Попелюшко В.О. Функція захисту в кримінальному судочинстві України: правові, теоретичні та прикладні проблеми

Короткий зміст

У вступі обґрунтовано вибір теми дисертаційного дослідження, актуальність, визначено мету, завдання, об’єкт, предмет та методи дослідження, обумовлено наукову новизну одержаних результатів, а також їх практичне значення, рівень їх апробації.

Розділ перший “Функція захисту в кримінальному судочинстві: історичний аспект” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 1.1 “Функція захисту в кримінальному судочинстві України
в складі Російської Імперії (1864–1917 рр.)” досліджено, що ідея кримінально-процесуальних функцій в теоретичному, правовому та прикладному аспектах вперше постала на теренах України (в складі Російської імперії) в середині ХІХ ст. у зв’язку з необхідністю відокремлення судової влади від адміністративної, а функція захисту, на противагу функції обвинувачення (кримінального переслідування), як необхідна умова перебудови чинного тоді інквізиційного (розшукового) процесу в змагальний та знайшла своє втілення у судових стадіях процесу в Статуті кримінального судочинства (1864 р.).

В історичному плані функція захисту розвивалася ніби “по спіралі”. Перший етап (1864 – 1917 рр.) її становлення та розвиток знаменувалися перебудовою розшукового кримінального судочинства у змагальне та запровадження в цілому незалежної самоврядної, високопрофесійної, публічно-правової інституції держави – організації присяжних повірених, а занепад – контреформуванням кримінально-процесуального законодавства, зупиненням розвитку присяжної адвокатури, допуском до захисту приватних повірених, масовим засиллям підпільної адвокатури, а відтак – обмежене забезпечення захисту бідних верств населення. Крах же завершили відомі події восени 1917 р.

У підрозділі 1.2 “Функція захисту в кримінальному судочинстві радянської України в складі СРСР (1917-1960 рр.)” встановлено, що другий етап (1917 – 1960 рр.) в розвитку функції захисту в Україні розпочався її відродженням на принципах Статуту 1864 р. (1917 – 1918 рр.), становленням за фактично тими ж принципами, проте з класових позицій (1919 – 1927 рр.) та деформуванням аж до повного заперечення з огляду на специфічний характер радянського соціалістичного судочинства, особливо в період сталінського терору (1927 – середина 1950 рр.). Організаційне та методичне забезпечення даної функції адвокатури повністю здійснювалося під партійним та радянським керівництвом.

У підрозділі 1.3 “Функція захисту в кримінальному судочинстві після останньої радянської кодифікації та упродовж десятиріччя незалежності України (1960-2001 рр.)” проаналізовано третій етап розвитку функції захисту, якому передувало теоретичне обґрунтування необхідності побудови судового розгляду кримінальних справ на засадах змагальності, а його початком виявилося законодавче запровадження цього принципу в Основах кримінального судочинства Союзу РСР та в КПК союзних республік, в т. ч. в КПК УРСР (1958 – 1961 рр.). Тема кримінально-процесуальних функцій в даний період постала в правовій науці однією із основних, була піддана ґрунтовному дослідженню, що сприяло їх поступовому розвитку на рівні законодавства та практики його застосування. Йдеться також і про функцію захисту, що проявилось у формі розширення прав обвинуваченого на захист, зміцнення повноважень захисника, аж до поширення істотних елементів захисту на досудове слідство (1989 р.) та конституційного закріплення засади змагальності сторін (1996 р.) і законодавчого чіткого розподілу процесуальних функцій при розгляді справи в суді на обвинувачення, захист та вирішення справи і закріплення цих функцій за рівноправними сторонами та, відповідно, судом (2001 р.). Проте функція захисту, на відміну від інших основних процесуальних функцій, організаційно виявилася недостатньо забезпеченою через відсутність в Україні адвокатури.

У підрозділі 1.4 “Функція захисту в кримінальному судочинстві України на сучасному етапі” розкривається в цілому базове положення, що четвертий, нинішній етап характеризується теоретичним осмисленням категорій кримінально-процесуальних функцій та функції захисту у їх числі з огляду на відповідність їх основним європейським та міжнародним стандартам з метою удосконалення кримінально-процесуального законодавства України. Насамперед в плані підготовки та прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу. При цьому набуває поширення розуміння того, що суттєве зміцнення функції захисту можливе лише при комплексному вирішенні проблем, пов’язаних із реформуванням органів кримінальної юстиції в цілому та законодавчого регулювання їх функціональної сторони.

