ТЕОРЕТИЧНІ І ПРАКТИЧНІ ОСНОВИ КРИМІНАЛЬНО–ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ОБСТАВИН, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ ПРИ ЗАХИСТІ ВІД СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНОГО ПОСЯГАННЯ Автореферат

У вступі обґрунтовано актуальність теми; вказано зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами; визначено мету та завдання, об’єкт і предмет, методи дослідження; викладено наукову новизну й практичне значення одержаних результатів; подано відомості про публікації, структуру та обсяг дисертації.

Розділ 1 “Історія розвитку та сучасний стан правового регулювання обставин, що виключають злочинність діяння при захисті від суспільно небезпечного посягання” складається з двох підрозділів. У ньому розкрито історію виникнення та розвитку обставин, що виключають злочинність діяння при захисті від суспільно небезпечного посягання, а також проаналізовано сучасний стан їх кримінально-правового регулювання.

У підрозділі 1.1 “Історія розвитку обставин, що виключають злочинність діяння при захисті від суспільно небезпечного посягання” здійснено аналіз розвитку цих обставин і встановлено основні етапи їх формування.

Визначено, що необхідна оборона з’явилася у зв’язку з необхідністю законодавчого закріплення захисту особи від вбивства. Встановлено, що перші згадки про необхідну оборону містилися в договорах князів Олега та Ігоря з Візантією 911 та 945 рр. Хоча спеціального визначення необхідної оборони в цих договорах не було, однак право необхідної оборони тісно перепліталося з кровною помстою й виступало у формі дозволу на розправу на місці злочину. За договором 911 р., укладеним Олегом з Візантією, у випадку, якщо русин вб’є візантійця чи візантієць вб’є русина, винний повинен померти на тому місці, де було скоєно вбивство. У договорі Ігоря 945 р. були внесені деякі зміни, за якими вбивця міг бути затриманий і позбавлений життя найближчими родичами вбитого. Саме поняття “необхідна оборона” вперше набуло законодавчого закріплення у Воїнських артикулах 1716 р. та Морському уставі 1720 р. Петра I, де вона називалася “потрібний захист” і розуміється виключно як право вбивства особи, що нападала.

Досліджено, що сучасне визначення необхідної оборони та умов її правомірності було сформовано за радянського періоду. У ст. 15 “Руководящих начал по уголовному праву РСФСР” необхідну оборону визнано допустимою лише при захисті особи, що оборонялася, або інших осіб. Кримінальний кодекс УРСР 1922 р. у ст. 19 частково розширив поняття необхідної оборони, включивши до неї не лише посягання, спрямовані на особу того, хто оборонявся, чи інших осіб, а й на права того, хто оборонявся, чи на права інших осіб. У подальшому до об’єктів захисту при необхідній обороні були також включені державні інтереси (1924 р.), суспільні інтереси (1958 р.). Відповідно до ст. 15 КК УРСР 1960 р. необхідною обороною “визнаються дії, вчинені з метою захисту інтересів чи прав особи, яка захищається, або іншої особи, інтересів суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання шляхом завдання шкоди тому, хто посягає, якщо такі дії були зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання”. На підставі цього визначення сформовано сучасне визначення необхідної оборони у КК України 2001 р., доповненням до якого стали положення про “заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання”.

Установлено, що захист посадових осіб держави (дружинників, караульних, військових, довбишів, жандармів, поліцейських, міліціонерів) від суспільно небезпечних посягань було передбачено в законодавчих актах упродовж усієї історії розвитку української держави. Наприклад, за часів Київської Русі в Руській Правді містились норми, які дозволяли окремим категоріям державних осіб застосовувати зброю, без розкриття підстав та порядку її застосування, під час виконання княжих велінь, кровної помсти, гоніння сліду (переслідування та затримання злочинця), розшукування язичників і виконання покарань. Правила застосування зброї поліцейськими та жандармськими чинами при захисті від групового чи озброєного нападу, обороні інших осіб існували й за часів Російської імперії. Загалом ці норми спочатку структурно входили до норм про необхідну оборону, а вже з 1879 р. існували самостійно та визначали випадки й особливості застосування спеціальними категоріями державних службовців фізичної сили та зброї. Основний розвиток законодавства про застосування фізичної сили та вогнепальної зброї поліцією відбувся в радянський період і визначився 8 червня 1973 р. Указом Президії Верховної Ради СРСР “Про загальні обов’язки та права радянської міліції по охороні громадського порядку та боротьбі зі злочинністю”, на підставі якого сформовано сучасні підстави й порядок застосування фізичної сили та зброї у Законі України “Про міліцію”. На сьогодні основними законодавчими актами, що регулюють застосування фізичної сили та зброї для спеціально уповноважених на такі дії осіб держави, є Закон України “Про міліцію” та Військові статути Збройних сил України.

