КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ШАХРАЙСТВО: ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВЕ ДОСЛІДЖЕННЯ Автореферат

У вступі обґрунтовується актуальність обраної теми дисертації; визначено зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами; охарактеризовано мету, головні завдання, об’єкт, предмет і методи дослідження; розкрито наукову новизну та практичне значення одержаних результатів; наведено дані про їх апробацію та впровадження, а також щодо публікацій, структури й обсягу роботи.

Розділ 1 “Теоретико-методологічні передумови здійснення порівняльно-правового дослідження та історичний розвиток кримінальної відповідальності за шахрайство ” містить два підрозділи.

У підрозділі 1.1. “Теоретико-методологічні передумови здійснення порівняльно-правового дослідження кримінальної відповідальності за шахрайство” дисертантом обґрунтовано, що: у теоретичному плані такими передумовами мають виступати як наявність всебічного уявлення про стан і сутність наукових розробок про кримінальну відповідальність за шахрайство, так і визначення основних напрямків порівняльно-правового дослідження, які б дозволили послідовно, змістовно та гармонійно викласти основні результати наукових розробок; у методологічному плані такі передумови пов’язані з виваженим вибором відповідних методів наукового пізнання, провідним з яких є метод порівняльного правознавства. Проаналізовано основні наукові здобутки вітчизняних і зарубіжних фахівців у галузі кримінального права щодо питань про відповідальність за шахрайство та визначено методологічну базу дослідження, специфіка якої у роботі зумовлена її назвою та змістом.

Розвинуто наукову дискусію про типи правових сімей, на підставі якої, в контексті порівняльного кримінального права, запропоновано виокремити тільки основні, найбільш поширені та впливові правові сім’ї – романо-германську, англо-американську, мусульманську та далекосхідну. Уточнено специфіку відповідальності за шахрайство з огляду на кримінальне право різних країн світу. Визначено, що у більшості іноземних держав шахрайство – це цілісний кримінально-правовий інститут, який охоплює як майнове, так й інші види шахрайства – фінансове, податкове, комп’ютерне, телемаркетингове, через це шахрайськими способами вчиняється чимало інших злочинів, що посягають на різні об’єкти кримінально-правової охорони (а не тільки на власність).

У підрозділі 1.2. “Історичний розвиток кримінальної відповідальності за шахрайство” зазначено, що поняття “шахрайство” не завжди існувало як у національному, так і в іноземному кримінальному законодавстві, що було зумовлено розвитком самої мови, особливостями економічних відносин та специфікою тих нормативних конструкцій, якими законодавець у різні історичні часи наділяв аналізоване поняття. Обґрунтовано виділяти такі умовні періоди розвитку кримінальної відповідальності за шахрайство в Україні: 1) період формування кримінальної відповідальності за шахрайство та ототожнення його з “воровством”, “татьбою” й “крадіжкою” (ІХ – перша половина ХVI ст.); 2) період нормативного закріплення та удосконалення кримінальної відповідальності за шахрайство (друга половина ХVI ст. – 1922 р.); 3) радянський період ідеологізації кримінальної відповідальності за шахрайство (1922–2001 рр.); 4) сучасний період кримінальної відповідальності за шахрайство (2001 р. і дотепер). Ретельно досліджено зміст кожного з таких періодів. Встановлено, що вперше термін “шахрайство” згадується у ст. 58 Судебника Івана Грозного 1550 року. І якщо спочатку цей злочин традиційно вважався формою “воровства”, то надалі він стає самостійним різновидом розкрадань (майнових злочинів), що вчиняються через обман. У радянський період шахрайство каралося найбільш суворо, при цьому пріоритетність захисту була надана державній та колективній формі власності, а способом шахрайства, поряд з обманом, було визнано зловживання довірою.

У зарубіжних країнах про шахрайство (як обман) згадують багато стародавніх джерел права, проте для кожної з них характерний індивідуальний розвиток кримінальної відповідальності. Шахрайські дії не тільки заборонялися усіма світовими релігіями, а й завжди мали економічне підґрунтя, однак спочатку пов’язувалися як з майновим обманом, так і з неправдивим доносом, фальшивомонетництвом, підробкою, чаклунством, азартними іграми (Закони Хаммурапі, Закони Ману, Закони ХІІ таблиць). Вперше найбільш повне витлумачення поняття шахрайства, яке відповідало категорії “стеліонат”, було зроблено у римському праві, що стало наслідком розвитку іпотечних відносин. Надалі шахрайство визнавалося, зокрема: злочином, що зашкоджує “праву на істину” (Німеччина); місдимінором, що виник з крадіжки (Англія); виманюванням чи спробою виманювання чужого майна через обманні хитрощі (Франція). Основним способом вчинення шахрайства вважався обман, тоді як зловживання довірою або не було кримінально караним, або утворювало склад іншого злочину.