Розділ другий “Функція захисту як категорія кримінально-процесуального права та процесу” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Поняття захисту” обґрунтовано, що захист як категорію права та напрям діяльності уповноважених на його виконання органів держави та інших осіб, слід розглядати в широкому розумінні, конституційно-правовому, та вузькому, суто кримінально-процесуальному. У широкому розумінні захист означає основану на нормах Конституції України, визнаних Україною міжнародно-правових та інших юридичних актах діяльність держави, її органів, громадських організацій, особи, спрямовану на запобігання, подолання справжньої чи уявної протиправної шкоди, що загрожує, або уже спричинена правам, свободам, законним інтересам особи, суспільства, держави. У кримінальному судочинстві термін та поняття захисту має більш вузьке, спеціальне значення і охоплює: 1) осіб, учасників процесу, суб’єктів, правомочних здійснювати захист (обвинувачений та його захисник), які, власне, і становлять сторону захисту; 2) найменування процесуальної функції; 3) діяльність суб’єктів захисту щодо реалізації наданих їм прав та повноважень у процесі здійснення виконуваної ними функції.

Дається визначення захисту як системи передбачених і не заборонених законом дій суб’єктів захисту та відносин, що виникають при цьому, спрямованих на повне чи часткове спростування фактичного та юридичного боку підозри у вчиненні злочину або обвинувачення у його вчинені, з’ясування обставин, які спростовують підозру або обвинувачення, виключають кримінальну відповідальність та покарання, забезпечують права, свободи та законні інтереси підзахисних.

Зміст захисту у вузькому його значенні охоплює: 1) доказова діяльність захисника-адвоката; 2) його роботу у правовому (матеріально – та процесуально-правовому) полі справи; 3) надання підзахисному необхідної юридичної допомоги. Звідси, для правильного вирішення проблем, пов’язаних із співвідношенням таких суб’єктів процесу як обвинувачений і захисник в плані їх процесуального становища, а також для адекватного визначення змісту їх діяльності, методологічно раціонально було б повернутися до поділу захисту на матеріальний та формальний.

Захист, на відміну від обвинувачення, має в кримінальному процесі універсальний характер. Захист, в тому числі захист за допомогою захисника, виникає у особи з моменту початку появи кримінального переслідування, діє він до моменту припинення останнього, а в подальшому продовжується або завершується, в залежності від розсуду суб’єктів сторони захисту, насамперед, обвинуваченого, тобто реалізується на засаді диспозитивності.

У підрозділі 2.2 “Суб’єкти захисту та процедура їх вступу у справу” на основі аналізу міжнародно-правового досвіду та сучасних вітчизняних реалій зроблено висновок, що як захисників до захисту слід допускати лише адвокатів та науковців у галузі права. Близьких же родичів обвинуваченого, його опікунів або піклувальників необхідно наділити статусом його представників. У цьому зв’язку відповідних змін потребують ст. 52, ч. 2 ст. 44 КПК.

З метою вчасного та безперешкодного вступу захисника у справу з самого моменту виникнення у підзахисного права на захист та на усіх стадіях і етапах провадження у справі, чинний нині допускний порядок потребує заміни на явочний.

У підрозділі 2.3 “Предмет захисту (захисника-адвоката) у кримінальному судочинстві” обґрунтовується, що предметом захисту у кримінальному процесі є сукупність фактичних обставин справи та їх формулювання у вигляді тез захисту і обвинувачення, з’ясування та доказування чи заперечення яких спростовує підозру або обвинувачення, виключає та/чи пом’якшує кримінальну відповідальність підзахисного.

У підрозділі 2.4 “Мета та завдання захисника-адвоката у кримінальній справі” обґрунтовано, що метою захисту є очікуваний, найбільш сприятливий результат для підзахисного, що досягається при вирішенні кримінальної справи по суті. Зважаючи на те, що кримінально-процесуальний закон чітко визначає види кінцевих рішень у кримінальних справах, систему моделей ідеальних результатів сприятливого вирішення справи складають: 1) відмова у порушенні справи; 2) закриття справи з реабілітуючих підстав; 3) закриття справи із звільненням від кримінальної відповідальності, покарання та/чи його відбування; 4) виправдання за реабілітуючими підставами; 5) кваліфікація діяння за ознаками статті КК, яка передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, ніж той, що ставився у вину, та призначення покарання більш м’якого, аніж запропоноване прокурором чи призначене судом. Для досягнення зазначених цілей захисник має довести (з’ясувати, доказати, спростувати) сукупність відповідних фактичних обставин справи. Доведення таких сукупностей фактичних підстав прийняття відповідного кінцевого рішення і є завданням захисника у кримінальній справі.

