Григоров О.М. Концесійні угоди: правова природа та особливості правового регулювання

Короткий зміст

            У вступі обгрунтовується актуальність та практична потреба проведення дослідження правових аспектів сучасної концесійної діяльності за участю держави, визначається мета та основні завдання дослідження, його методологічна база, розкривається зв”язок дисертації з відповідними науковими програмами, її наукова новизна, теоретичне та практичне значення.

            Перший розділ “Юридична природа концесійних угод” присвячений виникненню та формуванню класичних стандартів концесійної діяльності, розгляду правової “еволюції” договору концесії у різні історичні періоди, визначенню поняття та структури концесійного договору, об”єктів та особливостей класифікації концесійних угод, а також визначенню правових властивостей таких угод у традиційній та сучасній доктрині міжнародного права.

         Розглядаючи еволюцію концесійної діяльності, можна зі значною часткою упевненості стверджувати, що концесійна угода в тій чи іншій формі була відома в різні історичні періоди існування держави. Ще римські юристи виділяли особливу групу предметів, що не можуть від початку перебувати у приватній власності. Так, в “Дигестах” (Книга перша, Титул VІІІ) закріплено:"Речі, що є речами людського права, суть або публічні, або приватні. Ті, що є публічними, не вважаються такими, що знаходяться в чийому-небудь майні, але вважаються речами, що належать самій сукупності (universitas); приватні ж речі - це ті, що належать окремим особам."

В епоху середньовіччя концесії є яскравим прикладом тісного зв`язку між правом і економічною політикою. У часи Священної Римської імперії вже при Гогенштауфенах формується поняття гірничої регалії, можна сказати гірничої концесії. У статті 35 "Саксонское зерцало" Книги І "Земське право", пам`ятнику германського права першої половини ХІІІ століття, ми знаходимо юридичне закріплення юрисдикції монарха на надра.

На думку австрійського юриста-міжнародника П.Фішера, якраз у кінці ХУ століття зароджується і формується практика укладення "класичних" договорів концесії. У своїй відомій хронології професор П.Фішер першою такою концесією називає угоду від 17.04.1492 року між Ferdinand von Spanien/Isabella von Kastilien - Christoph Kolumbus, кваліфікуючи цю угоду як дослідницько-пізнавальну (відкриваючу) концесію, згідно з якою першовідкривач Нового Світу отримав цілий ряд довічних прав та привілеїв.

У Франції у спеціальному законі Генріха ІІІ  1262 року і до початку XVI сторіччя надра розглядались як pars fundi. Під час правління Генріха ІІ у Франції діяв принцип гірничої свободи, але за умови збереження гірничої регалії. І, нарешті, французький закон від 1810 року встановив для надр та корисних копалин особливий статус власності.

Безумовний інтерес становить розвиток російського концесійного права. Багато дослідників однією з перших російських концесій називають Жалувану грамоту Івана ІV (Грозного) 1558 року Григорію Строганову на колонізацію прикамського краю. Поряд з цим правом Строганов згідно з Грамотою 1564, 1568 років одержує право на видобування солі та заняття промислом. Крім цього, Грамотою 1574 року верховна влада дарувала купцеві право на заняття гірничо-заводською справою на землях Тахчею та Тоболу. Класичним прикладом перших російських концесій за участю іноземців може бути Привілей 1569 року, жалуваний Іваном Грозним англійській компанії, що містив небачені в ті часи переваги в торгівлі.

         Поштовхом для гарячих дискусій стосовно юридичної природи концесійних угод стали спори між представниками німецького уряду та репараційною комісією у зв”язку зі статтею 260 Версальського договору. Як відомо, згідно з положеннями цієї статті Німеччина була зобов”язана передати всі концесії, що належали німецьким підданим у Росії, Китаї, Австрії, Угорщині, Болгарії, Туреччині та інших країнах, у розпорядження Репараційної комісії.

Досвід концесійної політики колишньої радянської держави періоду 1918-1920 років, починаючи з першого акта Комітету Раднаркому "Тези про умови залучення іноземного капіталу у товарній формі", прийнятого у 1918 році, а також відомого Декрету Раднаркому "Про концесії" від 23.11.1920 року, та подальше залучення іноземного капіталу в економіку Радянського Союзу, безумовно, мали вплив на становлення концесійного законодавства як незалежної України, так і інших пострадянських держав.

У роботі детально досліджується становлення концесійного законодавства незалежної України в рамках її інвестиційного права. Так, стаття 44 Закону України "Про іноземні інвестиції" (від 13.03.1992 року), стаття 44 Декрету Кабінету Міністрів України "Про режим іноземного інвестування" (від 20.05.1993 року) містять тлумачення поняття концесійної угоди, сприйняте першою редакцією статті 22 чинного Закону України "Про режим іноземного інвестування" (від 19.03.1996 року). Згідно з першою редакцією статті 22 цього Закону надання іноземним інвесторам прав на розробку і освоєння відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів, проведення господарської діяльності, пов`язаної з використанням об`єктів, що перебувають у державній власності, але не передані у повне господарське відання чи оперативне управління, здійснюється на підставі концесійних договорів, які укладаються з іноземними інвесторами Кабінетом Міністрів України або уповноваженим на це державним органом відповідно до законодавства України. Термін дії концесійного договору встановлюється  залежно від характеру та умов концесії, але не може бути більшим як 99 років.

Чинний Закон України "Про концесії" (від 16.07.1999 року) дає нове трактування концесійного договору. У статті 1 зазначеного Закону український законодавець під цим різновидом інвестиційних угод розуміє: "договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб".

Стаття 1 чинного Закону України “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг” (від 14.12.1999 року) дає визначення концесійного договору як письмової угоди “між концесієдавцем і концесіонером про взаємні права та обов`язки на час будівництва об`єкта концесії та його подальшої експлуатації”. Для порівняння, статті 1, 12 названого Закону в редакції від 06.03.1992 року визначають концесійний договір “як основний документ, що регламентує концесійні відносини між його суб`єктами щодо здійснення іноземним інвестором певного виду підприємницької діяльності, пов`язаної з наданням йому в оренду майна, землі та її надр”.

