ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ УКЛАДЕННЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРУ З ОСОБЛИВИМИ КАТЕГОРІЯМИ ПРАЦІВНИКІВ Автореферат

У Вступі обґрунтовуються актуальність обраної теми дисертації, її зв’язок з науковими програмами, планами, темами, визначаються мета, об’єкт і предмет роботи, методологічні засади дослідження, формулюється наукова новизна одержаних результатів, висвітлюються їх практичне значення й апробація.

Розділ 1. «Теоретичне підґрунтя правового регулювання укладення трудового договору з особливими категоріями працівників» містить 2 підрозділи.

У підрозділі 1.1. «Свобода праці як основний принцип укладення трудового договору» здобувач виходить з того, що дефініції поняття «ринок праці», придатні для використання в юридичній науці, повинні містити елементи, характерні для правових категорій, а саме: об’єкт, суб’єкти й характер взаємовідносин між суб’єктами з приводу об’єкта. Категорію «ринок праці» рекомендується розуміти як зумовлену попитом і пропозицією систему врегульованих правом відносин між роботодавцем та особою, яка надає свою робочу силу для виконання праці відповідної якості в певних умовах протягом визначеного часу. Основними характеристиками ринку праці, що впливають на його функціонування, є: (а) невіддільність прав власності на робочу силу від її власника; (б) стабільність трудових правовідносин; (в) наявність таких негрошових аспектів трудових договорів, як умови праці, перспектива кар’єрного росту та ін.; (г) наявність значної кількості інституційних структур особливого виду; (д) високий ступінь індивідуалізації трудових договорів залежно від особливостей конкретних робочих місць, вимог до професійно-ділових якостей працівника та ін.

Правове регулювання укладення трудового договору здійснюється на засадах свободи праці, яка означає, що тільки самій особі належить виняткове право розпоряджатися своїми здібностями до творчої і продуктивної праці. Вона пов’язана з наданням громадянинові можливості відмови від будь-якої діяльності і самостійного вибору роду й місця діяльності, форми застосування своїх здібностей до праці.

Доводиться, що категорію «примусова праця» варто розглядати у взаємозв’язку з такими антисуспільними явищами, як торгівля людьми й економічна експлуатація. Перше − це купівля-продаж людини або вчинення щодо неї інших незаконних угод, у яких вона виступає об'єктом власності, а також здійснювані незалежно від згоди жертви з метою її експлуатації або отримання незаконної вигоди іншим способом пропозиція, вербування, перевезення, передача, приховування або отримання людини з використанням примусу, обману, зловживання винною особою своїм службовим положенням, довірою або уразливим становищем жертви торгівлі людьми чи підкупу особи, від якої вона залежить. Друге − це експлуатація людини або її праці для отримання матеріальної чи іншої вигоди іншими особами за допомогою її постановлення в боргову кабалу або іншу залежність, звернення в рабство, примусової праці, або практики, схожої з ними. З огляду на вказане примусову працю пропонується трактувати як будь-яка роботу або послугу, що виконується особою всупереч її волі й без надання згоди під загрозою якогось покарання та (або) з використанням її уразливого становища. До неї слід віднести роботу й послуги, здійснювані з умисним порушенням роботодавцем вимог законодавства про охорону праці та її оплату. Відповідні положення рекомендується законодавчо закріпити в новому Трудовому кодексі України.

У підрозділі 1.2. «Єдність і диференціація правового регулювання укладення трудового договору» обґрунтовано, що підґрунтя єдності правового регламентування укладення досліджуваного правочину становить рівність: (а) можливостей усіх осіб без будь-якої дискримінації вступити у трудові відносини, реалізуючи принцип свободи праці, (б) їх трудових прав та обов’язків і (в) способів захисту останніх.

Ні чинне, ні проектове вітчизняне трудове законодавство легальної дефініції терміна «дискримінація» не містить, а формулює лише загальні приписи щодо її недопущення. Чітке ж тлумачення цієї категорії в новому Трудовому кодексі України зробить механізм захисту трудових прав громадян більш якісним та ефективним. Запропоновано законодавчо закріпити трактування поняття «дискримінація» у сфері праці як протиправної умисної дії чи бездіяльності, яка виражає будь-яке пряме або непряме розрізнення, виняток чи привілеї за ознаками, не пов’язаними з вимогами до даної роботи, якщо вони спрямовані на обмеження або унеможливлення визнання, здійснення чи користування особами на рівних підставах трудовими правами й обов’язками, створення більш сприятливих можливостей для певних груп осіб, і яка тягне за собою юридичну відповідальність. Робиться висновок, що дискримінація при прийнятті на роботу повністю не зникне, хоч вона й заборонена законом. Потрібні також ефективно діючі правозастосовні механізми, неупереджена система освіти, послуги з професійного навчання й подальшого працевлаштування.

