ЖУК СЕРГЕЙ ЕВГЕНЬЕВИЧ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА

Короткий зміст

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, излагаются его цель и задачи, объект и предмет исследования; определяются степень научной разработки изучаемой проблемы и использованные методы научного познания; доказываются научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы; формулируются положения, выносимые на защиту; дано краткое описание структуры работы.

В первой главе «Общие положения гражданско-правового регулирования обеспечения исполнения государственного контракта» рассмотрены понятие и правовая природа государственного контракта, выявлена специфика использования способов обеспечения исполнения государственного контракта, а также исследована классификация способов обеспечения исполнения государственного контракта.

В первом параграфе «Понятие и правовая природа государственного контракта» отмечено, что одной из форм участия государства в хозяйственном обороте выступают закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, опосредуемые государственным контрактом. Основным источником правового регулирования государственного контракта, наряду с Гражданским кодексом Российской Федерации, является Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (в ред. от 08 мая 2010 г.) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Данный закон под государственным контрактом понимает договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Автором подробно рассмотрена существующая в цивилистической литературе и правоприменительной практике дискуссия относительно правовой природы государственного контракта. При этом диссертант разделил точки зрения ученых-юристов относительно правовой природы государственного контракта на три основные группы. Представители первой группы авторов относят государственный контракт к административному праву. Вторая группа ученых полагает, что государственный контракт является институтом гражданского права. Сторонники третьей группы полагают, что подобного рода договоры занимают промежуточное межотраслевое положение.

На основе проведенного правового анализа точек зрения относительно правовой природы государственного контракта автор пришел к выводу, что государственный контракт есть сложный и комплексный договор, включающий нормы гражданского и административного права. Данный договор объединяет элементы двух договоров: гражданско-правового и административно-правового, а его правовой режим характеризуется наличием и публично-правовых, и частноправовых начал. Исходя из этого диссертантом обосновано, что нельзя относить нормы, регулирующие государственный контракт, исключительно к гражданскому праву.

Диссертант полагает, что наличие в гражданско-правовой договорной форме государственного контракта, призванного удовлетворять публичные потребности, административно-правовых элементов, требует, чтобы в действующем гражданском законодательстве были отражены отдельные особенности таких контрактов.

Во втором параграфе «Специфика использования способов обеспечения исполнения государственного контракта» сделан вывод о том, что в Федеральным законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» категории «обеспечение исполнения контракта» и «обеспечение исполнения обязательств» использованы как равнозначные.

Выявлено, что применить все предусмотренные в ст. 329 ГК РФ способы к обеспечению исполнения обязательств к государственному контракту невозможно, поскольку обеспечение исполнения обязательства должен получить государственный заказчик (покупатель). В целях избежания противоречий с Гражданским кодексом Российской Федерации, законодателем в ч. 4 ст. 29 и ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установлены следующие способы обеспечения исполнения государственного контракта: банковская гарантия, поручительство, страхование ответственности по контракту, залог денежных средств, обеспечение заявки.

При этом сделан вывод о том, что использование одного из способов обеспечения исполнения обязательств не во всех случаях является обязательным при заключении и исполнении государственного контракта. Заказчик по государственному контракту вправе, а если цена контракта свыше 50 млн. рублей или по контракту предусмотрен аванс в размере более 30 % – обязан устанавливать требование обеспечения исполнения контракта.

В параграфе последовательно изучены общие положения об использовании таких способов обеспечения исполнения государственного контракта, как банковская гарантия, поручительство, страхование ответственности по контракту, залог денежных средств, обеспечение заявки. Отмечено, что требуется более детальное и тщательное правовое регулирование использования способов обеспечения исполнения государственного контракта, устраняющее существующие в законодательстве противоречия.

Исследован вопрос об участии иностранных лиц в размещении заказов на заключение государственного контракта, в результате чего доказана необходимость введения для иностранных лиц более жестких требований к способам обеспечения исполнения государственного контракта по сравнению с российскими поставщиками (исполнителями), установив вне зависимости от цены контракта обязательность предоставления одного из способов обеспечения исполнения государственного контракта в форме банковской гарантии, поручительства, страхования ответственности либо передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта.