Згідно зі статтею 2 Закону Литовської Республіки “Про концесії” (від 10.10.1996 року) концесійний договір – це “письмовий договір, згідно з яким інституція, що надає концесію, на встановлених договором умовах за плату передає концесіонеру на певний строк право користування об`єктами концесії, встановленими цим Законом”. Особливо потрібно відмітити, що двостороння договірна практика України також має ряд конкуруючих термінів щодо поняття договору концесії. Так, Угода між Урядом України та Урядом Аргентинської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій від 05.08.1995 року в пункті "с" статті 1 містить поняття економічної концесії, наданої згідно з законом чи контрактом, включаючи концесії на розвідку, обробку, видобуток та розробку природних ресурсів.

Під поняттям "комерційні концесії" згідно з пунктом "е" статті 1 Угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій між урядом України і урядом Арабської Республіки Єгипет від 22.12.1992 року слід розуміти концесії, надані згідно з правом або за контрактом, включаючи концесії, що стосуються природних ресурсів.

         Основоположним моментом для виділення концесійних угод в окремий вид інвестиційних угод є, на наш погляд, “нестандартність” об`єкта концесійних правовідносин.

          Конституції всіх колишніх республік СРСР, тепер незалежних держав, на початку 90-х років сприйняли класичне формулювання щодо прав власників на надра. Наприклад,  стаття 5 Конституції Естонської Республіки регламентує: "Корисні копалини і природні ресурси Естонії є національним багатством, користуватися яким треба дбайливо". Стаття 55 Конституції Республіки Узбекистан має подібну редакцію: "Земля, її надра, води, рослинний і тваринний світ та інші природні ресурси є загальнонаціональним багатством, підлягають регіональному використанню й охороняються державою". Аналогічні положення мають стаття 15 Конституції Республіки Азербайджан та стаття 6 Конституції Республіки Казахстан.

         Для зіставлення, стаття 15 Основного Закону Федеративної Республіки Німеччина закріплює: "Землі та надра, природні ресурси та засоби виробництва можуть бути з метою усуспільнення переведені в суспільну власність або інші форми суспільного господарювання згідно з законом, регулюючим види та розміри відшкодування". Пункт 1 статті 18 Конституції Грецької Республіки говорить: "Спеціальні закони регулюють питання стосовно власності і положення шахт, кар`єрів, підземних розробок, археологічних місць, мінеральних вод, наземних і підземних  багатств".

         Отже, на відміну від "класичного" конституційного закріплення прав держави як власника природних ресурсів, а також видів діяльності, що є монополією держави, практика більшості розвинутих держав йде шляхом закріплення прав приватного власника на природні ресурси. Тобто має місце абсолютно інший доктринальний підхід щодо правового статусу надр, який логічно переміщує концесійні угоди за ознаками об`єкта в галузь звичайного договірного права.

            Згідно зі статтею 13 Конституції України (від 28.06.1996 року) "земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу". Виключний режим власності на надра закріплює стаття 4 Кодексу України "Про надра", причому затверджується положення, що користувачами надрів поряд з резидентами України можуть бути іноземні юридичні особи та громадяни, але організація практичного використання надр належить до компетенції Кабінету Міністрів України (відповідно: статті 8 та 13 Кодексу). І нарешті, Закон України "Про підприємництво" (стаття 4) визначає монопольні види державної діяльності, що є державним привілеєм.

Згідно з Законом України “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг” об`єктом концесійного договору може бути також автомобільна (позаміська) дорога загального користування. Потрібно для порівняння відмітити, що відповідно до статті 3 Закону Литовської Республіки “Про концесії” встановлюється чітка класифікація об`єктів концесії. Першу групу об`єктів концесії становлять такі об`єкти загальнодержавної власності, як  континентальний шельф, економічна зона в Балтійському морі, об`єкти виняткової власності Литовської держави: надра, землі, внутрішні води, дороги тощо. Другу групу об`єктів становлять державні підприємства, що не підлягають приватизації, будівлі, споруди та інші об`єкти, що є загальнодержавною власністю. Третя група об`єктів - це об`єкти та підприємства, що на праві власності належать органам місцевого самоврядування.

Здійснений вище аналіз дозволяє стверджувати, що українське концесійне законодавство дає досить вузьке трактування (визначення) об`єкта (об`єктів) концесійного договору. Спеціальне концесійне законодавство України, а це, насамперед, Закон України “Про концесії” та Закон України “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг”, регламентує тільки об`єкти так званих “державних” і “комунальних” концесій, а також “дорожніх” концесій.

     Специфічною особливістю концесійних угод є склад їх суб`єктів. У “радянській доктрині” міжнародного права такі правовідносини між іноземною компанією-інвестором та державою-реципієнтом кваліфікувались як "діагональні правовідносини" через відмінності у правовому статусі  суб`єктів-учасників. Відмінність правового статусу учасників концесійної угоди з участю держави обгрунтовується насамперед правосуб`єктністю держави в рамках двох існуючих правопорядків: міжнародного і внутрішньодержавного права.

          На жаль, сучасна доктрина української держави будується на спробах через "посередництво" Фонду державного майна або інших уповноважених державних органів дезавуювати участь держави в інвестиційних проектах і, тим самим, уникнути відповідальності за недотримання своїх зобов`язань перед іноземним інвестором, в тому числі і в рамках концесійних угод. Так згідно зі статтею 1 Закону України “Про концесії” під одним із суб`єктів договору концесії, концесіонером, мають на увазі суб`єкта підприємницької діяльності, резидента або нерезидента держави-реципієнта. Водночас під концесієдавцем за змістом цього закону мають на увазі орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування. Ці органи повинні отримати відповідно від Кабінету Міністрів України чи компетентного органу місцевого самоврядування належні повноваження на укладення договору концесії.

         Правова схема, коли концесієдавцем виступає уряд або уповноважений орган виконавчої влади держави-реципієнта, юридично закріплена в інвестиційному законодавстві Республіки Молдова, Республіки Вірменія, Республіки Узбекистан, Республіки Таджикистан.