Диференціацією правової регламентації укладення трудового договору слід вважати зумовлені юридично значущими стійкими чинниками відмінності у змісті і способах правового впорядкування виникаючих при цьому відносин за участю окремих категорій осіб. До її підстав належать: (а) стан соціальної незахищеності особи, (б) її громадянство, (в) вид роботодавця, (г) вид професійної діяльності.

Стверджується, що визначальним критерієм диференціації є професійна діяльність, бо тільки в цьому разі йдеться про особливі категорії саме працівників, а не фізичних осіб взагалі. Професійну діяльність належить визнати видом трудової діяльності, що виникає внаслідок професійної диференціації людської праці. Основними її характеристиками є: (а) спеціалізація й відмежованість від інших видів діяльності в рамках розподілу праці; (б) відносно тривале застосування встановленого способу виконання завдань; (в) джерело доходу, що забезпечує отримання заробітної плати. У ході професійної діяльності в певних соціально-економічних умовах під впливом матеріального й соціального середовища формується особистість працівника, складається його особливий професійний тип з певними ціннісними орієнтаціями, нормами діяльності і спілкування, рисами характеру та іншими психологічними й соціальними особливостями.

Робиться висновок, що правова регламентація укладення трудового договору повинна розвиватись у напрямку усунення невиправданих розбіжностей, не викликаних обґрунтованими причинами. Для цього необхідно: (а) провести ревізію всіх видів спеціального правового регламентування укладення розглядуваного правочину щодо їх обґрунтованості й доцільності; (б) визначити об'єктивні критерії такої диференціації; (в) розпочати процес гармонізації й конвергенції загального і спеціального нормативного її впорядкування.

Розділ 2. «Світовий досвід правового регулювання укладення трудового договору з особливими категоріями працівників» охоплює 2 підрозділи.

У підрозділі 2.1. «Правове регулювання укладення трудового договору з особливими категоріями працівників у зарубіжних країнах» з урахуванням надзвичайної актуальності і значної різноманітності, а також специфіки правового регламентування укладення трудового договору з особливими категоріями працівників у зарубіжних країнах цей процес показано на прикладі державної (публічної) служби. Установлено, що доступ до останньої підпорядковується 2-м основним принципам – рівності й достойності. З одного боку, законодавство декларує забезпечення рівного доступу своїх громадян до цієї служби, з другого − намагання керівників усіх рівнів залучити до служби осіб, здатних найбільш ефективно виконувати встановлені завдання й функції, є цілком виправданими. Інакше кажучи, принцип рівного доступу має на меті захист прав особи, тоді як достойність ґрунтується на захисті інтересів служби в цілому.

Загальними умовами доступу до державної служби в зарубіжних країнах є: громадянство, повна дієздатність, вільне володіння державною мовою, вік, належний стан здоров’я, відповідна освіта, необхідний стаж і досвід роботи за фахом, відсутність судимості, відсутність відносин безпосередньої підпорядкованості близьких осіб, неналежність до заборонених організацій, підготовча служба.

Право громадян на рівний доступ до державної служби реалізується шляхом конкурсного відбору, механізм якого закріплено у спеціальному законодавстві. Винятки зазвичай становлять призначення на посади: (а) керівників державних органів, (б) виконуючих обов’язки державних службовців, (в) працівників патронатних служб, (г) в порядку просування по службі іншого службовця. Конкурсні процедури поділяються: а) за ступенем допуску кандидатів − на відкриті, закриті і змішані; б) за юридичними наслідками їх проведення − із зайняттям конкретної посади, з виникненням права тільки на зайняття посади, в реалізації якого може бути відмовлено; в) за їх змістом − конкурси на базі поданих особою документів, із співбесідою або складанням іспитів і змішані, що поєднують обидва складники. Доволі часто умовою постійного призначення на державну посаду є успішне проходження підготовчої служби.

У підрозділі 2.2. «Міжнародно-правове регулювання укладення трудового договору з особливими категоріями працівників» відзначається провідна роль Міжнародної організації праці у формуванні міжнародних стандартів правового регламентування укладення досліджуваного правочину з особливими категоріями працівників, як-от посадовими особами публічної служби, моряками, рибалками та ін. До міжнародних стандартів укладення трудового договору у сфері публічної служби віднесені принципи: (а) рівноправного доступу до публічних посад, (б) відбору за трудовими досягненнями, (в) чесного й відкритого конкурсу і (в) заборони дискримінації майбутніх працівників.