Розділ третій “Предмет виправдання (реабілітації) та практика його застосування” складається з семи підрозділів.

У підрозділі 3.1 “Види, структура та зміст предмета виправдання” розкривається, що предмет виправдання (реабілітації) складають три сукупності обставин як його підстав: 1) відсутність події злочину (п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК) та невстановлення події злочину (ч. 5 ст. 327 КПК); 2) відсутність у діянні складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 5 ст. 327 КПК); 3) недоведеність участі обвинуваченого або підсудного у вчиненні злочину (п. 2 ст. 213, ч. 5 ст. 327 КПК). В усіх випадках предмет захисту безпосередньо та в повному обсязі виражається та доказується через формулювання обвинувачення, взяте зі знаком мінус. Скільки і яких є видів предмета доказування, пов’язаних з обвинуваченням, стільки ж і таких самих є видів предмета захисту як предметів спростування.

Хоча захист часто обирає предметом доказування ту чи іншу реабілітуючу обвинуваченого підставу, його успіхи в цьому напрямі незначні через суб’єктивні та об’єктивні фактори. З-поміж суб’єктивних факторів основними є: 1) оцінка роботи слідчих при закритті справ за реабілітуючими підставами як негативна; 2) уособлення себе слідчими та суддями як органів боротьби із злочинністю; 3) існування у вітчизняному кримінальному процесі на усіх його рівнях обвинувального ухилу. Серед об’єктивних факторів є підстави виділити наступні: 1) переважно розшукова конструкція досудового слідства; 2) рудименти відчасти розшукового (інквізиційного) характеру судового розгляду кримінальних справ (судових доручень, надмірної активності суду у збиранні додаткових доказів тощо); 3) існування інститутів повернення справ на додаткове розслідування та на новий судовий розгляд.

У підрозділі 3.2 “Обставини об’єкта злочину як предмет виправдання (реабілітації)” обґрунтовано, що предмет захисту, пов’язаний із доказуванням чи спростуванням об’єкта злочину та його обставин, не обмежується встановленням фактичної основи вирішення матеріально-правових питань. Він має й процесуальний аспект, який ґрунтується на вимогах процесуального закону щодо конкретизації та деталізації об’єкта та його елементів.

З позицій захисту (та й обвинувачення) неабияке практичне значення має ступінь конкретизації ознак об’єкта злочину. Він залежить від кримінально-правової категорії справи, особливо від того, які сторони об’єкта (предмет злочину, потерпілий тощо) вказані як ознаки складу злочину, та від фактичної специфіки справи.

У підрозділі 3.3 “Обставини об’єктивної сторони злочину як предмет захисту (реабілітації)” підкреслюється, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності обов’язково слід встановити конкретний акт об’єктивної поведінки цієї особи, тобто суспільно небезпечне діяння, дію або бездіяльність, як його називає законодавець. І навпаки, для її реабілітації належить спростувати вчинення нею інкримінованого їй діяння, тобто, спростувати відповідність ознак діяння відповідним ознакам складу злочину. Досліджується також значення і інших елементів об’єктивної сторони складу злочину. Зокрема, в кожному конкретному випадку надто суттєвим є визначення необхідних та достатніх меж їх встановлення. Видається, що у вирішенні питання про конкретизацію часу, місця, способу вчинення злочину з позицій захисту слід одночасно виходити з таких критеріїв: 1) об’єктивної можливості їх встановлення; 2) повного забезпечення гарантій дотримання прав обвинуваченого.