         Інша правова схема визначення концесієдавця та затвердження договору концесії визначена в Республіці Азербайджан. Так, відповідно до статей 2, 3, 40 Закону Республіки Азербайджан “Про захист іноземних інвестицій” концесіонером можуть виступати іноземні фізичні та юридичні особи, іноземні держави та міжнародні організації. Водночас, незважаючи на той факт, що концесієдавцем виступає Кабінет Міністрів Республіки Азербайджан, всі концесійні договори підлягають затвердженню Верховною Радою Республіки Азербайджан.

З огляду на структурні особливості концесійних угод спеціалісти в галузі концесійних відносин поділяють ці угоди на два типи: традиційні та модернізовані.

         Проте, беручи до уваги цю класифікацію, необхідно вказати на особливий тип концесій (перш за все за відмінностями у структурі) -  концесії періоду 1918-1937 років, що мали місце в економіці колишнього СРСР. Для цього типу концесійних угод характерні жорстка структура, регламентуюча взаємовідносини між іноземним інвестором та урядом. При цьому структура концесійної угоди забезпечила в першу чергу найстрогіший контроль з боку уряду, диктуючи концесіонеру досить жорсткі умови гри.

Питання правової природи інвестиційних, в тому числі концесійних угод, не раз розглядались у радянській юридичній літературі. На думку автора, всі наявні розробки радянських авторів можна розділити на дві основні доктрини (концепції).

Першою була сформована так звана “цивілістична концепція” (прибічники Л.А.Лунц, Н.Н.Вознесенська, Н.Г.Дороніна, Л.А.Лялікова та інші). В основу “цивілістичного” тлумачення інвестиційних угод, укладених між державами та приватними інвесторами, покладено трактування професора Л.А.Лунца: “Доктрина, за якою угода між приватною особою, іноземною компанією та державою виводиться із сфери цивільного права та переноситься в галузь міжнародного публічного права, має своєю передумовою тезу про можливість для приватно-правової організації та для приватної особи бути суб`єктом міжнародно-правових відносин, теза, що прямо суперечить принципу державного суверенітету”.

         Друга, так звана “адміністративно-правова”, концепція (прибічники В.П.Мозолін, М.І.Кулагін, Б.І.Осмінін та інші) відносить інвестиційні угоди-контракти до категорії публічно-правового характеру, тобто адміністративно-правових актів.

         Незважаючи на різність (різнопорядковість) суб`єктів інвестиційних угод – держава, з одного боку, та іноземні фізичні чи юридичні особи, з іншого боку - тобто факт наявності так званих “діагональних" відносин, інвестиційний контракт, на думку, наприклад, професора В.П.Мозоліна, має характер одностороннього адміністративного акту застосування національного права та зводиться до односторонніх “адміністративних угод”.

Особливо варто відмітити доктринальні підходи до правової кваліфікації концесійних угод таких юристів-міжнародників, як І.І.Лукашук, М.М.Богуславський, А.Г.Богатирьов.

            На думку професора І.І.Лукашука, сучасне міжнародне право та внутрішньодержавне право різних держав містять достатні юридичні гарантії та засоби захисту законних прав та інтересів іноземних корпорацій. Ця позиція професора І.І.Лукашука, на думку автора, виходила з практики інвестиційних відносин 60-х років та тяжіла до “прив`язки” регулювання інвестиційних відносин зa участю іноземних юридичних корпорацій до сфери внутрішньодержавного права.

         Однак необхідно вказати, що професор І.І.Лукашук одним з перших у пострадянській доктрині, розглядаючи структурні особливості сучасних двосторонніх інвестиційних угод, зокрема "суброгацію", кваліфікував порушення державою-реципієнтом інвестиційного контракту (у нашому випадку – концесійної угоди чи договору) як міжнародний делікт. На його думку, у випадку навіть “жорсткої” відмови держави-реципієнта від визнання за концесійною угодою особливого характеру відбувається трансформація цивільно-правових відносин у міжнародно-правові. Крім того, досліджуючи теоретичні і практичні проблеми визнання національними судами норм міжнародного права, І.І.Лукашук відмічає: "В теорії і практиці постійно виникає питання про особливий статус контрактів держави з іноземними національними і транснаціональними корпораціями. За своєю роллю та значенням вони нерідко наближаються до міжурядових угод, а інколи вони мають над ними перевагу як "квазіміжнародні" угоди".        

         Вивченню правової природи концесійних угод присвячена низка робіт відомих західних юристів-міжнародників А.Фердроса, І.Зайдель-Хохенфельдерна, К.-Н. Бокштігеля, Р.Фішера, В.Г.Фрідмана, Ф.Джесеппа та інших.

         Саме професор Альфред Фердрос, один з визначних спеціалістів у галузі міжнародного права, полемізуючи з такими юристами-міжнародниками, як Ж.-Ф.Лаліве та Ф.А.Манн стосовно кваліфікації так званих "міжнародних контрактів" чи "державних контрактів" в інвестиційній сфері, робить висновок, що концесії за своєю юридичною сутністю є "квазіміжнародними угодами", підтримуючи таким чином точку зору відомого дослідника концесійних угод Г.Шварценбергера. Однак у подальшому А.Фердрос (як і інші прихильники цієї концепції А.А.Фатур”є, Ж.-Ф.Лаліве) помилково, на наш погляд, вважав, що угода між державою та іноземною компанією inter pares створює особливий "третій правопорядок" ("lex contractus"), відмінний як від міжнародного, так і від внутрішньодержавного права.

         У свою чергу, Ігнац Зайдель-Хохенфельдерн підкреслював важливість рівних правовідносин між державою та іноземним інвестором у межах угод. Ця рівність, на його думку, полягає в першу чергу в обов`язковому включенні до концесійної угоди застереження про міжнародну підсудність суперечок, що виникають з цієї угоди.