Взявши до уваги, що Україна є одним з найбільших у світі постачальників моряків для флоту (близько 70000 українських моряків працюють на суднах під іноземним прапором; за цим показником Україна посідає 4-те місце серед держав світу), Кабінету Міністрів України слід провести аналіз відповідності норм національного законодавства положенням Конвенції МОП №186 «Про працю в морському судноплавстві» 2006 р. й підготувати проект закону щодо її ратифікації. Реалізація цієї пропозиції дала б змогу наблизити національне трудове законодавство до світових стандартів у питання правового впорядкування діяльності як державних, так і приватних служб найму і працевлаштування моряків, забезпечити посилення вимог до цих служб при укладенні трудових договорів. Цей крок завадив би недобросовісним вітчизняним і зарубіжним роботодавцям та їх посередникам в Україні безкарно ошукувати наших співгромадян. Не випадково розглядуваний документ був проголошений як «Біль про права моряків» і так званим «четвертим стовпом» законодавства морського судноплавства, доповнивши міжнародні конвенції про охорону людського життя на морі, про підготовку й дипломування моряків і несенню вахти і про заборону забруднення із судів.

Специфічність професійної діяльності рибалок, запровадження все складніших технологій у риболовецькому промислі, потреба навчання рибалок відповідальному веденню лову зумовлюють необхідність негайної ратифікації Верховною Радою України Конвенції МОП №188 «Про працю в рибальському секторі» (2007 р.), як документа з найсучаснішими положеннями в питанні ефективного подолання дефіциту гідної праці в цій царині. Нормативні приписи цього міжнародного акта достатньо широкі і гнучкі, що дозволить забезпечити ефективне вирішення низки проблемних питань для більшості рибалок − як для працюючих на морських судах, так і для зайнятих артільним риболовецьким промислом.

Розділ 3. «Правове регулювання укладення трудового договору в окремих видах професійної діяльності» складається з 3-х підрозділів.

У підрозділі 3.1. «Укладення трудового договору з державними службовцями» автор дисертації виходить з того, що умови укладення трудового договору з державними службовцями ґрунтуються на загальних принципах трудового права: (а) праві кожного вільно розпоряджатися своїми здібностями до праці, обирати професію й рід занять; (б) недопущенні дискримінації у сфері праці; (в) забороні необґрунтованої відмови у прийнятті на державну службу; (г) недопустимості обмеження прав і встановлення переваг.

Проголошення права громадян на рівний доступ до державної служби не означає його автоматичної реалізації, а є лише юридичною можливістю. Громадянин не може будь-що й будь-коли вимагати, а державний орган обов’язково надавати йому бажану посаду. З метою запобігання прийняття на службу непідготовлених осіб, а також тих, які за своїми особистими якостями не зможуть забезпечити виконання функцій держави, законодавчо передбачаються відповідні умови (рівень професійної компетентності, напрямок підготовки (спеціальність), володіння державною мовою тощо) й обмеження, пов’язані з прийняттям на службу.

Право на державну службу реалізується з урахуванням вимог щодо рівня професійної компетентності громадян, яка об’єднує когнітивний, мотиваційний і комунікативний складники.

Когнітивний компонент − це сукупність науково-теоретичних знань про професійну діяльність, рівень розвитку якого вирізняється повнотою, глибиною й системністю знань. Він знаходить найповніше відбиття в освітньо-кваліфікаційному рівні як характеристиці професійної компетентності за ознаками ступеня сформованості знань, умінь і навичок працівника, що забезпечують його здатність виконувати завдання в межах певного виду професійної діяльності.

Мотиваційний компонент включає мотиви, цілі, потреби у професійних знаннях, у самовихованні й саморозвитку, а також ціннісні установки у професійній діяльності. Він припускає наявність інтересу особи до своєї діяльності в царині державної служби й характеризує її потребу в знаннях, в оволодінні ефективними способами організації своєї діяльності і взаємодії з окремими особами чи установами.

Комунікативна компонента професійної компетентності характеризується вмінням працівника встановлювати міжособистісні зв’язки, організовувати спільну діяльність інших для досягнення певної соціальнозначимої мети, вести обмін інформацією та ін.

Указані складники професійної компетентності державного службовця не можна розглядати ізольовано, позаяк вони мають інтегративний характер і є продуктом професійної підготовки в цілому.