У підрозділі 1.2 “Обставини, що виключають злочинність діяння при захисті від суспільно небезпечного посягання” досліджено зміст та основну характеристику цієї групи обставин, а також розглянуто деякі моменти їх кримінально-правового регулювання.

Визначено, що в системі обставин, що виключають злочинність діяння, можна виділити певну групу, яка характеризується спільною правовою підставою – захистом від суспільно небезпечного посягання. До такої групи обставин зараховано необхідну оборону, уявну оборону, які закріплені в КК України, а також захист працівниками правоохоронних органів, військовослужбовцями від суспільно небезпечних посягань шляхом застосування фізичної сили, спеціальних засобів та вогнепальної зброї.

Установлено, що закон прямо не визначає таке суспільно небезпечне посягання злочином, оскільки правомірним визнається захист не тільки від діяння, яке в кримінально-правовому значенні є злочином, а й від суспільно небезпечного посягання неосудної особи або особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Такі суспільно небезпечні посягання у зв’язку з відсутністю “свідомого” суб’єкта не визнаються злочином, але мають необхідний характер і ступінь суспільної небезпеки.

Обґрунтовано пропозицію щодо можливості визначення захисту працівниками правоохоронних органів, військовослужбовцями від суспільно небезпечних посягань як обставини, що виключає злочинність діяння. Виявлено, що в науці кримінального права існують два погляди на таку проблему: згідно з першим (Л.В. Гусар, І.В. Ткаченко, М.І. Якубович), такі дії характеризуються як акт необхідної оборони, межі якого визначають спеціальні закони; згідно з другим (Н.Д. Дурманов, Ю.В. Баулін, Н.Н. Паше-Озерський), – як здійснення службових владних повноважень (виконання службових обов’язків), оскільки правом на необхідну оборону може володіти лише приватна особа. На підтримку думки другої групи фахівців щодо характеристики захисту працівники правоохоронних органів, військовослужбовцями від суспільно небезпечних посягань як здійснення службових владних повноважень наведено такі аргументи: а) такі особи є спеціально уповноваженими особами й наділені законом повноваженнями, які не має приватна особа (правом перевіряти документи, затримувати особу, застосовувати зброю); б) стан необхідної оборони в них виникає не раптово, як у приватних осіб, а в процесі несення служби й виконання спеціальних повноважень (охорони громадського порядку, розшуку, переслідування особи або її затримання, тримання її під вартою), під час здійснення яких вони психологічно й фізично готові до виникнення відповідних ситуацій; в) для таких осіб здійснення спеціальних повноважень є юридичним синтезом права і обов’язку, за невиконання або неналежне виконання яких вони несуть встановлену законом відповідальність (у тому числі кримінальну), а не суб’єктивним правом, як для приватних осіб; г) на відміну від приватної особи, вони практично завжди озброєні вогнепальною зброєю та спеціальними засобами й володіють знаннями та навичками їх практичного застосування. Все це надає можливість розглядати дії таких осіб як здійснення службових владних повноважень, що більш детально розглянуто в підрозділі 3.1.

Розділ 2 “Необхідна та уявна оборона в системі обставин, що виключають злочинність діяння” складається з трьох підрозділів, у яких досліджено основні питання, пов’язані з кримінально-правовим регулюванням необхідної та уявної оборони як обставин, що виключають злочинність діяння при захисті від суспільно небезпечного посягання.