В третьем параграфе «Классификация способов обеспечения исполнения государственного контракта» проанализировано понятие и выявлено значение классификации, в том числе классификации способов обеспечения исполнения государственного контракта, для цивилистической науки. Исследованы точки зрения различных дореволюционных, советских и современных российских ученых-юристов относительно классификации способов обеспечения исполнения обязательств.

Автором сделана попытка классифицировать способы обеспечения исполнения государственного контракта по различным критериям. Исходя из того, зависит ли обеспечительное обязательство от основного, способы обеспечения исполнения государственного контракта автор подразделил на: 1) акцессорные или дополнительные (поручительство, обеспечение заявки, залог, неустойка); 2) неакцессорные (банковская гарантия).

В зависимости от источника обеспечения способы обеспечения исполнения государственного контракта диссертант подразделил на: 1) личные способы (поручительство, банковская гарантия, страхование, неустойка);  2) вещные способов обеспечения исполнения государственного контракта (обеспечение заявки, залог).

Обоснована необходимость классифицировать способы обеспечения исполнения государственного контракта в зависимости от цели обеспечения на: 1) способы обеспечения обязательств, направленные на защиту интересов кредитора при нарушении обязательств по государственному контракту должником (поручительство, банковская гарантия, страхование); 2) способы обеспечения обязательств, направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей по государственному контракту (обеспечение заявки, залог, неустойка).

Предложены следующие авторские критерии классификации способов обеспечения исполнения государственного контракта: использование способов обеспечения исполнения государственного контракта во времени; сущность способов обеспечения исполнения государственного контракта; основная функция, выполняемая способом обеспечения исполнения государственного контракта.

Во второй главе «Способы обеспечения исполнения государственного контракта, направленные на защиту интересов кредитора при нарушении обязательств должником» рассмотрены такие способы обеспечения исполнения государственного контракта как банковская гарантия, поручительство и страхование ответственности по государственному контракту.

В первом параграфе «Специфика банковской гарантии как способа обеспечения исполнения государственного контракта» автор констатирует, что в соответствии с Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта может выступать безотзывная банковская гарантия. В параграфе исследована специфика банковской гарантии, рассмотрены ее разновидности.

Диссертант поддерживает мнение разработчиков Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России о необходимости расширения круга субъектов, наделенных правом выдавать гарантии и целесообразности в таком случае изменения используемого в Гражданском кодексе Российской Федерации наименование института «банковская гарантия» на «независимую гарантию».

Особенность банковской гарантии как способа обеспечения исполнения государственного контракта состоит в том, что если заказчиком, уполномоченным органом, было установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта, государственный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии.

В параграфе отмечено, что ст. 371 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Автор полагает, что данная норма не позволяет сделать однозначного вывода о том, что понятие отзыва охватывает также и случаи изменения гарантии. Однако отсутствие норм, указывающих на допустимость  изменения гарантийного обязательства, нередко рассматривается как основание для вывода о невозможности таких действий.

Таким образом, обосновано, что в условия безотзывной банковской гарантии, обеспечивающей исполнение государственного контракта, возможно внесение изменений, что не означает отзыв самой гарантии, противоречащий ее существу.

Во втором параграфе «Поручительство как способ обеспечения исполнения государственного контракта» обозначено, что среди прочих способов обеспечения исполнения обязательств по договорам поставки товаров, выполнения работ, указания услуг для государственных и муниципальных нужд, таких как залог, банковская гарантия, страхование и др., выделено также и поручительство, которое является новым способом обеспечения, введенным законодателем применительно к государственному контракту.

Установлено, что ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» закрепляет ограничение по размеру поручительства в отношении одного заключаемого государственного контракта, но не содержит положений, предусматривающих обязанность государственного заказчика суммировать общий размер поручительств, предоставленных одним поручителем. Такая необоснованно расширительная трактовка норм Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» приводит к тому, что государственный заказчик должен будет учитывать все имеющиеся размеры поручительства каждого конкретного поручителя.