         Юридичний аналіз законодавчої практики України, нових незалежних держав-учасниць СНД та країн Балтії щодо регулювання концесійної діяльності, а також розгляд положень доктрин сучасного міжнародного права щодо правової кваліфікації концесійних угод за участю держави, на наш погляд, дозволяє зробити такі висновки. Під концесійною угодою, одним із різновидів інвестиційних угод за участю держави, мають на увазі договір між концесієдавцем (державою-реципієнтом) і концесіонером (іноземним інвестором), що регламентує правовідносини між учасниками договору стосовно надання концесіонеру особливих прав на володіння об`єктами, що перебувають у виключно державній власності і є вилученими із звичайного комерційного обігу, а також надання концесіонеру прав на заняття видами господарської діяльності, що є монополією держави-реципієнта.

         Об`єктами сучасних концесійних угод за участю держави є:  надання особливих прав на користування природними ресурсами, землею тощо, що є публічною державною власністю держави-реципієнта; надання прав (дозволу) на здійснення діяльності, на яку закон держави-реципієнта поширює державну монополію.

Суб`єктами концесійних угод на теперішньому етапі розвитку міжнародних інвестиційних відносин виступають: у ролі концесієдавця – спеціально уповноважені чи спеціально створені органи виконавчої державної влади або місцевих органів самоврядування. У залежності від об`єкта концесії  концесієдавцем може виступати безпосередньо уряд або вищий законодавчий орган держави-реципієнта; у ролі концесіонера – іноземні фізичні та юридичні особи, іноземні держави і міжнародні організації.

Сучасні концесійні угоди мають сталу структуру і будуються на основі загальновизнаних принципів концесійної діяльності. У залежності від особливостей правового статусу об`єкта, рівня концесіодавця, структурних особливостей та строку дії вони поділяються на традиційні та модернізовані; на промислові, лісові, гірничі, транспортні; на державні та комунальні; на короткострокові, середньострокові та довгострокові.

Виходячи з положень сучасних доктрин міжнародного права, а також враховуючи особливий, різний правовий статус учасників концесійних угод (держава-реципієнт і іноземний інвестор), що розглядаються, особливу правову регламентацію об`єктів концесій (як в рамках внутрішньодержавного, насамперед, конституційного і інвестиційного права, так і міжнародного права), особливу законодавчу практику ряду держав щодо процедури затвердження концесійних договорів (наприклад, вищим законодавчим органом держави-реципієнта) можна, на наш погляд, не тільки вказати на особливий характер сучасних концесійних угод, але й кваліфікувати цей вид інвестиційних угод за участю держави як “квазіміжнародні” угоди.

Другий розділ “Особливості міжнародно-правового регулювання правовідносин між державою-реципієнтом і іноземним інвестором у рамках концесійної угоди” містить аналіз міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності у двосторонній та регіональній договірній практиці України.

На сьогодні в міжнародній договірній практиці України нараховується близько 50 чинних міждержавних та міжурядових угод про сприяння та взаємний захист інвестицій. Поряд з цими угодами діє більше 35 угод про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно доходів та майна. Ці два різновиди двостороннього співробітництва створюють особливий міжнародний механізм регулювання правовідносин держави та іноземного інвестора в рамках усіх видів інвестиційних угод в цілому та концесійних угод зокрема.

Стандартні (однотипні) за формою угоди про інвестиції, на нашу думку, містять важливі правові положення щодо поняття та структури концесійної угоди. Це в першу чергу стосується режиму оподаткування, що повинен бути не менш сприятливий, ніж той, що надається за подібних обставин власним інвесторам чи інвесторам третьої держави. Звичайно, при цьому враховується договірна практика держави-реципієнта в рамках угод про інвестиції та угод про уникнення подвійного оподаткування, участь в митних та/ або економічних союзах, зонах вільної торгівлі та інших подібних інститутах (наприклад, положення статті 4 Угоди про взаємний захист та сприяння іноземним інвестиціям між Україною та Королівством Нідерланди від 14.07.1994 року.

Важливе значення для іноземного інвестора мають положення угод про інвестиції стосовно гарантій щодо здійснення своєчасних без обмежень та гарантованих інвестицій, таких як капітал та додаткові суми для підтримки або збільшення інвестицій; прибутки, відсотки, дивіденди та інші поточні доходи; фонди на виплату за позикою; роялті або плата за послуги та інше. Саме ці гарантії закріплено в статті 6 Угоди між Урядом України та Урядом Грецької Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій (від 01.09.1994 року).

Найпоширенішим у чинних інвестиційних угодах України є закріплення права звернення іноземного інвестора у випадку виникнення спору з державою-реципієнтом та безрезультатності спроб дружнього вирішення спору  в компетентних судах держави місця здійснення інвестиції до компетентних міжнародних судових інстанцій. Такими є:

а) арбітр або арбітражний суд ad hoc, що заснований і діє згідно з Арбітражним Регламентом Комісії Організації Об`єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL);

б) Міжнародний Центр з вирішення інвестиційних спорів (IKCID), створений відповідно до Конвенції з вирішення інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав, відкритої для підписання у Вашингтоні 10.03.1965 року. При цьому, враховуючи факт неучасті України у згаданій Конвенції, спори можуть бути вирішені згідно з правилами, що регулюються Додатковими правилами адміністративного врегулювання Секретаріату IKCID;

в) арбітражний суд Міжнародної Торговельної Палати в м. Парижі;

г) арбітражний суд Торговельної Палати в м. Стокгольмі.

         Угоди про уникнення подвійного оподаткування кваліфікують "установку або споруду для розвідки природних ресурсів, а також шахти, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів" як "постійне представництво" нерезидента України, через яке він повністю або частково здійснює підприємницьку діяльність. Наприклад, згідно з пунктами 1, 2 статті 5 Міжурядової Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Польщі про уникнення подвійного оподаткування доходів, майна та попередження податкових ухилень від 12.01.1993 року термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства, тобто іноземного інвестора. При цьому термін "постійне представництво", зокрема, визначає: місцезнаходження дирекції; контору; фабрику; майстерню, шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів.