У підрозділі 2.1 “Кримінально-правове регулювання необхідної оборони в сучасному кримінальному праві України” розглянуто питання, пов’язані з визначенням законодавчої конструкції необхідної оборони.

На підставі проведеного аналізу інституту необхідної оборони в кримінальному законодавстві України й окремих зарубіжних країн з різних правових сімей (Англія, Іспанія, Російська Федерація, США, Франція, Швейцарія та ін.) встановлено, що в кримінальному праві країн англо-американської правової сім’ї (США, Англії) об’єктом захисту при необхідній обороні є, по-перше, життя та здоров’я, права й свободи особи; по-друге життя та здоров’я, права й свободи інших осіб; по-третє, власність. Кримінальне законодавство України об’єктом захисту в необхідній обороні визначає “охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи, суспільні інтереси та інтереси держави”, що є досить загальним формулюванням, яке не вказує на конкретні об’єкти захисту. У зв’язку з перетворенням України в демократичну державу, відпала необхідність захисту громадянами при необхідній обороні такого об’єкта, як “інтереси держави”, оскільки захист державних інтересів покладено на розгалужену систему правоохоронних органів. Крім того, при аналізі визначення необхідної оборони встановлено, що незрозумілою з погляду правил юридичної техніки є фраза “необхідна оборона – це дії, вчинені з метою… шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди”, оскільки дії особи, що захищається, не можуть бути вчинені шляхом заподіяння шкоди, вони повинні бути спрямовані на заподіяння шкоди.

На підставі викладеного запропоновано таке визначення поняття необхідної оборони в ст. 36 КК України: “Необхідною обороною визнаються дії особи, вчинені з метою захисту свого життя і здоров’я, прав і свобод, власності, суспільних інтересів або з метою захисту інших осіб від суспільно небезпечного посягання, спрямовані на заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної й достатньої в цій обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання”.

Розглянуто правову підставу виникнення права на необхідну оборону в КК України, якою, відповідно до ч. 2 ст. 36, є вчинення особою суспільно небезпечного посягання. Досліджено Постанову Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про необхідну оборону” та встановлено, що, відповідно до п. 2 цієї постанови, правовою підставою виникнення стану необхідної оборони є не тільки суспільно небезпечне посягання, а також створення реальної загрози заподіяння шкоди. На підставі цього зроблено висновок про можливість розширеного визначення правової підстави необхідної оборони в КК України як захисту від вчинення особою суспільно небезпечного посягання або реальної загрози його здійснення та запропоновано викласти ч. 2 ст. 36 КК України в такому вигляді: “Кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання або реальної загрози його здійснення незалежно від можливості його уникнути чи звернутися по допомогу до інших осіб чи органів влади”.

У підрозділі 2.2 “Уявна оборона як самостійна обставина, що виключає злочинність діяння” розглянуто питання, пов’язані з характеристикою уявної оборони як самостійної обставини, що виключає злочинність діяння; досліджено її поняття, ознаки та юридичний склад.

Установлено, що в науці кримінального права склалися два погляди щодо правової природи уявної оборони: згідно з першим (М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, П.Л. Фріс), уявна оборона характеризується як помилка при необхідній обороні щодо наявності правової чи фактичної підстави для заподіяння шкоди особі, що посягає; згідно з другим (П.С. Матишевський, Н.Н. Паше-Озерський, В.І. Ткаченко), – як самостійна обставина, що виключає злочинність діяння, яка існує поряд із необхідною обороною. На підтримку другого погляду зазначено, що уявна оборона відрізняється від необхідної за основною ознакою – дійсність (реальність) посягання. Будь-який різновид необхідної оборони, у тому числі передчасна та запізніла оборона, характеризується дійсністю посягання, тобто наявністю його в реальності та помилки особи, яка захищається, щодо посягання, що виявляються в неправильній оцінці його початку, закінчення або небезпечності. Уявна оборона характеризується помилкою особи в самому існуванні посягання щодо неї, тобто посягання є вигаданим, уявним. Тому обґрунтовано висновок про існування уявної оборони як самостійної обставини, що виключає злочинність діяння.