Розділ 2 “Загальні питання кримінальної відповідальності за шахрайство в Україні та іноземних державах” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Об’єкт шахрайства” обґрунтовано, що родовим об’єктом цього злочину є охоронювані кримінальним законом суспільні відносини власності, що складаються з приводу майна та юридично виражені у: праві володіти, користуватися і розпоряджатися цим майном (праві власності), яким наділений власник; обов’язку інших осіб (невласників) сприймати вказане право як належне, не перешкоджаючи його реалізації. Під безпосереднім об’єктом шахрайства автор пропонує розуміти охоронювані кримінальним законом суспільні відносини будь-якої форми власності, яким завдається шкода у конкретному випадку. Поряд з цим, з огляду на формулювання шахрайства у ч. 3 ст. 190 КК України, де йдеться про вчинення шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, автор пропонує виділяти додатковий факультативний безпосередній об’єкт цього злочину – охоронювані кримінальним законом суспільні відносини у сфері використання ЕОМ (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку. Обґрунтовано, виходячи із сутності вчення про предмет злочину (зокрема, наукових позицій Є.В. Лащука, Л.Д. Гаухмана, С.В. Максимова, Є.В. Сусліної) та досвіду кримінального права низки іноземних держав, що предметом шахрайства неможна визнавати право на майно (зокрема, про це свідчить досвід країн ЄС та окремих країн СНД, наприклад, Республіки Молдова), через це воно має охоплюватися категорією “майно”. Акцентовано увагу на дослідженні потерпілого від шахрайства (зокрема, встановлено, що психологічна шкода від вчинення цього злочину є більшою, ніж, приміром, від вчинення крадіжки). За даними дисертанта, 56,0 % усіх ошуканих є жінками, а 44,0 % – чоловіками.

З’ясовано, що у кримінальному законодавстві іноземних держав шахрайство передусім розглядається серед групи злочинів проти власності чи суміжних з ними груп (злочинів проти власності як підгрупи злочинів у сфері економіки – КК РФ; майнових злочинів і проступків – КК Франції; злочинних діянь проти чужого майна – КК Австрії; корисливих злочинів – КК Данії; злочинів проти майна – КК Польщі) або серед групи злочинів, де в назві фігурує вказівка на термін “шахрайство” (зокрема, гл. 47 “Шахрайство та удавані заяви”, гл. 63 “Шахрайство з використанням пошти” та гл. 113А “Телемаркетингове шахрайство” розд. 18 Зведення законів США; розд. 22 “Шахрайство та зловживання довірою” Особливої частини КК ФРН; гл. ХХХІХ “Злочини, пов’язані з шахрайством та вимаганням” Книги ІІ “Злочини” КК Республіки Корея).

Предметом шахрайства виступає передусім чуже майно, а подекуди й право на майно (КК РФ чи КК Республіки Білорусь), зокрема: грошові кошти, цінні папери, матеріальні цінності (КК Франції); майнова вигода, дані електронно-обчислювальної машини або невірні дані про вигоду вкладів (КК ФРН); вигода для обвинуваченого (КК Швеції), громадські та приватні цінності на значну суму (КК КНР). У кваліфікованих складах шахрайства йдеться про: майно чи грошову суму у відповідних розмірах (зокрема, конкретний розмір заподіяної шкоди у національній валюті – КК Австрії, великі чи особливо великі розміри – КК КНР); предмети першої необхідності, житло, соціально необхідне майно, акти, документацію, протоколи, публічні чи офіційні документи, предмети художньої, історичної, культурної або наукової цінності, рухома чи нерухома річ (КК Іспанії); банківський кредит або страхове покриття (КК Туреччини).

Потерпілий від шахрайства може виступати такою ознакою об’єкта шахрайства, за якої кримінальна відповідальність: взагалі не настає, якщо не буде вказівки на нього (зокрема, розумово незріла особа – КК Ірану); є більш суворою, оскільки йдеться про кваліфікуючі ознаки (зокрема, особа, яка має особливу уразливість через вік, хворобу, каліцтво, фізичні чи психічні вади, стан вагітності – КК Франції; велика кількість людей – КК ФРН; неповнолітній чи особа з ознаками недоумства – КК Японії або КК Республіки Корея; віктимізація десяти або більше осіб, віком понад 55 років у разі вчинення телемаркетингового шахрайства – Зведення законів США).