У підрозділі 3.4 “Суб’єкт злочину та його ознаки як елементи предмета захисту” встановлюється, що процесуальний закон не містить спеціальної вказівки про встановлення суб’єкта злочину. Такий підхід законодавця випливає із приписів ст. 64 КПК. З позицій кримінального права це означає, безумовно, що у кожній кримінальній справі слід встановити певну сукупність обставин, які характеризують того, чия винність є предметом обвинувачення у вчиненні злочину, і впливають на покарання даної особи. Ця сукупність обставин за їх правовим значенням поділяється на дві групи: 1) обставини, що характеризують особу як суб’єкта злочину, та 2) обставини, що характеризують обвинуваченого з позицій засад призначення покарання. Крім загальних обставин, які характеризують суб’єкта злочину (фізична особа, яка вчинила злочин і підлягає кримінальній відповідальності, вік, осудність), іноді, коли це передбачено складом злочину, виникає потреба встановлювати спеціальні ознаки суб’єкта. Маючи справу зі спеціальним суб’єктом, захисник завжди повинен мати на увазі, що майже у кожній справі для адекватного встановлення ознак спеціального суб’єкта необхідно звертатись до відповідних правових актів, законів, постанов, інструкцій, наказів, статутів тощо, а то й до індивідуальних наказів та розпоряджень щодо дійсного правового статусу особи, у нашому випадку, щодо підзахисного. Самостійна вимога – це встановлення (ідентифікація) особи обвинуваченого (підсудного).

У підрозділі 3.5 “Обставини суб’єктивної сторони злочину та її ознаки як елементи предмета захисту (реабілітації)” обґрунтовується теза, що в зміст суб’єктивної сторони такі її елементи як мотив, ціль, емоції тощо входять поряд з виною. Тому вони самостійно підлягають доказуванню в процесі кримінального судочинства, а зі сторони захисту – спростуванню, в тому числі й для виправдання підзахисного за відсутності у вчиненому ним складу злочину.

Діяльність захисника у кримінальній справі, пов’язана з доказуванням, може стосуватися усіх змістових елементів вини усіх без винятку її форм та видів. Предметом захисту у формі предмета виправ­дан­ня може виступати і такий “негативний” елемент су­б’єк­тив­ної сторони діяння – вини зокрема, який в науці та практиці називається випадком або “казусом”.

Процесуально-правовий аспект встановлення вини ширший від кримінально-правового за рахунок конкретизації та деталізації вини в цілому, її форм та видів. Якщо той чи інший злочин може бути вчинено з будь-якою формою вини, то при провадженні в кримінальній справі повинно бути доведено конкретні форму і вид вини, інакше існує загроза об’єктивного поставлення у вину.

У підрозділі 3.6 “Недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину як предмет виправдання (реабілітації)” визначається, що недоведеність участі обвинуваченого як підстава реабілітації є виключно процесуальною і базується вона на принципі презумпції невинуватості. Принцип презумпції невинуватості не означає, як багатьма вважається, припущення про невинуватість особи доти, доки її винуватість не буде встановлена вироком суду, який набрав законної сили, а звідси, не означає спростовуваність даного принципу. Припущення, це явище психіки, мислення і регулюватись законом не може (не повинно). Презумпція невинуватості особи, це такий її об’єктивний правовий стан, при якому до постановлення щодо цієї особи обвинувального вироку і набрання ним законної сили до неї має бути таке процесуальне ставлення з боку насамперед органів, що здійснюють провадження у справі та учасників процесу, як до невинуватої (“як до самого себе”). Звідси, цей принцип, як і усі інші принципи не може характеризуватися з позицій спростовності чи неспростовності. Його можна дотримуватися або не дотримуватися.

Правила презумпції невинуватості щодо реабілітації особи через недоведеність її участі у вчиненні злочину та недоведеність вини розповсюджуються (мають розповсюджуватися) не лише на обвинуваченого, а на усіх (“кожного”), тобто, підозрюваного (в усіх процесуальних формах підозри), обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого.

Наявність принципу презумпції невинуватості не звільняє захисника від обов’язку доказування, спростування обвинувачення.

Правовою процесуальною суттю виправдання за недоведеністю участі обвинуваченого є не докази, їх обвинувальна та виправдувальна рівновага, а юридичний, процесуально-правовий факт, тобто реальна соціальна ситуація, що склалася, при провадженні справи, при якій: 1) не доведено причетності особи до вчинення злочину або 2) не доведено її вину у вчиненні злочину. У цьому зв’язку ч. 6 ст. 327 КПК підлягає виключенню, а ч. 5 ст. 327 КПК після слів “недоведеності участі”, доповненню словами “або вини”.