На основі аналізу визначено поняття “уявна оборона” у ч. 1 ст. 37 КК України виявлено, що воно не містить посилання на основний критерій для кваліфікації правомірності уявної оборони – обстановки, яка склалася. На підставі цього запропоновано його розширення таким чином: “Уявною обороною визнаються дії, спрямовані на заподіяння шкоди потерпілому, коли особа, неправильно оцінюючи його дії в обстановці, яка склалася, помилково припускала наявність щодо неї реального суспільно небезпечного посягання”.

У науці кримінального права виділяють різні класифікації видів уявної оборони, які в основному пов’язані з усвідомленням або не усвідомленням особою помилковості свого припущення (В.П. Діденко, А.Ф. Істомін та ін.). На основі аналізу теоретичних положень та судової практики в справах про уявну оборону, запропоновано авторську класифікацію видів уявної оборони залежно від фактора, який спричинив помилкове припущення особи щодо суспільно небезпечного посягання, і виділено такі її види: 1) суб’єктивна – пов’язана з помилкою щодо суб’єкта (особи), що посягає, коли як такий сприймається інша особа, яка не здійснювала суспільно небезпечне посягання (потерпілий); 2) об’єктивна – пов’язана з помилкою в об’єктивній стороні (діях) потерпілого, коли його правомірна поведінка або вчинене ним дрібне правопорушення розцінюється як суспільно небезпечне посягання; 3) нейтральна – пов’язана з помилкою в обстановці, що склалася, коли внаслідок її певних природних (час доби, погодні умови) або соціально-психологічних (безлюдна вулиця, вчинення перед правомірними діями суспільно небезпечного посягання) особливостей дії потерпілого видаються суспільно небезпечним посяганням.

У підрозділ 2.3 “Умови правомірності та перевищення меж необхідної оборони” висвітлено законодавчі та правозастосовні аспекти визначення умов правомірності й перевищення меж необхідної оборони.

Досліджено класифікацію умов правомірності необхідної оборони в науці кримінального права України та обґрунтовано доцільність їх поділу на такі що:

1) стосуються посягання, – умови, які встановлюють наявність обставин, що дають можливість діяти за правилами необхідної оборони. До них належать: а) суспільна небезпека посягання; б) дійсність (реальність) посягання; 2) відносяться до захисту – умови, які встановлюють правомірність дій особи, що здійснює необхідну оборону. До них належать: а) правомірність об’єкта захисту; б) спричинення шкоди лише особі, що посягає; в) своєчасність захисту; г) правомірність меж захисту.

Здійснено аналіз судової практики щодо кримінальних справ з перевищення меж необхідної оборони та встановлено тенденцію, за якою при розгляді питання про наявність/відсутність перевищення меж необхідної оборони в деяких випадках таке перевищення визначається слідчими та судами залежно від наявності чи відсутності наслідків у формі тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), яка заподіюється особі, що посягає. При цьому не враховано інші обставини конкретного випадку захисту, зокрема можливість і правомірність вчинення саме таких оборонних дій особи, що захищається, які призвели до вищевказаних наслідків. У результаті це призводить до скасування судових рішень судами вищих інстанцій. На підставі цього запропоновано визначити в ч. 3 ст. 36 КК України поняття перевищення меж необхідної оборони залежно від правомірності оборонних дій особи, що захищається, які мають бути необхідними й достатніми для негайного відвернення чи припинення посягання, і надано пропозиції щодо викладення законодавчої конструкції цієї частини таким чином: “перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне вчинення особою, що захищається дій, спрямованих на заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, які явно не відповідають небезпечності посягання або обстановці захисту”.

Здійснено дослідження спеціальних випадків застосування необхідної оборони, передбачених у ч. 5 ст. 36 КК України при захисті від посягань, які становлять підвищену суспільну небезпеку. На основі аналізу кримінального законодавства країн англо-американської правової сім’ї (США, Англії) запропоновано можливість доповнення їх переліку такими: захист від нападу або погроз озброєної особи, яка намагається вчинити злочин; захист особи від тяжкого злочину у своєму житлі. Відповідно до цього ч. 5 ст. 36 КК України запропоновано викласти таким чином: “Не є перевищенням меж необхідної оборони й не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу або погроз озброєної особи, яка намагається вчинити злочин, або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення, або захисту особи від тяжкого злочину у своєму житлі, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає”.