Таким образом, представляется, что предусмотренное ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ограничение по размеру поручительства, который не может превышать десять процентов размера капитала и резервов поручителя-юридического лица, зарегистрированного на территории Российской Федерации, применяется в отношении одного заключаемого государственного контракта, при этом невозможно суммировать общий размер поручительств, предоставленных одним поручителем по нескольким государственным контрактам.

Установлено, что в законодательстве о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд не закреплен механизм подписания сторонами договора поручительства, представленного в качестве обеспечения исполнения государственного контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме. Диссертантом предложен вариант устранения указанного законодательного пробела.

В третьем параграфе «Обеспечение исполнения государственного контракта путем страхования ответственности» обозначено, что в соответствии с ч. 5 ст. 29, ч. 5 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» страхование ответственности по государственному контракту было отнесено к одному из способов обеспечения его исполнения. В настоящее время норма о страховании ответственности по государственному контракту содержится только в ст. 65 закона.

Проведен правовой анализ научной дискуссии относительно обеспечительного характера договора страхования ответственности, в результате которого автор пришел к выводу, что в целом «страхование» является более широким понятием, нежели понятие «способ обеспечения исполнения обязательств». При этом страхование выполнят гарантийную функцию, и в случае страхования риска ответственности за нарушение договора (договорной ответственности) напрямую призвано обеспечить имущественные интересы кредитора в обязательстве. Следовательно, автор относит страхование ответственности по государственному контракту к способам обеспечения исполнения обязательств.

Обосновано, что по договору страхования ответственности по государственному контракту страховщик обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренных в договоре событий (страховых случаев) возместить стороне государственного или муниципального контракта, в пользу которой заключен договор страхования (выгодоприобретателю), убытки и/или неустойку в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением страхователем (исполнителем) обязательств, предусмотренных государственным или муниципальным контрактом.

Выявлено, исходя из правоприменительной практика, что страхование ответственности по государственному контракту является наиболее выгодным для победителя конкурса (аукциона) способом обеспечения исполнения контракта в виду разумной стоимости в сочетании с оперативностью заключения договора страхования. Однако одновременно данный способ обеспечения исполнения обязательств не эффективен с точки зрения государственных заказчиков по причине невозможности получить страховые выплаты как внесудебным способом, так и в результате судебных решений.

Третья глава «Способы обеспечения исполнения государственного контракта, направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательств» посвящена исследованию соотношения задатка и обеспечения заявки как способа обеспечения исполнения государственного контракта, а также таких способов обеспечения исполнения государственного контракта как залог и неустойка.

В первом параграфе «Соотношение задатка и обеспечения заявки как способа обеспечения исполнения государственного контракта» рассмотрена правовая природа задатка и правовая природа обеспечения заявки как способа обеспечения исполнения государственного контракта, и обосновано, что данные институты идентичны по своей правовой природе.

В параграфе отмечено, что в соответствии с ч. 5 ст. 29 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются участнику конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в течение пяти рабочих дней со дня заключения государственного или муниципального контракта с победителем конкурса или с таким участником конкурса.

Аналогичное положение закреплено и в ч. 5 ст. 38 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», согласно которой в случае, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в аукционе, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются победителю аукциона в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются участнику аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, в течение пяти рабочих дней со дня заключения государственного или муниципального контракта с победителем аукциона или с таким участником аукциона.

Таким образом, автором выявлено, что существующая правовая конструкция позволяет не возвращать денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе) на заключение государственного контракта, проигравшему участнику конкурса (аукциона), заявке на участие в конкурсе (аукционе) которого присвоен второй номер, что нарушает права такого участника, если при этом он не уклонялся от участия в конкурсе (аукционе).

В целях защиты имущественных прав такого участника конкурса (аукциона) предложено законодательно установить, что денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе) на заключение государственного контракта, возвращаются проигравшему участнику конкурса (аукциона), заявке на участие в конкурсе (аукционе) которого присвоен второй номер, в течение пяти рабочих дней со дня заключения государственного контракта с победителем конкурса (аукциона) или с другим участником конкурса (аукциона), в случае, если он не уклонялся от участия в конкурсе (аукционе).