У підрозділі 2.2. “Об’єктивна сторона шахрайства” ґрунтовно розглянуто наукові та законодавчі позиції щодо зовнішнього прояву цього злочину в порівняльно-правовому аспекті. Згідно із диспозицією до ч. 1 ст. 190 КК України шахрайство полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. На погляд автора, з об’єктивної сторони обов’язковими ознаками шахрайства мають виступати: 1) суспільно небезпечне діяння – заволодінням чужим майном або придбанням права на чуже майно; 2) суспільно небезпечні наслідки – перехід майна із законного володіння чи розпорядження однієї особи до незаконного володіння чи розпорядження іншої особи; 3) причиновий зв’язок між суспільно небезпечними наслідками та суспільно небезпечним діянням; 4) способи вчинення злочину – обман чи зловживання довірою. У дисертації детально розкрито ці ознаки. При цьому автором, з огляду на положення про об’єкт шахрайства, критично оцінено конструкцію “придбання права на майно” та запропоновано відмовитися від неї через те, що придбати щось нематеріальне неможливо.

Наголошено, що більшість КК країн СНД асоціює шахрайство не із “заволодінням” чужого майна (як КК України), а з його “розкраданням” (наприклад, Модельний КК для держав – учасниць СНД, КК РФ або КК Республіки Білорусь). Проте у національному кримінальному праві шахрайство, враховуючи комплексність цього злочину, не можна віднести ані до “викрадення”, ані до “розкрадання” (до речі, ці категорії є родовими та не тотожними), тоді як в адміністративному праві воно все ж таки є викраденням (ст. 51 КУпАП). Висловлено думку щодо необхідності конкретизації та уніфікації статусу шахрайства у законодавчому та науковому плані, з’ясування того, до чого саме воно має належати, інакше різноманітне уявлення про це діяння негативно впливатиме на дотримання законності, вживання відповідних правових термінів і понять та правозастосування.

Встановлено, що у 58,2 % випадках суди чітко не розмежовують конкретний спосіб вчинення шахрайства, відтак автором запропоновано більш досконале визначення обману (свідоме повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певної інформації, повідомлення про яку, згідно з чинним законодавством, має бути обов’язковим, що вводить його в оману відносно юридично значущих фактів, обставин або подій, вчинене задля спонукання його за власною волею передати винному своє майно) та зловживання довірою (завідомо недобросовісне використання винним довіри з боку потерпілого, що склалася між ними на підставі попередніх особистих чи юридичних стосунків – родинних, дружніх, службових, трудових, цивільно-правових). Оскільки склад шахрайства є матеріальним, то важливе значення у його складі мають суспільно небезпечні наслідки, при цьому винна особа повинна мати реальну початкову можливість, залежно від споживчих властивостей того чи іншого чужого майна, користуватися або розпоряджатися ним на свій розсуд.

Встановлено, що у кримінальному законодавстві іноземних держав з об’єктивної сторони шахрайство характеризується: а) різними формами, зокрема: власне шахрайством, замахом на цей злочин, злочинними діяннями, які схожі на шахрайство, тобто зловмисним зловживанням станом невідомості чи “жульництвом” – КК Франції; шахрайством простим, особливо тяжким, комп’ютерним, у формі отримання субсидій шахрайським шляхом, при капіталовкладеннях, при створенні фінансових пірамід, кредитним – КК ФРН; шахрайством, шахрайською поведінкою, тяжким шахрайством – КК Швеції; шахрайством банківським, комп’ютерним, поштовим, податковим, телемаркетинговим, страховим, медичним – Зведення законів США; за КК Республіки Корея – шахрайство з використанням комп’ютера, кваліфіковане шахрайство, протиправне використання пільгових засобів, неправомірний прибуток, шахрайські діяння, що є звичними, замах на шахрайські діяння; б) різними способами, а не тільки через обман або зловживання довірою, як у КК України, зокрема: ствердженням хибних фактів або викривленням чи приховуванням справжніх фактів – КК ФРН; привласненням хибного імені або через майстерні хитрощі, або за допомогою “павутини неправди” – КК Голландії; маніпуляцією інформацією або використанням інших подібних хитрощів – КК Іспанії; незаконним здійсненням, підтвердженням або використанням помилки – КК Данії; повідомленням неправдивих даних або зловживанням службовим становищем – Закон Англії про шахрайство 2006 р.; застосуванням хитрощів і махлярства, примушуванням до вчинення дій, спрямованих на шкоду потерпілому – КК Туреччини; виманюванням майна в іншої особи або отриманням незаконної майнової вигоди – КК Японії тощо.