         Крім того, під терміни "нерухоме майно", а також "дохід від нерухомого майна" іноземного інвестора в Україні підпадають згідно із пунктом 2 статті 6 Угоди про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень між Урядом України та Урядом Королівства Норвегія (від 20.11.1995 року), в тому числі, "... права на змінні або фіксовані платежі як компенсацію за розробку або право на розробку мінеральних запасів, джерел та інших природних ресурсів" . Деякі угоди, наприклад, Угода про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень між Урядом України та Урядом Латвійської Республіки (від 21.11.1995 року), містять додаткові положення, що розуміються як "дохід від нерухомого майна" іноземного інвестора. Це, наприклад, "доходи від сільськогосподарської або лісової експлуатації", а також "права на змінні або фіксовані платежі як компенсацію за розробку або право на розробку мінеральних запасів, нафтових або газових свердловин, кар`єрів і інших місць видобутку природних ресурсів, включаючи лісоматеріали або іншу "лісову продукцію".

         В рамках Угоди про співробітництво в галузі інвестиційної діяльності (від 24.12.1993 року) (далі – Угода 1993 року), а також Конвенції про захист прав інвестора (від 28.03.1997 року) (далі – Конвенція 1997 року), на наш погляд, вперше в рамках регіонального співробітництва держав-учасниць СНД було зроблено спробу врегулювання так званого "державного підприємництва". Згідно зі статтею 2 Угоди 1993 року, статтями 1 та 3 Конвенції 1997 року інвесторами поряд з фізичними та юридичними особами сторін, що домовляються, можуть бути держави і розташовані в межах їх території державні та адміністративно-територіальні утворення. Отже, вперше в практиці міжнародного співробітництва країн СНД держава розглядається як учасник інвестиційних правовідносин і, в тому числі, як рівноправний суб`єкт у рамках концесійних угод.

         Крім того, учасники Конвенції 1997 року передбачили механізм захисту іноземного інвестора від негативної зміни національного законодавства держави-реципієнта. Так, згідно зі статтею 6 Конвенції 1997 року у випадку, якщо держава-реципієнт буде змінювати законодавчі норми, що стосуються інвестицій та погіршують умови і режим інвестиційної діяльності, це питання буде винесене на розгляд Економічного Суду СНД та/ або інших міжнародних судів. У разі прийняття позитивного рішення будь-яким вищезгаданим судом дія законодавчих норм держави-реципієнта, які погіршують становище іноземного інвестора, призупиняється з моменту їх прийняття і протягом п`ятирічного періоду зберігається чинність законодавчої норми, що регламентує правовий режим інвестицій на момент їх здійснення інвестором.

            Таким чином, має місце факт підтвердження в рамках цієї багатосторонньої регіональної Конвенції так званого застереження "grandfathers' clause", тобто загальноприйнятого у світовій практиці принципу захисту іноземного інвестора від погіршення правового режиму іноземного інвестування внаслідок законотворчої діяльності органів державної влади.

         Особливо потрібно відмітити, що у Конвенції 1997 року також вперше у практиці багатостороннього правового співробітництва країн-учасниць СНД дано поняття концесійної угоди поряд з угодою про розподіл продукції, яку держава-реципієнт укладає з іноземним інвестором. Згідно з положеннями статті 19 Конвенції 1997 року під концесійною угодою розуміють угоду, на основі якої держава-реципієнт надає іноземному інвестору права на користування природними ресурсами та здійснення видів діяльності, що належать до державної монополії держави-реципієнта, а також права на здійснення підприємницької діяльності, пов`язаної з використанням об`єктів, що перебувають у державній власності держави-реципієнта.

            Іншим напрямом регіонального співробітництва в галузі надрокористування є Гірнича хартія держав-учасниць СНД від 28.03.1997 року (далі – Гірнича хартія) та Угода про співробітництво в галузі вивчення, розвідки та використання мінерально-сировинних ресурсів від 28.03.1997 року (далі – Угода).

         Згідно з преамбулами Гірничої хартії та Угоди держави-учасниці, намагаючись максимально забезпечити свої потреби в мінерально-сировинних ресурсах, висловлюють готовність до координування спільних зусиль в області вивчення, розвідування, використання та охорони надр. Згадана координація та підтримка розвитку виробничої кооперації національних підприємств здійснюється на безумовному визнанні та підтвердженні сторонами, що домовляються, державного суверенітету та суверенних прав кожної з держав - учасниць на її природні ресурси (надра) (абзац 4 преамбули Гірничої хартії та стаття 2 Угоди).

         Відповідно до пункту 2 статті 1 Гірничої хартії та статті 6 Угоди держави - учасниці зобов`язуються забезпечити доступ інвесторів до розвідування та розробки надр у відповідності з національним законодавством. При цьому всі питання, що пов`язані з геологічною інформацією, які складають державну таємницю, врегульовуються як нормами національного законодавства, так і міжнародно-правовою практикою держави-реципієнта (стаття 12 Угоди).

Вперше в договірній практиці СНД держави-учасниці визначають суто юридичні проблеми, від вирішення яких буде залежати успішність регіонального співробітництва у сфері вивчення, охорони та розробки природних ресурсів. Спільні зусилля сторін повинні визначити суб`єкти та об`єкти права користування надрами, компетенцію державних та інших органів влади і управління (як потенційних учасників правовідносин в даній специфічній сфері), перелік обмежень на користування надрами, форми ліцензійного та договірного допуску інвестора до розробки надр, порядок припинення прав на користування надрами, права власності на геологічну інформацію та, нарешті, що є дуже важливим, узагальнити судову та іншу практику вирішення спорів в області надрокористування у відповідності з нормами та принципами міжнародного права.

         Основним правовим документом, що регулює взаємовідносини між Україною і Європейським Союзом, є Угода про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами (від 16.06.1994 року) (далі - УПС).

         Показовим в рамках цього дослідження є положення додатка ІV до УПС. По-перше, це орієнтований показник для українського законодавця, який свідчить про те, що у деяких державах-членах для отримання неконтрольованих комісією ЄС прав на гірничодобувну діяльність та розробку корисних копалин може вимагатися концесія (розділ І додатка ІУ до УПС). Тобто між державою та іноземною компанією необхідно укладати особливу інвестиційну угоду, що відрізняється від звичайних внутрішніх комерційних контрактів.