Во втором параграфе «Особенности залога как способа обеспечения исполнения государственного контракта» автором отмечено, что одним из способов обеспечения исполнения государственного контракта является передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Законодатель не раскрыл значение понятия «вклад (депозит)» применительно к обеспечению исполнения государственного контракта, что дало возможность автору трактовать указанные термины в понимании гл. 44 ГК РФ.

При этом аргументировано, что режим банковского вклада, и режим вклада (депозита), обозначенный в Федеральном законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», являются различными. Кроме того, распространение положений о залоге на правовой режим банковского вклада невозможно, поскольку это противоречит правовой природе банковского вклада. Залог вклада (депозита) предполагает возможность его реализации. В этом случае возврат суммы вклада (депозита) клиенту не предусматривается.

Автор поддерживает мнение разработчиков Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации о необходимости введения в Гражданский кодекс Российской Федерации норм, позволяющих использовать в качестве обеспечения исполнения обязательств права (требования), вытекающие из договора банковского счета (вклада), и установить специальные правила регулирования таких отношений с учетом особенностей их объекта. Представляется, что не нужно оценивать такой объект и указывать его место нахождения, а также использовать процедуру его реализации с публичных торгов. При этом необходимо вести учет государственных контрактов, использующих в качестве обеспечения права (требования) по договору банковского счета (вклада), ограничить право распоряжения денежными средствами, находящимися или поступающими на обремененный залогом счет (во вклад).

Также предложено в целях предоставления заказчику по государственному контракту возможности оперативно реагировать на нарушения, допущенные недобросовестным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, предусмотреть внесудебный порядок обращения взыскания на денежных средств в форме вклада (депозита), являющиеся предметом залога, избранного в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта, на основании договора без проведения торгов.

В третьем параграфе «Неустойка в системе способов обеспечения исполнения государственного контракта» отмечено, что в государственный контракт возможно включение условия об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным контрактом (п. 10 ст. 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), например об уплате неустойки (штрафа, пени). Это законная неустойка, что означает распространение не нее положений ст. 332 ГК РФ, при этом в Федеральном законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» запрета на увеличение законной неустойки не содержится.

Не смотря на то, что в литературе и высказывается вполне обоснованное с теоретической точки зрения мнение, что неустойка не может быть поставлена в один ряд с другими способами обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства, диссертант считает верной позицию разработчиков Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России о том, что исторически сложившиеся в законодательстве и на практике подходы к неустойке менять не следует.

Исходя из анализа правоприменительной практики выявлена проблема признания надлежащим обеспечением исполнения государственного контракта договора страхования гражданской ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика), в условиях которого не предусмотрено возмещение неустойки (зачетной неустойки). Судебная практика не признает такой договор страхования надлежащим обеспечением исполнения государственного контракта, так как его условия не соответствуют условиям в части установления ответственности в виде неустойки.

Однако автор полагает, что в данной ситуации нет никакого противоречия, и такой договор страхования гражданской ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) является надлежащим обеспечением исполнения государственного контракта.

Таким образом, доказано, что неустойка является самостоятельным способом обеспечения обязательств в случае просрочки исполнения обязательства по государственному контракту, и не должна быть указана в договоре страхования гражданской ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика).

В заключении подведены итоги диссертационного исследования, сформулированы основные выводы и практические рекомендации.

Рассмотрение различных взглядов на правовую природу государственного контракта, а также на систему способов обеспечения исполнения обязательств в целом, и государственного контракта в частности, позволили разработать авторскую классификацию способов обеспечения исполнения государственного контракта.

В проведенном исследовании были систематизированы имеющиеся знания в отношении способов обеспечения исполнения обязательств, применимых к государственному контракту, как банковская гарантия, поручительство, страхование ответственности по контракту, обеспечение заявки, залог и неустойка.

Обозначены основные проблемы действующего гражданского законодательства Российской Федерации, регулирующего способы обеспечения исполнения государственного контракта, и высказаны авторские предложения по их решению.