У підрозділі 3.7 “Особливості предмета виправдання у справах про злочини неповнолітніх та предмета реабілітації у справах про застосування примусових заходів медичного характеру” обґрунтовується, що процесуальні підстави реабілітації у справах про злочини неповнолітніх та у справах про застосування примусових заходів медичного характеру підлягають удосконаленню, в т. ч. у зв’язку із приведенням їх у відповідність до кореспондуючих їм норм чинного матеріального кримінального закону. Зокрема: у п. 2 ч. 1 ст. 433 КПК слова “не пов’язану з душевним захворюванням” слід замінити словами “не пов’язану з хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки”; у ст. 455 КПК після слів “суд зобов’язаний”, доповнити словами “вирішити, чи відповідає неповнолітній за рівнем розумового розвитку віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність” – і далі за текстом.

Розділ четвертий “Предмет захисту у справах, що вирішуються за нереабілітуючими особу та нейтральними (процесуальними) підставами” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 4.1 “Предмет захисту у справах, що вирішуються обвинувальним вироком суду із призначенням покарання” обґрунтовується, що предмет захисту у справах, що вирішуються обвинувальним вироком суду із призначенням покарання завжди двохаспектний. Перший аспект – кримінально-правовий, який полягає у спростуванні кваліфікації вчиненого підзахисним в обвинуваченні та обґрунтуванні власної з позицій захисту (більш м’якої) і необхідності застосування норм кримінального закону про призначення більш м’якого покарання, аніж запропоноване обвинувачем. Другий аспект – кримінально-процесуальний, доказовий, який полягає у спростуванні обставин-підстав для більш м’якої кваліфікації і міри покарання.

У підрозділі 4.2 “Предмет захисту у справах про звільнення особи від кримінальної відповідальності, покарання та його відбування” визначено, що сукупності обставин, що підлягають встановленню у справах, у яких особа звільняється від кримінальної відповідальності, покарання або його відбування є комплексними – матеріально- та процесуально-правовими. Кожній матеріально-правовій підставі, як правило, відповідає процесуальна (ст. 48 КК – ч. 1 ст. 7 КПК тощо).

Оскільки кримінальний закон передбачає обов’язкові (імперативні) та необов’язкові (дискреційні) види звільнення особи від кримінальної відповідальності, покарання чи його відбування, сторона захисту при обранні того чи іншого його предмету і його достовірного встановлення може в одних випадках однозначно ставити питання перед судом про постановлення адекватного рішення, в інших – лише звертатись з проханням про прийняття такого, що вимагає від захисту доведення додаткових сприятливих для підзахисного обставин, крім тих, які передбачені в законі як обов’язкові.

З метою приведення у відповідність приписів процесуального закону та правил матеріального закону і усунення суперечностей у цих законах, слід було б: 1) у ч. 6 ст. 7 КПК слова “відповідальність і” – виключити; 2) у ч. 1 ст. 105 КПК слова “на момент постановлення вироку” замінити словами – “на момент розгляду справи”; 3) у ч. 1 ст. 248 КПК слова і цифри “частиною першою статті 7, статтями 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1” виключити.    

У підрозділі 4.3 “Предмет захисту у справах, що вирішуються за наявності нейтральних (процесуальних) підстав” стверджується, що предмет захисту у справах, що вирішуються за наявності нейтральних підстав є суто процесуальний.

Розділ п’ятий “Доказування у кримінальній справі як засіб здійснення захисником процесуальної функції захисту” складається з п’яти підрозділів.

У підрозділі 5.1 “Адвокат-захисник як суб’єкт доказування” обґрунтовується, що адвокат-захисник є і суб’єктом доказування як з’ясування фактів та обставин кримінальної справи, тобто збирання, перевірки та оцінки доказів, і суб’єктом логічного доказування, тобто оперування доказами-доводами при обґрунтуванні (спростуванні) тієї чи іншої процесуальної тези.

Збирання ним доказів здійснюється у двох формах: 1) у формі участі при проведенні слідчих (судових) дій зі збирання доказів органом, у провадженні якого знаходиться справа; 2) у формі самостійного збирання доказів. При цьому захисник вправі самостійно збирати будь-які докази і не лише шляхами (способами) і у формах, передбачених в законі, а й усіма іншими, законом не забороненими.