Крім того, незважаючи на застереження, зроблені Україною до УПС, вона зобов`язана гарантувати хоча б національний режим для діяльності компаній сторін, що домовляються, в сфері власності та використання природних ресурсів, використання підземних та природних ресурсів, включаючи гірничі роботи, придбання та продажу природних ресурсів (пункт 2 додатка У до Угоди).

         Розгляд автором сучасних регіональних міжнародних механізмів регулювання прямих інвестицій у рамках Європейського Союзу був би не повним без аналізу положень Європейської Енергетичної Хартії (від 17.12.1991 року) і Договору та Протоколу до Енергетичної Хартії з питань енергетичної ефективності і суміжних екологічних аспектів (від 17.12.1994 року) (далі - Хартія, Договір та Протокол).

Розділ 1 Хартії регламентує прагнення сторін до створення правового режиму, сприятливого для функціонування ефективного енергетичного ринку в усій Європі, до створення оптимальних умов для притоку інвестицій і технологій на основі принципу недискримінації. При цьому учасники Хартії будують свої взаємовідношення виходячи з державного суверенітету і суверенних прав на енергетичні ресурси. Основною метою Договору та Протоколу до Хартії є встановлення юридичних рамок для сприяння довготерміновому співробітництву в галузі енергетики на основі взаєморозуміння і взаємної вигоди відповідно до умов і принципів Хартії.       У розділі "Суверенітет над енергетичними ресурсами" частини ІV Договору підтверджується, що суверенітет і суверенні права кожної із сторін щодо енергетичних ресурсів мають здійснюватися відповідно до норм міжнародного права. Водночас положення Договору ніяким чином не змінюють національні норми сторін, що домовляються, які регулюють право власності на енергетичні ресурси. У компетенції держави-реципієнта також залишаються питання визначення території або географічних районів, які відкриті для розвідування та розробки її енергетичних ресурсів, фінансові і правові форми діяльності в даній сфері, забезпечення охорони навколишнього середовища та інше. Однак з метою забезпечення доступу іноземних інвесторів до розвідування і розробки енергетичних ресурсів кожна із сторін, що домовляються, зобов`язується створити на недискримінаційній основі правові засади для забезпечення діяльності іноземних інвесторів в енергетичній сфері, inter alia шляхом дозволів, ліцензій, концесій та контрактів на пошук і розвідування енергетичних ресурсів, або на їх експлуатацію чи видобуток (як за безпосередньої участі уряду або через державні підприємства, так і самостійно).

         У разі, якщо компетентні податкові органи будь-якої із сторін, що домовляються, застосовують до іноземних інвесторів дискримінаційні засоби (податки) або податки є фактичною експропріацією, іноземний інвестор має право застосувати механізм вирішення інвестиційних спорів, закріплений в Договорі та Протоколі. При цьому органи, покликані розв`язувати такі спори, застосовують принципи недискримінації, враховуючи положення Примірної податкової конвенції щодо доходу і капіталу, розробленої Організацією економічного співробітництва і розвитку (розділу "Оподаткування" частини IV Договору).

         Наведений аналіз дозволяє зробити такий висновок. Особливістю сучасних інвестиційних відносин в частині правовідносин між іноземним інвестором і державою-реципієнтом є дія особливого універсального правового механізму, яка направлена, по-перше, на врегулювання цих інвестиційних відносин на якісно новому рівні шляхом застосування норм і принципів сучасного міжнародного права. По-друге, дія цього механізму побудована на глобально визнаних “правилах гри”, що дозволяє у випадку “недобросовісної” поведінки одного з учасників цих інвестиційних правовідносин, перш за все держави-реципієнта, застосовувати міжнародні стандарти у вирішенні подібних колізій. По-третє, сформувався та діє як на регіональному, так і на універсальному рівнях міжнародно-правовий механізм регулювання правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором у рамках інвестиційних угод за участю держави і, насамперед, концесійних угод.

            Окрім того, в рамках розглянутого вище сучасного механізму міжнародно-правового регулювання інвестиційних правовідносин між державою-реципієнтом та іноземним інвестором має місце легітимний механізм трансформації цих правовідносин шляхом суброгації в “класичні” міжнародно-правові правовідносини незалежно від правових позицій і доктрин, наявних у національній правовій системі держави-реципієнта.          

Третій розділ „Перспективні універсальні моделі міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності“ присвячений аналізу ряду міжнародних проектів, спрямованих на перспективне міжнародно-правове регулювання правовідносин між державою-реципієнтом і іноземним інвестором, що виникають у рамках концесійних угод за участю держави. Результатом довголітньої кропіткої роботи та різних дискусій у Комісії міжнародного права була резолюція Комісії, прийнята на 2221-му засіданні 7.06.1991 року, яка шляхом аккламації затвердила текст Проекту статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (обсяг Проекту 22 статті).

Основоположне значення для нас мають положення пункту "б" статті 2 Проекту, що розкриває термін "держава". Цей термін за змістом Проекту означає, зокрема: державу та її різноманітні органи управління; складові частини федеративної держави; політичні підрозділи держави, які мають право здійснювати дії для реалізації суверенної влади держави;  установи або інституції держави та інші утворення в тому обсязі, в якому вони правоздатні розпочинати дії для здійснення суверенної влади держави; представників держави, що виступають у цій ролі.

При цьому вираз "різноманітні органи управління" визнано як такий, що охоплює всі органи влади, не обмежуючись тільки виконавчою владою. Це особливо важливо для досліджуваної проблематики, тому що концесієдавцем в рамках зазначених вище проектів виступають як органи центральної влади, так і органи місцевого самоврядування.

Пункт “с” статті 2, а також стаття 10 Проекту визначають, що комерційна операція за участю держави означає:

·         будь-який комерційний контракт чи угоду про продаж товарів або надання послуг;

·         будь-який контракт про позику або іншу угоду фінансового характеру, включаючи будь-яке зобов”язання з гарантії або відшкодування стосовно будь-якої такої позики або угоди;

·         будь-який інший контракт або угоду комерційного, промислового, торговельного або професійного характеру за винятком трудових договорів.