Обстоюється позиція щодо нагальної потреби законодавчо передбачити можливість і порядок перебування на державній службі іноземних громадян, які постійно проживають в Україні. Це прискорить інтеграцію України до загальноєвропейського правового простору. Однак праця іноземців на державній службі повинна використовуватися тільки в порядку винятку.

Законодавчо передбачена етапізація конкурсної процедури на зайняття посад на державній службі має низку недоліків і суперечностей. Етапи проведення конкурсу на зайняття посади державного службовця охоплюють: (а) оприлюднення оголошення про проведення конкурсу; (б) формування конкурсної комісії; (в) прийом документів від осіб, бажаючих взяти участь у конкурсі, та їх попередній розгляд на відповідність установленим вимогам до рівня професійної компетентності кандидата; (г) складання особою іспиту (тестування); (д) проведення з нею співбесіди; (е) відбір кандидатів на посади держслужбовців. Рішення конкурсної комісії має бути законодавчо закріплено як обов’язкове для керівника державного органу і служити юридичною підставою для прийняття претендента на державну службу. Такого роду підхід не дозволить перетворити конкурс на своєрідну демократичну ширму, під прикриттям якої на вакантну посаду приймаються тільки потрібні кандидати.

Кабінету Міністрів України за участю сторін соціального партнерства належить розглянути питання щодо можливості ратифікації Конвенції МОП №151 «Про захист права на організацію та процедури визначення умов зайнятості на державній службі». Це дасть змогу шляхом віднесення державних службовців до особливої категорії суб’єктів трудового права внести визначеність у подекуди суперечливу правозастосовну практику і привести її у відповідність до міжнародних стандартів, що істотно покращить рівень соціально-правової цієї групи працівників.

У підрозділі 3.2. «Укладення трудового договору з посадовими особами органів внутрішніх справ» наголошується: оскільки ефективне виконання посадових обов’язків працівниками органів внутрішніх справ вимагає наявності певного життєвого і професійного досвіду, необхідно, віковий ценз для прийняття на службу в ці органи підняти до 20 років, а в перспективі диференціювати його залежно від підрозділу: приміром, менший − для міліції громадської безпеки й державної автомобільної інспекції, більший − для міліції внутрішньої безпеки, кримінальної, охорони, судової і спеціальної.

З метою підвищення якісного рівня осіб начальницького й рядового складу органів внутрішніх справ та уніфікації чинного законодавства дисертант дотримується позиції щодо необхідності закріплення в Законі України «Про міліцію» положення, за яким на службу до міліції не може прийнята особа, яка за рішенням суду визнана обмежено дієздатною або недієздатною.

Згідно з ч. 1 ст. 17 зазначеного Закону на службу до міліції громадян беруть на контрактній основі. Однак нормотворці різних рівнів донині не забезпечили практичної реалізацію даного положення. До цього часу призначення на посади рядового й начальницького складу органів внутрішніх справ провадиться шляхом видання наказу відповідними керівниками згідно з номенклатурою посад, визначеною міністром внутрішніх справ України.

У підрозділі 3.3. «Укладення трудового договору з посадовими особами митної служби» зроблено висновок, що з огляду на призначення митної служби України (створення сприятливих умов для розвитку зовнішньоекономічної діяльності, забезпечення безпеки суспільства, захист митних інтересів держави) й основні її завдання чинний перелік обмежень, пов’язаних з прийняттям на службу в митні органи й організації, є недосконалим, він не в змозі кардинально якісно поліпшити їх кадровий склад. Цей перелік варто доповнити приписом, за якими не можуть бути прийняті на службу до митних органів також особи, які (а) були раніше звільнені за негативними мотивами з державної служби, судів або правоохоронних органів; (б) були раніше звільнені з цих органів за грубі порушення службових обов’язків або вчинення дій, які дискредитують митну службу України; (в) є членами органу управління юридичної особи приватного права; (г) знаходяться під слідством чи передані до суду за обвинуваченням у злочинах проти власності, у сфері господарської та/або службової діяльності; (д) є або були членами організацій, заборонених у встановленому порядку.

Положення п. 9 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців у митній службі України, затвердженого наказом Державної митної служби України від 7 серпня 2010 р., №1174, за якими до участі в конкурсі не допускаються тільки особи, визнані в установленому порядку недієздатними, мають бути приведені у відповідність із ч. 2 ст. 15 Закону України «Про державну службу» і ч. 3 ст. 570 Митного кодексу України, згідно з якими на службу до митних органів не може вступити особа, яка за рішенням суду визнана недієздатною або дієздатність якої обмежена.