Адвокат-захисник, в тому числі і щодо доказування є суб’єктом застосування уповноважуючих (дозвільних) процесуальних норм, зокрема диспозитивних – суб’єктом, який здійснює та організовує застосування “своєї” частини диспозицій таких норм. Проте у багатьох випадках відносини, пов’язані із самостійною доказовою діяльністю захисника, на сьогодні належним чином не врегульовані і чекають свого законодавчого доурегулювання.

У підрозділі 5.2 “Доказування як обов’язок захисника” доводиться, що адвокат-захисник є суб’єктом обов’язку доказування сприятливих для підзахисного обставин справи та спростування обставин – підстав обвинувачення, оскільки у кримінальній справі він перебуває одночасно у двох “іпостасях”, і як представник підзахисного, і як самостійний учасник процесу. Саме як самостійного учасника процесу закон зобов’язує його використовувати передбачені в КПК та інших законодавчих актах засоби з метою з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підзахисного (ч. 1 ст. 48 КПК).

У підрозділі 5.3 “Доказові права захисника та їх класифікація” здійснена класифікація та аналіз чинних нині прав захисника з метою з’ясування їх узгодженості та ефективності за критерієм ступеню його самостійності у їх реалізації. Це дозволило виявити взаємообумовленість одних груп прав з іншими і їх жорстку взаємозалежність щодо самої можливості їх реального здійснення, відповідність (невідповідність) цим правам кореспондуючих обов’язків інших суб’єктів процесу, а відтак, сформулювати пропозиції спрямовані на удосконалення кримінально-процесуального закону, зокрема:

1) Статтю 48 КПК доповнити (а точніше поновити) абзацом такого змісту: “Якщо захисник присутній при провадженні слідчих дій, він має право ставити запитання особам, яких допитують, подавати письмові зауваження з приводу неповноти або неправильності запису в протоколі відомостей про слідчі дії. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий можуть відхилити запитання, поставлене захисником, але вони зобов’язані занести їх до протоколу”;

2) Частину 6 ст. 48 КПК виключити;

3) Пункт 3 ч. 1 ст. 48 КПК доповнити словами “робити з них виписки, знімати копії з документів, в тому числі за допомогою технічних засобів”;

4) Пункт 11 ч. 2 ст. 48 КПК сформулювати у такій редакції: “11) знати про принесені в справі апеляції, касаційні скарги та подання прокурора, отримувати їх копії, подавати на них заперечення”;

5) Частину 3, 4, 5 ст. 299 КПК виключити;

6) Статтю 315 та п. 4 ч. 1 ст. 358 КПК виключити;

7) Частину 4 ст. 87 КПК викласти у такій редакції: “У суді першої та апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу”;

8) Частину 1 ст. 106 КПК викласти у такій редакції: “Орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчинені злочину, лише у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити”;

9) Частину 2 цієї статті виключити.

У підрозділі 5.4 “Реалізація захисником прав – передумов доказової діяльності” аналізується реалізація захисником-адвокатом прав, передбачених законодавством. Зокрема, реалізація захисником права на конфіденційне побачення з підзахисним є надзвичайно важливим, а тому обов’язковим засобом – передумовою належного виконання ним своєї захисної функції, у тому числі, в доказовому аспекті. Безперечно, порядок першого побачення захисника з підзахисним вимагає чіткої нормативної регламентації у КПК, а можливо, й має бути предметом судового контролю. Конфіденційність спілкування захисника з підзахисним є, з одного боку, однією з гарантій професійної незалежності захисника, а з другого, – гарантією забезпечення обвинуваченому права доступу до послуг адвоката, які в сукупності входять до числа основних вимог справедливого розгляду справи, сформульованих у прецедентних рішеннях Європейського суду з прав людини.

Використання захисником права ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується пред’явлення обвинувачення, ускладнено прогалинами закону. В законі не регламентовано ні характеру, ні обсягу таких матеріалів. Очевидно, що на цьому етапі провадження у справі захисникові мають надаватися для ознайомлення усі матеріали, на яких ґрунтується обвинувачення.

У підрозділі 5.5 “Участь захисника у доказуванні” визначається, що участь захисника в доказуванні означає здійснення ним процесуальних дій, спрямованих на збирання, перевірку та оцінку доказів при проведенні тієї чи іншої слідчої або судової дії чи їх комплексу органом, у провадженні якого перебуває справа.