Тим самим будь-яка комерційна діяльність держави-реципієнта (безпосередньо чи опосередковано через свої органи) може бути кваліфікована як “державне підприємництво”. За змістом Проекту без шкоди привілеям імунітетів держави, що склались в міжнародному праві (статті 3, 4, 5, 6 Проекту), держава-реципієнт у рамках своєї комерційної діяльності може виступати не тільки рівноправним партнером (учасником) в угоді, але і бути відповідачем у суді.

Таким чином, держава-реципієнт не може посилатись на імунітет від юрисдикції іноземних судів при розгляді в суді (арбітражу) іншої держави, якщо вона чітко висловлює таку згоду не тільки з огляду на міжнародну угоду, але й в рамках письмового контракту (пункт 1 статті 7 Проекту). Тобто настають стандартні юридичні наслідки укладення арбітражного застереження в рамках комерційного правочину, передбачені статтею 17 Проекту.

         Особливе значення мають положення Проекту, які регламентують примусові заходи щодо держави-реципієнта. Так, згідно зі статтею 18 Проекту примусові заходи проти власності держави так само, як і звернення стягнення, арешт і виконання рішення, можуть бути вжиті, якщо тільки є чітко виражена згода держави-реципієнта на вживання таких заходів у міжнародній угоді, в арбітражній угоді, письмовому контракті чи в заяві до суду. Крім того, примусові заходи поширюються на власність, яку держава зарезервувала для забезпечення чи задоволення позову. Так, наприклад, чинний Закон України "Про Угоди про розподіл продукції" від 13.10.1999 року у статті 32 передбачає відмову держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення. Безумовно, в такому випадку положення цього Закону передбачають цивілізоване застереження, що, очевидно, вимагало попередньої згоди держави-реципієнта на ці юридичні дії в рамках угоди про розподіл продукції (відповідно пункт 2 статті 7 та стаття 18 Проекту).

            Закономірно, що Проект містить положення, що визначають види власності, на які не можна звернути стягнення, в першу чергу, йдеться про власність центрального банку, власність, яку становить культурна спадщина держави, архіви тощо (стаття 19 Проекту).

            Виходячи з викладеного тільки “теоретизуючий юрист”, абсолютно відірваний від практики інвестиційних відносин, може не помітити той факт, що такі стратегічні інвестори України, як США та Великобританія, мають не тільки глибоко розроблену доктрину “функціонального” імунітету держави та її власності, але й спеціальні національні закони. А такі держави, як Австрія, Німеччина та ряд інших європейських держав, є учасниками чинної Європейської Конвенції про імунітети держав.

         Цілком закономірно, що Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) поруч з низкою інших проблемних питань сучасного міжнародно-правового регулювання світогосподарських зв`язків не обійшла увагою юридичну проблематику приватних інфраструктурних проектів, пов`язаних з концесійною діяльністю. У Проекті статей юридичних рекомендацій до інфраструктурних проектів, що фінансуються приватним чином (далі – Проект), викладеному в доповіді Генерального Секретаря ЮНСІТРАЛ на ХХХІІ сесії у Відні 17 травня –04 червня 1999 року, регламентуються основні юридичні аспекти взаємовідносин іноземного інвестора та держави-реципієнта в рамках концесійних угод.

         Проект складається з 8 частин, що містять рекомендації до таких аспектів концесійної діяльності: загальні зауваження законодавчого характеру (частина І); ризики Проекту та державна підтримка (частина ІІ); загальні зауваження з процедурних питань (частина ІІв); угоди за Проектом (частина ІУ); розвиток інфраструктури і виробнича діяльність (частина У); закінчення періоду дії Проекту, продовження та припинення (частина УІ); застосовуване право ( частина УІІ); вирішення спорів (частина УІІІ).

         Найважливішим моментом в інфраструктурних проектах за змістом Проекту є процедура укладення договору концесії (пункт 2 глави А частини ІУ Проекту). Для проектів, в яких задіяні державні організації на різних рівнях (загальнонаціональному, місцевому), характерна спеціальна процедура не тільки їх підготовки, узгодження, але й підписання (затвердження). Автори Проекту, порівнюючи законодавчу практику держав стосовно певних формальностей укладання договорів концесії і набрання чинності, безумовно, надають перевагу практиці держав, де набрання чинності договором концесії або певними категоріями концесійних договорів повинно затверджуватися вищим законодавчим органом держави-реципієнта. Ця процедура не тільки визначає особливу кваліфікацію таких концесійних договорів, але й забезпечує певний рівень захисту інтересів іноземного учасника концесійної діяльності.

         Ведучи мову про державні гарантії (пункт 1 глави Б частини ІІ Проекту), автори Проекту виходять з міжнародних стандартів, що вже склалися в даній галузі, та особливостей правовідносин між іноземним інвестором і державою-реципієнтом, маючи на увазі в першу чергу загальноприйняте застереження про державні гарантії незмінності правових умов діяльності іноземного інвестора. Як ми розуміємо, йдеться про так зване “дідусеве застереження” (grandfather‘s clause), юридичний зміст якого вже розглядався в ході цього дослідження.

         Досить детально автори Проекту аналізують міжнародну практику уступки концесії (пункт 6 глави Б частини ІУ Проекту), цілком справедливо вказуючи на той факт, що національне законодавство багатьох країн забороняє уступку концесії без згоди концесієдавця. Згідно з положеннями Проекту держава-реципієнт може вимагати, щоб у договорі концесії містилася умова надання згоди держави-реципієнта на переуступку концесії, що включає в себе: а) прийняття новим концесіонером усіх зобов`язань за договором концесії; б) надання доказів технічної та фінансової спроможності нового концесіонера.

         Однією з особливостей Проекту, на думку автора, є те, що автори Проекту дуже детально дослідили практику дострокового припинення договору концесії як концесієдавцем, так і концесіонером (пункти 1, 2 глави В частини УІ Проекту). Так, згідно з положеннями Проекту у концесієдавця виникає право на розірвання договору з огляду на три типи обставин: а) серйозні порушення концесіонера як на початку концесії, так і протягом концесії; б) неплатоспроможність концесіонера; в) розірвання договору з причин зручності для концесієдавця.