Розділ 3 “Здійснення службових владних повноважень як обставина, що виключає злочинність діяння” складається з двох підрозділів і присвячений дослідженню здійснення службових владних повноважень та питанням кримінальної відповідальності за перевищення заходів, необхідних для їх здійснення.

У підрозділі 3.1 “Поняття та ознаки здійснення службових владних повноважень як обставини, що виключає злочинність діяння” розглянуто пропозицію щодо визначення захисту працівників правоохоронних органів, військовослужбовців від суспільно небезпечного посягання як обставини, що виключає злочинність діяння – здійснення службових владних повноважень.

Запропоновано сформувати законодавчу конструкцію такого захисту в ст. 36¹ розділу VIII КК України, яку можна охарактеризувати як “здійснення службових владних повноважень”, таким чином: “Не є протиправним і не тягне за собою відповідальності вимушене заподіяння шкоди правопорушнику шляхом застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї спеціально уповноваженою особою, яка здійснює свої службові владні повноваження, якщо вона запобігає, припиняє або захищається від здійсненого правопорушником суспільно небезпечного посягання й не порушує норм спеціального закону, що регулює її діяльність.

Шкода, яка заподіюється правам і свободам, здоров’ю й життю правопорушника, має зводитись до мінімуму та не повинна перевищувати міри, необхідної для здійснення службових владних повноважень, крім випадків: запобігання або припинення вчинення правопорушником особливо тяжкого злочину, озброєного нападу чи опору або групового нападу на спеціально уповноважену особу.

Перевищення заходів, необхідних для здійснення службових владних повноважень полягає у застосуванні спеціально уповноваженою особою держави такої сили, яка явно не відповідає суспільній небезпечності посягання та обстановці, що склалася на момент їх здійснення. Перевищення заходів, необхідних для здійснення службових владних повноважень тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках, передбачених ст. 118 та 124 цього Кодексу.

Примітка. Службові владні повноваження – це діяння, які здійснюються спеціально уповноваженими особами державних органів з метою виконання завдань і функцій, покладених законом на ці органи і в межах, передбачених спеціальними законами, що регулюють їх діяльність. До спеціально уповноважених осіб належать працівники міліції, Служби безпеки України, митної служби, військовослужбовці та інші особи, які мають право застосовувати заходи впливу відповідно до Закону України “Про міліцію” й військових статутів Збройних Сил України”.

У підрозділі 3.2 “Умови правомірності та перевищення заходів, необхідних для здійснення службових владних повноважень” досліджено умови правомірності здійснення службових владних повноважень та можливість визначення кримінальної відповідальності за перевищення заходів, необхідних для їх здійснення.

Запропоновано за аналогією з кримінальною відповідальністю за перевищення меж необхідної оборони визначити в ст. 118 та 124 Особливої частини КК України ч. 2, яка буде визначати підстави кримінальної відповідальності за перевищення заходів, необхідних для здійснення службових владних повноважень і викласти її таким чином:

ч. 2 ст. 118: “Перевищення спеціально уповноваженою особою держави заходів, необхідних для здійснення службових владних повноважень, якщо це спричинило смерть правопорушнику, – карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років”;

ч. 2 ст. 124: “Перевищення спеціально уповноваженою особою держави заходів, необхідних для здійснення службових владних повноважень, якщо це спричинило тяжкі тілесні ушкодження правопорушнику, – карається виправними роботами на строк до двох років, або службовим обмеженням на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років”.

Аргументовано думку, що покарання осіб, які здійснюють службові владні повноваження, за ст. 118 і 124 КК України повинно бути дещо суворіше, ніж звичайних громадян за перевищення меж необхідної оборони, оскільки, на відміну від пересічних громадян, ці особи можуть реально оцінити характер та ступінь небезпеки посягання під час здійснення своїх службових владних повноважень і використати найбільш доцільні заходи та методи реагування на них, відповідно до службових наказів та інструкцій.