Розділ шостий “Адвокатське розслідування” складається з п’яти підрозділів.

У підрозділі 6.1 “Інститут адвокатського розслідування” на основі дослідження чинного в Україні законодавства щодо самостійної роботи захисника-адвоката з доказами у кримінальній справі, аналізу наукових напрацювань в цьому плані, поєднані з аналізом аналогічного законодавства та на основі позицій науковців низки зарубіжних держав (Франції, ФРН, США, Російської Федерації) стверджується, що інститут адвокатського розслідування, як споріднена система правових норм, які регулюють кримінально-процесуальні відносини, пов’язані із його самостійною доказовою діяльністю та мають специфічний, притаманний їм метод правового впливу на ці суспільні відносини, сьогодні є фактом, що відбувся. Нормативне наповнення даного інституту різноджерельне. Як і належить інституту права, його складають норми загального характеру, норми-принципи, норми, що визначають цілі, завдання діяльності захисника у кримінальній справі, його доказові можливості (способи) самостійної роботи з доказами, які об’єднують в єдиний комплекс усі інші норми даного інституту і тим самим забезпечують різносторонній вплив на свою частку суспільних відносин у кримінальному судочинстві. Джерельною базою інституту адвокатського розслідування є Конституція України, КПК України, Закон про адвокатуру України та деякі інші Закони України, чинні в Україні міжнародні договори, рішення Конституційного Суду України, судові прецеденти.

Адвокатське розслідування, як функціональний інститут кримінального судочинства, є похідним від функції захисту і здійснюється в межах її реалізації. Воно здійснюється не поза досудовим слідством чи судовим розглядом справи, а виключно у зв’язку з цими провадженнями та у їх межах. Тому принципово невірно характеризувати його як “паралельне розслідування”. Адвокату-захиснику не обов’язково самостійно збирати докази захисту у кожній справі та у повному обсязі. У справах, у яких з’ясування слідчим (судом) обставин справи здійснюється всебічно, повно та неупереджено, захисник може обмежуватися лише участю у доказуванні та відстоювати свою позицію на наявних матеріалах справи. Проведення захисником самостійних дій по збиранню доказів необхідне лише у випадках неповноти досудового чи судового слідства або коли вони здійснюються з обвинувальним ухилом. Від цих же факторів залежить й обсяг власне адвокатського розслідування як противага цим явищам.

Запровадження адвокатського розслідування як альтернативи офіційному, при якому в обов’язок слідчого входило б збирання обвинувальних доказів, а в обов’язок захисника, – виправдувальних, є неприпустимим тому, що про повноцінний захист тоді б й не йшлося, бо можливості адвоката-захисника щодо збирання доказів у кримінальній справі і державних органів, наділених у цьому плані владними повноваженнями, були, є і завжди будуть неспіврозмірними.

Формулюються наступні правила подання доказів захисником. Перше. Подання захисником та прийняття слідчим доказів має оформлятися “протоколом подання-прийняття доказу”. У тих же випадках, коли є потреба у з’ясуванні походження доказу, порядку його отримання та того, яке значення він має для справи, таке подання слід супроводжувати письмовим “протоколом подання доказу” – процесуальним документом, що адекватно відображає дану процесуальну дію, з викладенням у ньому відповідних пояснень як логічних аргументів подання. Подання захисником доказів у суді першої інстанції та в апеляційному суді, в разі проведення ним судового слідства, має фіксуватися у протоколі судового засідання. При поданні доказів – додатків до апеляції чи касаційної скарги як нових та додаткових матеріалів про це має зазначатися, відповідно, в апеляції (касаційній скарзі). Друге. Слідчий та суд не вправі відмовити захисникові (як і іншим учасникам процесу) у прийнятті доказу та приєднанні його до справи. Третє. Дослідження та оцінка доказу при його поданні на предмет встановлення його належності, допустимості і тим більше достовірності, неприпустимі. Подані і приєднані до справи докази мають досліджуватися та оцінюватися у таких же умовах та у такі ж способи, як усі інші докази, в тому числі ті, що зібрані слідчим та судом.

У підрозділі 6.2 “Запитування і одержання захисником документів” доводиться, що документи мають бути досліджені та приєднані до справи постановою особи, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором, ухвалою (постановою) суду і зберігатись у справі.