Наголошено, що за кордоном найпоширенішим способом вчинення шахрайства є обман, однак він також може бути взагалі єдиним способом вчинення цього злочину (зокрема, як у КК Республіки Молдова) або окремим, відмінним від шахрайства діянням (зокрема, як у КК Іспанії, КК Голландії або КК Республіки Сан-Марино). Щодо конструкції “зловживання довірою”, то на цей спосіб вчинення злочину іноземний законодавець зазвичай не вказує при конструюванні норм про шахрайство (більше того, подекуди шахрайство прямо відмежовується від зловживання довірою – зокрема, у КК Франції, КК ФРН, КК Австрії, КК Туреччини, КК Японії). Однак, більшість КК країн СНД асоціює шахрайство саме із “зловживанням довірою” (поряд з “обманом”), при цьому судова практика не має якихось труднощів щодо кваліфікації шахрайства у такий спосіб. Враховуючи це, а також традиційність конструкції “зловживання довірою” у національному кримінальному праві, обґрунтовується залишити її в межах ст. 190 КК України.

У підрозділі 2.3. “Суб’єкт шахрайства” встановлено, що за КК України суб’єктом цього злочину може бути лише фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку, тоді як в іноземному кримінальному законодавстві – як загальний, так і спеціальний суб’єкт, а також юридична особа (організація). Наведено аргументи про підвищену суспільну небезпеку вчинення шахрайства службовою особою, яка використовує своє службове становище, на підставі чого запропоновано законодавчо вказати на неї у ч. 3 ст. 190 КК України. Визнано перспективною ідею притягнення до відповідальності за шахрайство юридичних осіб, про що свідчить позитивний досвід КК Франції, КК Йорданії, ФККП США, Закону Англії про шахрайство 2006 р., КК КНР. Зроблено висновок, що шахрайство є найбільш “інтелектуальним” злочином проти власності. Також встановлено типовий кримінально-психологічний портрет особи злочинця-шахрая у бізнесовій структурі (зокрема, це чоловік, віком 36–55 років, без кримінального минулого, керівник чи менеджер середньої ланки, з досвідом роботи в компанії біля п’яти років, професіонал).

У підрозділі 2.4. “Суб’єктивна сторона шахрайства” визначено, що вчинення шахрайства (ст. 190 КК України) передбачає наявність у особи прямого умислу, корисливого мотиву та мети заволодіти чужим майном або придбати право на нього (цей висновок підтверджують 96,1 % з усіх респондентів). Встановлено перелік обставин, що можуть свідчити про наявність прямого умислу при шахрайстві, розкрито специфіку мотиву та мети цього злочину, сформульовано низку змін і доповнень до ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти власності” від 06.11.2009 р. № 10.

Щодо суб’єктивної сторони складу шахрайства в зарубіжних країнах, то в процесі дослідження встановлено таке: замість поняття “суб’єктивна сторона” щодо складу шахрайства в кримінальному праві зарубіжних країн подекуди використовуються зовсім інші категорії, що пов’язані з внутрішніми складовими самого злочину (наприклад, у Франції – це “моральний елемент” злочину; в Англії та США – лат. “mens rea” – суб’єктивний елемент, а Австралії – “елементи вини”); шахрайство передусім характеризується умислом (наміром) на вчинення цього злочину, що підтверджується додатковими законодавчими конструкціями (зокрема, вказівкою на “завідомість” – КК ФРН або мету шахрайства – “отримання вигоди” у КК Швеції, “отримання незаконних доходів” – у КК Голландії, “наживи” – у КК Іспанії). Подекуди закон стверджує, що обман, а отже загалом і шахрайство, можуть бути вчинені з необережності (зокрема, про це йдеться у КК Австралії), однак, за переконанням дисертанта, такий іноземний досвід навряд чи несе у собі позитивний зміст.

Розділ 3 “Спеціальні питання кримінальної відповідальності за шахрайство в Україні та іноземних державах” містить два підрозділи.