         Потрібно відмітити, що автори Проекту, крім спорів між сторонами договору концесії, рекомендують різні правові способи вирішення інших спорів, пов`язаних з діяльністю концесіонера в рамках концесійної діяльності (пункт 2 глави Б частини УІІ Проекту).

         Автори Проекту цілком справедливо вказують на недостатню захищеність інтересів концесіонера в рамках вищезазначених юридичних процедур. Як “посилення” позицій концесіонера автори Проекту рекомендують потенційним учасникам інфраструктурних проектів повніше застосовувати Правила проведення процедури примирення ЮНСІТРАЛ, а також процедури врегулювання можливих конфліктів третейським арбітром або радою з вирішення спорів (пункти 2-5 глави Б частини УІІІ Проекту).

            Проте як основну формулу вирішення спорів між концесіонером і концесієдавцем (державою-реципієнтом або її уповноваженим органом) автори Проекту вирізняють міжнародно-договірну практику держави-реципієнта. На додаток до внутрішнього законодавства держави-реципієнта інфраструктурні проекти, що фінансуються приватним чином, на думку авторів Проекту, підлягають нормам міжнародних угод, учасником яких є держава-реципієнт (пункт 1 глави 5, пункти 1-3 глави Г частини УІІ Проекту).

         У рамках програм Центру із співробітництва з європейськими державами з перехідною економкою, Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) було розроблено Проект багатосторонньої угоди з інвестицій (далі – БУІ) з такою структурою: загальні зауваження (частина І); сфера діяльності та застосування (частина ІІ); режим для інвесторів і інвестицій (частина ІІІ); захист інвестицій (частина ІУ); процедура вирішення спорів (частина У); винятки та застереження (частина УІ); фінансові послуги (частина УІІ); оподаткування (частина УІІІ); застереження держав-учасниць (частина ІХ); відносини (взаємодія) з іншими міжнародно-правовими документами (частина Х); заключні положення (частина ХІ).

Під “концесією” згідно з частиною ІІІ проекту БУІ розуміють “будь-яке пряме чи опосередковане надання повноважень, яке дозволяє передачу управління певним видом діяльності, що виконується загальнонаціональною або регіональною державною структурою, будь-якій державній або напівдержавній компанії”.

Частина У проекту БУІ дуже детально визначає процедуру вирішення спорів між інвестором і державою-реципієнтом на основі арбітражної угоди або застереження, що укладається сторонами інвестиційної угоди. При цьому строго визначається, що жодна із сторін, у першу чергу держава-реципієнт, не може відізвати свою угоду в односторонньому порядку (пункт 5 глави 5 частини У Проекту).

Розгляд та юридичний аналіз перспективних моделей міжнародно-правового регулювання концесійної діяльності як одного з видів інвестиційних угод дозволяє зробити  такі висновки.

Сучасна доктрина міжнародного права не заперечує суверенне право будь-якої держави регулювати діяльність іноземних інвесторів на своїй території. Водночас правовий режим іноземного інвестування, встановлюваний внутрішньодержавним законодавством держави-реципієнта, повинен відповідати її міжнародно-правовим зобов”язанням і гарантувати іноземному інвестору загальновизнані стандарти рівноправного і справедливого правового режиму. Значимість іноземних інвестицій для економіки більшості держав світу настільки велика, а сфера дії сучасного міжнародного права така широка (що підтверджує аналіз розглянутих нами в цьому розділі універсальних міжнародних проектів в галузі інвестицій), що держава, підписуючи, у нашому випадку, концесійну угоду, свідомо йде на “інтернаціоналізацію” таких угод.

У висновках узагальнено результати дисертаційного дослідження і показано, що під концесійним договором розуміється договір між державою-реципієнтом і іноземним інвестором (концесіонером), який регламентує правовідносини між сторонами договору стосовно надання державою (концесіодавцем) іноземному інвестору (концесіонеру) особливих прав щодо об`єктів державної власності, вилучених із звичайного комерційного обігу, а також стосовно прав на заняття такими видами господарської діяльності, які є монополією держави. Особлива юридична природа концесійного договору зумовлена:

по-перше, особливим складом його учасників - держава-реципієнт, яка має правосуб`єктність у рамках двох існуючих правопорядків – внутрішньодержавного та міжнародного права, і іноземний інвестор. Через різний правовий статус учасників правовідносини, що виникають між ними в рамках концесійної угоди, концесійна угода потребує особливого правового регулювання, починаючи із стадії укладення і затвердження концесійного договору;

по-друге, об`єктом концесійного договору, яким є виключна державна власність і види діяльності, що є монополією держави, які  мають особливий правовий статус у внутрішньодержавному праві, в першу чергу конституційному, держави-реципієнта. Водночас об`єкт концесійного договору володіє особливим правовим статусом внаслідок не тільки загальновизнаного принципу сучасного міжнародного права - принципу суверенітету держави над її природними ресурсами і економічною діяльністю, але і його визначення в ряді резолюцій ГА ООН і в міжнародних документах різного рівня;

по-третє, питанням структури сучасного концесійного договору та принципами концесійної діяльності, що визначаються не тільки національним правом держави-реципієнта, але й мають чітку регламентацію в цілому ряді універсальних, регіональних і двосторонніх документів (наприклад, таких, як Договір і Протокол до енергетичної Хартії, Конвенція про захист прав інвестора, Угоди про взаємний захист та заохочення інвестицій);

по-четверте, розвитком такими юристами-міжнародниками, як І.І.Лукашук, М.М.Богуславський, А.Г.Богатирьов, А.Фердрос, П.Фішер, І.Зайдель-Хохенфельдерн, К.-Х.Бокштігель, В.Фрідман, Г.Шварценбергер та інші, доктрини сучасного міжнародного права щодо особливого характеру інвестиційних угод, стороною в яких виступає держава-реципієнт, включаючи концесійні угоди.