Право адвоката-захисника на доступ до будь-якої інформації, корисної для захисту, в тому числі й конфіденційної, та процедуру такого доступу необхідно урегулювати в кримінально-процесуальному законі. У нормах законів про право захисника (адвоката) на запит відповідних документів чи їх копій необхідно передбачити обов’язок адресатів надати запитувані документи чи їх копії у термін, що не перевищує, найбільш оптимально, десяти діб з моменту надходження запиту.

У підрозділі 6.3 “Опитування громадян” аналізується реалізація передбаченого в п. 13 ч. 2 ст. 48 КПК право захисника опитувати громадян. Відзначено, що у законі не визначено ні процедури опитування громадян, ні кола осіб, які можуть бути опитані захисником, ні конкретних прав та обов’язків того, хто опитує, та опитаного, ні доказового значення результатів такого опитування.

Обґрунтовується думка, що опитування адвокатом громадян за своєю гносеологічною суттю аналогічне допитам свідків. Воно має оформлятися відповідно до повноваження захисника в законах (КПК та в Законі про адвокатуру) – протоколом опитування, який обов’язково повинен бути письмовим, а якщо опитування супроводжувалося технічним записом – з відповідним додатком до нього, і в такій формі подаватися слідчому (суду) як окремий самостійний вид доказу захисту. Опитані захисником особи можуть бути в подальшому допитані слідчим (судом) як свідки захисту.

У підрозділі 6.4 “Одержання письмових висновків фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, та інші шляхи залучення у кримінальну справу спеціальних знань” визначається, що в об’єктивному аспекті до поняття спеціальних знань належать знання із будь-якої сфери людської діяльності. Визначення їх структури та меж відноситься до сфери правотлумачення і в кожному окремому випадку здійснюється правозастосовувачем, у нашому випадку захисником-адвокатом. Знання, які захисник (як і слідчий, прокурор, суддя) набуває під час своєї­ професійної підготовки у вищій школі за фахом юриста, щоб ефективно виконувати свої професійні обов’язки, і які є головною умовою доступу до відповідної професії (ст. 2 Закону про адвокатуру) не повинні розглядатися в кримінально-процесуальному сенсі як спеціальні.

Обґрунтовується, що рецензування висновку експерта має виключно консультативний характер, оскільки воно не включає безпосереднього дослідження об’єктів та матеріалів і ґрунтується лише на логічних судженнях, що базуються на спеціальних знаннях, а тому відповідає саме даній функції спеціаліста в процесуальному праві. Рецензія повинна сприяти судовій оцінці висновку експерта під кутом зору його належності, допустимості та достовірності, а не підмінювати висновок.

Організаційно-правове забезпечення інституту адвокатського розслідування передбачає виведення експертних установ із підпорядкування правоохоронних органів, запровадження в Україні інституту приватного детективу, а науково-методичне – потребує організаційного оформлення адвокатури України, а у її складі – відповідних наукових та науково-методичних установ.

У підрозділі 6.5 “Збирання захисником-адвокатом інших доказів” обґрунтовується, що адвокат-захисник вправі збирати та закріплювати інші види доказів будь-якими іншими шляхами, аби це не порушувало конституційних та інших охоронюваних законом прав, свобод і законних інтересів людини. Він вправі, максимально пристосовуючи свої дії до аналогічних слідчих дій, оглянути загальнодоступні місця, з дозволу власника обстежити його квартиру, склавши про це протокол огляду, план, схему, здійснити фото-, відеозйомку, як додатки до цих документів і у такому вигляді подати їх як докази слідчому (суду) тощо. Не заборонено захиснику-адвокату збирати самому чи отримувати від підзахисних або інших осіб речові докази.

Для збирання і закріплення доказів захисник вправі, а у необхідних випадках повинен залучати фахівців, в тому числі фахівців-криміналістів (а в майбутньому й приватних детективів), щоби, по-перше, забезпечити належний рівень роботи з доказовою інформацією та її носієм, а по-друге, оскільки він в жодному разі не може бути допитаний як свідок, убезпечити перебіг і результат адвокатських дій зі збирання доказів, “автором” яких завжди буде залишатися він – адвокат-захисник, показаннями цих осіб при дослідженні даних доказів у подальшому провадженні справи на досудовому слідстві та в суді.