У підрозділі 3.1. “Кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки шахрайства” вказано, що підвищену небезпеку шахрайства за КК України (ст. 190) становлять як його кваліфікуючі ознаки (ч. 2 – вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб, або завдання значної шкоди потерпілому), так і особливо кваліфікуючі ознаки (ч. 3 – у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; ч. 4 – вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою). Здійснено детальну характеристику таких ознак, встановлено їх зміст та особливості.

Кваліфікуючими (особливо кваліфікуючими) ознаками шахрайства, крім тих, які властиві ст. 190 КК України та тих, про які вже зазначалося при характеристиці предмета і потерпілого в цьому злочині, можуть виступати випадки вчинення аналізованого злочину, зокрема: особою з використанням свого службового становища (КК РФ); у виді промислу (КК Австрії); з неправомірним присвоєнням статусу особи, що має публічну владу або виконує обов’язки на державній службі, щодо невизначеного кола осіб з метою надання гуманітарної чи соціальної допомоги або організованою бандою (КК Франції); з використанням підробленого документа (КК Швеції). Щодо шахрайства “шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки” (ч. 3 ст. 190 КК України), то ця конструкція видається дисертанту недосконалою, оскільки за таких умов злочинці скоріш за все застосовують переважно не такого роду техніку, а спеціальні шкідливі програми чи технічні засоби (зокрема, на це орієнтує досвід Зведення законів США, КК Голландії, КК Данії або КК ФРН). На думку автора, запровадження до ч. 3 ст. 190 КК України вказівки на конструкцію “шляхом використання шкідливих програмних чи технічних засобів” слугуватиме додатковим засобом боротьби з “кіберзлочинами”. Поряд з цим не можна погодитися з одночасною вказівкою в межах однієї частини статті на такі особливо кваліфікуючі ознаки шахрайства, як вчинення його організованою злочинною групою або злочинною організацією (зокрема, про це йдеться у ч. 3 ст. 190 “Шахрайство” КК Республіки Молдова), оскільки ступінь і характер суспільної небезпеки цих злочинних спільнот є різним (як і у випадку вчинення його групою осіб за попередньою змовою або організованою групою).

З огляду на вивчений зарубіжний досвід та матеріали правозастосовної практики обґрунтовано: визнати особливо кваліфікуючими ознаками шахрайства у ч. 3 ст. 190 КК України вчинення цього злочину “службовою особою з використанням свого службового становища”; відмовитися у ч. 3 ст. 190 КК України від конструкції “завдання значної шкоди потерпілому” через заміну її конструкцією “у значних розмірах”, що відповідатиме конституційній рівності усіх форм власності, та передбачити її в якості особливо кваліфікуючої ознаки шахрайства (відтак шахрайство, вчинене у великих розмірах, слід віднести до ч. 4 ст. 190 КК України, а чинну ч. 4 цієї статті вважати ч. 5).

У підрозділі 3.2. “Покарання за шахрайство” проаналізовано доктринальні положення, вітчизняне та зарубіжне кримінальне законодавство в частині видів і меж покарання за вчинення шахрайства. Визначено, що за ступенем суспільної небезпечності шахрайство (ст. 190 КК України) є злочином невеликої тяжкості (ч. 1), середньої тяжкості (ч. 2), тяжким (ч. 3) та особливо тяжким (ч. 4). В останніх двох випадках закон вимагає застосування найбільш суворого покарання, однак санкції у цих частинах мають досить широкий “розрив” між нижньою та верхньою межею покарання у виді позбавлення волі (зокрема, за ч. 3 – це становить п’ять років, а за ч. 4 – сім), відтак автор вважає, що такий стан не відповідає адекватній оцінці суспільної небезпеки скоєного та може призводити до зловживань при відправленні правосуддя. З урахуванням позитивного іноземного досвіду запропоновано: скорегувати нижню та верхню межі покарання у виді позбавлення волі в бік зменшення широти амплітуди їх коливання у відповідних частинах норми про відповідальність за шахрайство; встановити більш суворе покарання за шахрайство в його основному складі; запровадити такі додаткові покарання: позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років (для службових осіб); конфіскацію відповідних шкідливих програмних чи технічних засобів, які є власністю винної особи, якщо вони використовуються при вчиненні шахрайства (зокрема, з цим погоджуються 66,1 % з усіх респондентів). Поряд з цим, на підставі досвіду США та окремих європейських держав, обґрунтовано встановити у КК України норми про заходи виправлення та безпеки щодо осіб, які вчинили злочини, у тому числі й шахрайство (зокрема, афішування вироку, заборону перебування у відповідних місцях, позбавлення відповідних прав, кримінально-правову реституцію).