовільним стан та ступінь розроблення цим законом орієнтирів для сприяння реалізації ДПП. У проблемно-постановочному ракурсі розглядаються основоположні принципи підтвердження перемоги у конкурсі претендентів та особливості реалізації права на укладення рамкової угоди.

У підрозділі 2.2. «Рамкова угода про ДПП» аналізується договірний механізм реалізації ДПП в Україні, де зазвичай використовують такі форми основних договорів, як договір оренди, концесії, про розподіл продукції. Встановлено, що важливе місце у комплексі договорів, позначених законодавцем «у межах державно-приватного партнерства» має ніяк не пойменований договір про угодоспроможність партнерів та стратегію партнерства. Договір цього типу випадає із загальної концепції цивільних договорів. Він не висвітлений в теорії господарських договорів. Вчення про адміністративні договори також не містять узагальнених знань про такий договір. Встановлено теоретичну значимість рамкової угоди у реалізації домовленостей сторін ДПП, яка проявляється у співвідношенні частини (основного договору) із цілим утворенням (договорами у межах ДПП). Розглянуто критерії розмежування рамкового договору про державно-приватне партнерство та попереднього договору. За результатами проведеного дослідження визначено функціональне призначення рамкового договору у порівнянні з призначенням попереднього договору. Встановлено відсутність підстав для ототожнення рамкового договору про ДПП та попереднього договору.

У підрозділі 2.3. «Вплив держави на реалізацію договірних домовленостей партнерів» встановлено особливості реалізації домовленостей партнерів на засадах договорів ДПП. Аргументується виправданість нетипового підходу до вимог правореалізації договірних зобов’язань та зроблено акцент на забезпеченості заходами державних гарантій та державного впливу договірних домовленостей партнерів. Наголошується, що у юридичній конструкції договорів у межах ДПП забезпеченість заходами державних гарантій та державного впливу є основоположним принципом договірних домовленостей партнерів. Похідною від нього є головна ознака договірного механізму правореалізації ДПП – наявність у його складі суб’єкта з подвійним статусом: 1) публічного партнера та 2) органу державної або місцевої влади. Запропоновано рекомендації щодо забезпечення збалансованого співвідношення договірного механізму реалізації ДПП із: а) механізмом державного управління при проведенні галузевої політики економічного розвитку та б) механізмом прийняття органами місцевого самоврядування  стратегічних рішень щодо її проведення у межах адміністративно-територіальної одиниці. У колі актуальних та гострих сучасних проблем реалізації зобов’язань партнерів виявлено загрозу  розмиванню статусу абсолютно угодоспроможної сторони за органами місцевого самоврядування. Внаслідок аналізу законодавства України щодо можливості впровадження ефективного договірного механізму реалізації ДПП у сфері ЖКХ представлено докази  недосконалості правових умов закріплення та оформлення договірних зобов’язань публічного партнера при реалізації повноважень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування у відносинах ДПП з причин розбалансованості законодавчих вимог та договірних умов ДПП на розсуд сторін. Наведено аргументи стосовно введення оптимального обсягу правової регламентації процедури здійснення контролю за виконанням договорів, укладених у рамках ДПП центральним органом виконавчої влади (уповноваженим Кабінетом Міністрів України), іншими органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їхніми  посадовими особами.

Розділ 3. Захист прав та інтересів претендентів та партнерів ДПП складається з двох підрозділів, в яких розглядаються проблеми визначення підсудності нових категорій спорів, пов’язаних з ДПП та обґрунтовуються підходи до їх тлумачення.

У підрозділі 3.1. «Аналіз правових спорів, пов’язаних з ДПП» проведено аналіз судової та арбітражної практики, виявлено розбіжності при вирішенні суперечок, пов'язаних з правовою кваліфікацією договорів ДПП. Стверджується, що загальнодозвільний тип правового регулювання договірних відносин партнерів створює загальну тенденцію лібералізації нормативної конструкції договору ДПП, що є не виправданим внаслідок спряженості (cопряжённости) прав на об’єкти публічної власності з предметом договорів концесії, оренди державного та комунального майна, угод про розподіл продукції. Внаслідок аналізу матеріалів судової практики встановлено, що суб’єктами правозастосування ще не напрацьовано уніфікованого підходу до розгляду та вирішення спорів у сфері ДПП. Новизна категорії «договірний механізм реалізації ДПП» також створює проблеми для господарської практики, несе загрозу дефекту договірної форми та заважає прояву належної угодоспроможності партнерів.

Крім того чинне законодавство у сфері ДПП досі не містить єдиного підходу до розуміння терміна «договори у межах ДПП» та чітко сформульованих його кваліфікаційних ознак. Наявність некоректної назви та неповного визначення договору у рамках ДПП призводить до необгрунтованого розширення повноважень державних регуляторів, зниження гарантій належної реалізації прав партнерів та виконання договірних зобов’язань. У розвиток відомого переліку нових категорій спорів, запропонованого вченими, виокремлено ще три додаткових категорії спорів: а) зі своєчасності розпізнання господарського ризику приватного партнера та його походження; б) з приводу проведення конкурсу претендентів на приватного партнера за Положенням, яке містить дефекти змісту, що мають негативні правові наслідки для претендента; в) із оскарження рішення уповноваженної особи з питань ДПП. Стверджується, що за всіма озеаченими категоріями виникають проблеми визначення їх підвідомчості.

У підрозділі 3.2. «Проблеми визначення підсудності спорів, пов’язаних з ДПП» встановлено нові категорії спорів, за якими існують проблеми їх підвідомчості. За результатами аналізу дискусії стосовно галузево-правової належності договорів ДПП та спорів, які виникають з відносин ДПП наведено аргументи стосовно згоди із висновками О.М.Вінник з питання підвідомчості таких категорій справ як оскарження негативного рішення органу управління щодо поданої пропозиції про здійснення ДПП та надання державної підтримки приватному партнерові в меншому за його сподівання розмірі. Також проблеми визначення підвідомчості спорів виникають з приводу оскарження рішення уповноваженної особи з питань ДПП.

Надмірна лаконічність визначення порядку укладення договору у рамках ДПП у ст. 17 Закону України про ДПП вказує на його неприйнятність з огляду на потреби судової практики. У дискусії щодо розмежування юрисдикції господарських та адміністративних судів, висловлюється позиція досягнення практичного результату при розв’язанні конфлікту, який загрожує перерости у переддоговірний спір внаслідок непорозумінь при проведенні конкурсу претендентів. Для потенційних партнерів практичним результатом є збереження можливості укласти договір ДПП. Спираючись на існуючу в Україні концепцію господарського спору (спору, права і обов'язки учасників якого пов'язані із здійсненням господарської діяльності, саме - виробництвом продукції, виконанням робіт та наданням послуг, управління нею, та критично ставлячись до «здійснення владних управлінських функцій» як конститутивної ознаки для визначення публічно-правового спору та розмежування юрисдикції господарських та адміністративних судів, обґрунтовано висновок про віднесення до юрисдикції господарських судів такої категорії спорів як: а) зі своєчасності розпізнання господарського ризику приватного партнера та його походження; б) з приводу проведення конкурсу претендентів на приватного партнера за Положенням, яке містить дефекти змісту. Підтверджується авторська позиція стосовно обрання адміністративного суду для розгляду спору на оскарження рішення уповноваженної особи з питань ДПП, за умови, що воно призвело до спору, який за своїм характером не є господарським.